Sociedad Conyugal: los Bienes del Matrimonio (página 2)

Partes: 1, 2

Sin embargo, prevalecía el criterio de que para
donar inmuebles necesitaba autorización del marido o venia
judicial supletoria, por analógica aplicación del
art. 1807, inc. 2, del Cód. Civil, que establecía
se requisito para que hiciera lo mismo el marido.

La ley
vigente

La ley 17.711, al modificar los Art.
1276 y 1277 del Cód. Civil, ha establecido -como
principio- la gestión separada de los bienes de los
cónyuges; es decir, que cada uno de ellos administra y
dispone de sus propios y de los gananciales por él
adquiridos'.

Así, el art. 1276, párr.primero, dispone:
"Cada uno de los cónyuges tiene la libre
administración y disposición de sus bienes propios
y de los gananciales adquiridos con su trabajo personal o por
cualquier otro título legítimo, con la salvedad
prevista en el art. 1277"

"Es necesario el consentimiento de ambos
cónyuges para disponer o gravar los bienes gananciales
cuando se trate de inmuebles, derechos o bienes muebles cuyo
registro han impuesto las leyes en forma obligatoria, aportes de
dominio o uso de dichos bienes a [3]sociedades, y
tratándose de sociedades de personas, la
transformación y fusión éstas. Si alguno de
los cónyuges negare sin justa causa su consentimiento para
otorgar el acto, el juez podrá autorizarlo previa
audiencia de las partes. También será necesario el
consentimiento de ambos cónyuges para disponer del
inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado el
hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta
disposición se aplica aun después de disuelta la
sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio o
ganancial. El juez podrá autorizar la disposición
del bien si fuere prescindible y el interés familiar no
resulte comprometido.[4]

Posición
de los autores en cuantos a los recaudos impuestos por la
ley

Habíamos establecido que en la reseña
anterior, que la ultima reforma hecha a nuestro Código fue
la impuesta por ley 17.711… la de libre gestión de
los bienes que componen la Sociedad Conyugal, veamos ahora que
comentan los autores acerca de esto….

El Dr. Bellusccio, en cuanto a lo establecido por
el Art. 1276 establece que la norma puede ser calificada como
poco afortunada pues, para el bastaba asignar que la
administración de los bienes la tiene cada cónyuge
por separado, aunque reglon seguido la elogia determinando que
esta sirve para aclarar o bien tipificar correctamente el
Régimen de Gestión Separada. "permite
extraer la conclusión de que uno y otro esposo
están facultados para contraer obligaciones libremente,
sin el concurso de la voluntad del
otro".[5]

A su vez realiza un fuerte crítica
calificándola como "desacertada" a la misma cuando
emplea la voz legitimo al titulo de adquisición del bien
en la ultima parte del articulo, porque parecería indicar
que si el título de adquisición fuese
ilegítimo la gestión de los bienes
requeriría la intervención del otro cónyuge.
Estableciendo a su vez un análisis comparativo acerca de
las diversas interpretaciones que ha tenido lugar, que por la
extensión delimitativa del trabajo no
expondré.

En el párrafo siguiente se ocupa justamente del
tema que nos concierne, cual es la limitaciones que reviste este
régimen de gestión separada, específicamente
aquellos bienes gananciales propios no son asiento conyugal, lo
regulado en la primera parte del Art. 1277. Especifica el autor
que esta norma contiene errores técnicos, que dan lugar a
diversas interpretaciones discordantes.

Y comienza generando una aclaración a nivel
interpretativo de las palabras utilizadas por el lesgilador, pues
indica que no se trata del consentimiento de los dos
cónyuges, que el consentimiento solo va a ser otorgado por
el cónyuge propietario y que el otro va a prestar
asentimiento, porque no se trata de un copropiedad. Seguidamente
indica cuales son las consecuencias practicas que trae aparejado,
de estimarse así el tema; a) En los actos sobre
inmuebles sólo debe requerirse certificado de que no
está inhibido el propietario; la inhibición del
cónyuge no impide otorgar el acto, pues no es él el
que dispone sino que sólo autoriza. Además, en
virtud del régimen de separación de deudas de los
Art. 5o y 6o de la ley 11.357, el propietario no responde por las
obligaciones contraídas por el otro, de modo que
ningún interés podrían tener en la
enajenación los acreedores inhibientes del no propietario,
b) La garantía de evicción es debida al tercero
sólo por el propietario, no por su cónyuge, c) Si
el acto se vincula con la contracción de una deuda -por
ejemplo, si se contrata un mutuo con garantía hipotecaria
sobre un inmueble ganancial-, el cónyuge del propietario
no se hace deudor por el solo hecho de autorizar el gravamen, d)
En las enajenaciones, el cónyuge del propietario no tiene
derecho de recibir la mitad del precio de venta ni de la cosa
dada en cambio, pues no hay una disolución anticipada
parcial de la sociedad conyugal; el cónyuge enajenante
continúa teniendo sometido a su gestión el dinero
recibido o la nueva cosa, e) El cónyuge no propietario
carece de cualquier derecho derivado de la copropiedad; aunque
deba dar su conformidad con la enajenación, no puede
pedirla él.[6]

Luego concluye desarrollando como se presta ese
asentimiento, y cuales son las posturas de la doctrina en cuanto
la forma de esta el opina que existe libertad de formas; En el
párrafo siguiente nos habla acerca de que actos quedan
comprendidos; y aquí tacha a la norma de oscura pues
inevitablemente preguntarse a que bienes alcanza y cuales son los
actos; se basa su critica aclarando que hablar de disponer y
gravar es hacer alusión a la misma naturaleza de actos,
pues cuando hablamos de gravar estamos refiriéndonos a un
actos de disposición; Citando a ORGAZ y su
clasificación de actos jurídicos dice que
Actos de disposición. Son los que disminuyen o
modifican sustancialmente los elementos que forman el capital del
patrimonio o comprometen su porvenir por largo tiempo, tales como
la enajenación, constitución de derechos reales o
arrendamiento por muchos años de inmuebles.
Citando a Guaglianone considera acto de disposición
el que implica extraer, total o parcialmente, un bien del
patrimonio (o sea, del capital o activo permanente) por
enajenación o renuncia, o desmerecer su valor civil y
económico por la imposición de una carga, un
gravamen, u otro derecho realque signifique, estricta o
ampliamente, desmembrar el dominio.

Citando Zanonni distingue: a) actos de
disposición o de administración extraordinaria, los
que provocan una alteración sustancial del capital del
patrimonio, como la enajenación, constitución de
derechos reales, y abdicación de
derechos.[7]

A su vez indica cuales son los problemas que traen
aparejada estas clasificaciones.

En cuanto a los bienes que quedan comprendidos en la
norma nos interesa únicamente inmuebles, derechos o bienes
muebles cuyo registro han impuesto las leyes en forma
obligatoria". Y es aquí donde realiza un estudio detallado
de las situaciones previstas, primero no

No hay mayores problemas con respecto a los inmuebles.
Queda comprendida la enajenación (compraventa,
donación, permuta,etc.), la constitución de
derechos reales, sean desmembraciones del dominio (usufructo, uso
y habitación) o derechos reales de garantía
(hipoteca, anticresis), la constitución de
gravámenes (embargo voluntario) y la promoción de
la acción de división del condominio. En cambio,
provoca dificultades la alusión a "derechos". En primer
lugar, debe establecerse si la frase "cuyo registro han impuesto
las leyes en forma obligatoria" se refiere sólo a los
muebles o también a los derechos. Aun cuando por la forma
de la expresión parece referirse sólo a los
muebles, la única interpretación razonable es que
también comprenda a los derechos; de lo contrario se
incluiría toda cesión o disposición de
derechos creditorios, de manera que el cobro de cualquier deuda
requeriría asentimiento del cónyuge. La
interpretación es algo forzada, pero obliga a ella la
lamentable redacción del texto legal. Así genera
una lista interminable de cuales son los derechos que se deben
registrar, haciendo lo mismo con los bienes muebles.

Luego trata cuales son las consecuencias que trae
aparejada la omisión del asentimiento Para algunos
autores, el acto es válido entre partes pero inoponible al
cónyuge cuya conformidad se omitió; para otros
está viciado de nulidad, pero también se discrepa
sobre si, en tal caso, es nulo o anulable.

Sin embargo no da tratamiento en esta parte al supuesto
de los Actos a título gratuito, que también
comprenden a los actos de disposición..

Posición
del Dr Zannoni

Para el Dr. Zannoni trata el tema baja el titulo
de EL CONCURSO DE LA VOLUNTAD DEL OTRO CÓNYUGE EN ACTOS DE
DISPOSICIÓN. calificando a la expresión
consentimiento como técnicamente inapropiada;
diciendo que lo que se requiere es el asentimiento o conformidad
del cónyuge no titular de la gestión "Se
trata de una declaración de voluntad que no forma parte
del supuesto de hecho del acto o negocio principal, sino
condición jurídica para la validez de
él".[8]

Aclarando que el otro cónyuge no codispone sino
que es el titular del bien el que lo hace, pues el que asiente no
asume responsabilidades derivadas del acto como ser la
garantía de evicción que pesa sobre el; citando a
la doctrina y a la jurisprudencia quienes afirman que se trata de
un requisito que hace a la eficacia del acto, el cual es
celebrado exclusivamente por el cónyuge en cuya masa se
encuentra el bien que se dispone o grava. Para Zanonni no se
trata, entonces, del consentimiento del otro cónyuge. El
fin perseguido por la norma es tutelar el derecho de
participación de un cónyuge sobre los bienes que
forman parte de la masa ganancial del otro, es decir, proteger,
durante el matrimonio, los bienes de carácter registrable,
con vistas a impedir un fácil egreso de la masa ganancial
del cónyuge que los administra, para garantizar, en
principio, su permanencia hasta la época de la
disolución conyugal y tutelar la posibilidad de participar
en la liquidación de ese bien al otro
cónyuge.

En cuanto a la forma de otorgar el asentimiento, opina
que al no establecerse nada se rige por la libertad de forma,
aclarando, siempre que el asentimiento interese actos de
disposición que deben celebrarse en instrumento
público –caso de la venta de inmuebles, p.ej., que
debe realizarse en escritura pública: art. 1184, inc. 1,
Cód. Civil- deberá también prestarse con
igual formalidad. Se aplicará la norma del art. 1184,
inc.10, del Cód. Civil, por cuanto el asentimiento integra
el acto de disposición que realiza el cónyuge
titular del bien o del derecho

E n caso de que el cónyuge del que quiere
realizar el acto de disposición negare sin justa causa su
consentimiento o estuviese ausente o imposibilitado de expresar
su voluntad, el juez podrá autorizarlo previa audiencia de
las partes a tal efecto. Quien pretende realizar el acto, debe
fundamentar el pedido de autorización, detallando las
condiciones en que se hará el negocio, para que el juez
pueda valorarlas. Además, deberá ofrecer la prueba
para el supuesto de oposición del otro cónyuge. A
su vez, éste debe invocar una justa causa de
oposición, ya que el bien está en la masa del otro
cónyuge y la interferencia en su disposición debe
tener fundamento; la negativa sin fundamento significaría
un abuso de derecho.

Zanonni si trata aunque de manera muy sintética
el supuesto de las donaciones indicando que el juez no
podrá autorizar donaciones que pretende hacer uno de los
esposos con la oposición del otro, ya que el único
efecto de carácter económico que éstas
tienen es disminuir el haber ganancial. Pero esta regla no
será rígida, ya que puede haber motivos de
solidaridad o de gratitud que justifiquen la autorización
supletoria, si se advierte que, por la situación
económica del donante Ia donación no tendrá
mayor incidencia en su masa ganancial.

Exposición
de varios autores, confrontación de ideas y teorías
interpretativas

Por su parte Maria Josefa Méndez Acosta
define al régimen propuesto por la 1771 expresando que
existen dos opiniones con respecto a la naturaleza
jurídica de la intervención del cónyuge no
titular. a) Para una corriente de opinión, los
dos cónyuges intervienen en un pie de igualdad, el negocio
jurídico es otorgado por ambos, es decir, codisponen en
forma similar a la actuación de los condóminos que
disponen de la cosa común. b) Para otra corriente de
opinión, los dos esposos no intervienen en un pie de
igualdad. Al titular corresponde la iniciativa y la
disposición, al no titular se le pide su
asentimiento, una expresión de su conformidad
con el negocio de su cónyuge. La
fundamentación de esta tesis comporta la refutación
de la puesta en primer término. He aquí los
principales argumentos

Al respecto:.) La iniciativa del acto jurídico
debe partir del titular del derecho porque es el quien tiene a su
cargo su gestión (art. 1276 y, como texto que confirma el
aserto, articulo 3753 relativo al legado de cosa ganancial que
puede efectuar el testador siempre que le corresponda la
administración de la misma).b.2.) El titular adquiere el
derecho sobre la contraprestación integra. b.3.) La falta
de "consentimiento' no podría ser suplida judicialmente
(es lógicamente inconcebible que el juez "disponga")
mientras que es razonable que la falta de asentimiento lo sea,
tal como establece la norma legal, b.4.) La "codisposicion"
violentaría el principio de la separación de las
deudas porque ambos cónyuges asumirían las
obligaciones emergentes del negocio jurídico, por ejemplo,
la garantía de evicción o la deuda por el saldo de
precio. b.5.) Es la interpretación aceptada en regimenes
similares al Argentino, por ejemplo, en el español y el
uruguayo. Esta tesitura determina importantísimas
consecuencias: el negocio jurídico celebrado con
asentimiento conyugal es un negocio complejo, la
manifestación del cónyuge no titular, le otorga
plena eficacia; el no titular no inviste el carácter de
parte en el acto dispositivo y no es necesario comprobar y
certificar que goza plenamente de sus poderes de
disposición; solo el titular asume las obligaciones
emergentes del negocio y, en su caso, puede incurrir en fraude
con respecto a sus acreedores.

Además específicamente trata el tema del
Art. 1277 señalando que existen dos postura bien
determinadas y antagónicas en cuanto a el tema las dos
posiciones extremas son las que sostienen, respectivamente, que
la exigencia del asentimiento conyugal ha creado una incapacidad
de derecho que pesa sobre el cónyuge titular y la que
sostiene que se trata de una restricción a los poderes de
disposición del mismo.[9]

La autora expresa que sustenta la segunda tesitura, que
distingue entre las incapacidades de derecho, que se presentan en
forma de prohibiciones legales que afectan a la persona como
limitaciones subjetivas (limitaciones a la titularidad), las
incapacidades de obrar que dejan incólumne la titularidad
y solo afectan al ejercicio de los derechos subjetivos y el
cumplimiento de los deberes jurídicos por el incapaz
mismo, y el poder de disposición que se refiere a "la
aptitud para otorgar un acto concreto sobre un objeto determinado
El poder de disposición se aproxima a la capacidad de
derecho sin confundirse con ella porque cabe distinguir entre la
capacidad, atributo de la personalidad o sea cualidad
intrínseca suya, y el poder de disposición que hace
al contenido de un derecho subjetivo determinado del cual supone
la titularidad en el sujeto afectado. Entre las limitaciones a la
disponibilidad analizadas por la doctrina, dos se adecuan al caso
en estudio, a saber, las que consisten en que la
disposición dependa de la conformidad de otra persona y
las que, de no ser acatadas, determinan la no plena eficacia del
negocio jurídico así celebrado.

Sus argumentos se sintetizan de esta manera a) En el
articulo 1277 aparece una prohibición legal que recae
sobre el cónyuge titular, carácter que comparte con
las incapacidades de derecho. Pero no es irremediable como lo son
estas pues el asentimiento conyugal puede ser suplido por el
judicial. Por lo tanto, no se configura una incapacidad de
derecho. b) La prohibición del artículo 1277 no
transforma a los cónyuges

en incapaces de obrar: su finalidad es protectora del
cónyuge no titular o de los hijos menores o incapaces; las
personas casadas no están incluidas en la
enumeración cerrada de los artículos 54 y 55 del
Código Civil, los incisos 29 del articulo 55 y 49 del
articulo

57 han sido derogados; el artículo 19 de la ley
11.357 consagra la plena capacidad civil de la mujer mayor de
edad cualquiera sea su estado. e) Caracteres señalados
como típicos de las restricciones a los poderes de
disposición se presentan en cuanto al requisito del
asentimiento conyugal: obedece a un interés general pero
rige en el

interés de un tercero (con respecto al negocio)
cuyos derechos, incluidas expectativas, podrían ser
perjudicados por el acto; la conformidad de este tercero elimina
la limitación; no impide que el titular contraiga
obligaciones que pueden hacerse efectivas sobre los bienes en
cuya plena disponibilidad se encuentra restringido. No obstante,
debe aceptarse que las restricciones a los poderes de
disposición y las incapacidades de derecho se aproximan
estrechamente

entre si. La interpretación de la exigencia del
asentimiento conyugal como incapacidad de derecho del
cónyuge titular es sustentada por Guastavino y por
Llambias. Es muy ilustrativo el trabajo del primero, titulado
Naturaleza del requisito del asentimiento conyugal en el
artículo 1277 del Código Civil en LL
153,632.

Caracteres del
asentimiento

El asentimiento es en si mismo un acto jurídico,
de acuerdo al concepto del articulo 944 del Código Civil,
cuyo fin inmediato consiste en conferir plena eficacia a la
disposición del cónyuge titular. Como tal, es
voluntario y pasible de encontrarse viciado por falta de
discernimiento, ignorancia, error, dolo o violencia.

Este negocio jurídico, distinto del negocio
dispositivo otorgado por el disponente es

a) Unilateral, siendo única parte del mismo el
cónyuge no titular.

b) No formal, siempre que el negocio para el cual se
otorga también lo sea; en caso contrario, alguna doctrina
sostiene que es aplicable el inciso 10 del articulo 1184,
según el cual deben formalizarse en escritura publica los
actos que sean accesorios de contratos redactados en escritura
publica. Esta es la opinión de Mazzinghi y Zannoni,
pronunciándose, en sentido opuesto Belluscio, aunque
considera aconsejable que el asentimiento sea dado en
escritura

publica para evitar inconvenientes en la
inscripción registral y en las transmisiones de derechos a
terceros por parte de quien los adquiere en el acto autorizado.
Participarnos de este ultimo criterio, basándonos en que
no es un acto jurídico accesorio.

e) Especial, es decir, no cabe un asentimiento
anticipado general que cubra todos los actos futuros del
cónyuge titular. Esta tesitura se impuso en las V Jornadas
de Derecho Civil (Rosario, 1971) al definirse por la invalidez
del "asentimiento general y anticipado dado por uno de los
cónyuges para los actos del otro, comprendidos en el
articulo 1277 del Código Civil" fundamentalmente porque el
asentimiento general y anticipado implicaría una
modificación

del régimen legal por acuerdo de los
cónyuges, contrariando lo dispuesto en los
artículos 1218 y 1219 y la finalidad protectora del
precepto del articulo 1277, solo susceptible de ser satisfecha
por la manifestación de voluntad asertiva en cada negocio
en particular.

d) Revocable hasta la celebración del negocio
para el que fue otorgado pues, de no serlo, se daría la
renuncia a la facultad de negar el asentimiento.

e) Pasible de someterse a condición o plazo, no
así a un cargo que resultaría incompatible con las
especiales relaciones matrimoniales en las que no cabe
compensación alguna.

f) Expreso o tácito, siendo claro ejemplo de
asentimiento tácito el que otorga el cónyuge
mandatario de su consorte para vender un bien ganancial de este,
al celebrar el negocio en cumplimiento del mandato sin manifestar
expresamente su conformidad.

g) Anterior, contemporáneo o posterior a la
celebración del acto jurídico a que se refiere (en
este ultimo supuesto, confirmándose el negocio viciado por
la falta de conformidad conyugal).

h) Sustituible por vía judicial, de acuerdo a lo
dispuesto en el Articulo 1277. La intervención judicial,
conforme a jurisprudencia y doctrina ya definidas, procede en
caso de oposición injustificada, según el texto, y
en los de incapacidad o simple ausencia del cónyuge del
disponente, en el de imposibilidad demostrada de obtener el
pronunciamiento del consorte (situación que plantea
frecuentemente la separación de hecho de los esposos) y en
el supuesto del hogar conyugal adquirido a titulo gratuito por el
cónyuge del emancipado. El criterio judicial se aplica a
las características del negocio para determinar si es o no
conveniente en relación con el patrimonio ganancial del
disponente y en vista a los intereses futuros de su consorte. No
esta previsto el tramite para solicitar

Asentimiento judicial: se recurre a un procedimiento
sumarisimo,

de jurisdicción voluntaria, con demanda por
escrito fundada mediante la descripción de la
operación a realizar, citación del cónyuge
no titular, audiencia de este para que exponga los motivos de su
actitud, prueba de los extremos que uno y otro consorte quieren
hacer valer (si el juez la estima necesaria) y resolución
del magistrado.

Quiénes
pueden requerir el asentimiento

El cónyuge titular es el habilitado para requerir
de su consorte o del juez, en defecto de aquel, el asentimiento
para el negocio.

El curador del cónyuge titular interdicto es
hábil para solicitarlo,

en su representación, no quedando cubierto el
asentimiento conyugal por la autorización del juez de la
curatela (art. 434) sin perjuicio de que, por razones de
economía procesal, se solicite también ante el con
el debido tramite.

Quiénes
pueden asentir

Por tratarse de un negocio jurídico, puede
asentir el cónyuge capaz. Por exigirse el asentimiento
para un negocio jurídico ajeno que recae sobre bienes cuya
titularidad no tiene el consorte del disponente, son
hábiles para asentir los que se encuentran restringidos en
los poderes de disposición sobre sus bienes: el
inhabilitado civil (art. 152 bis), el inhibido, el penado (art.
12 C. Penal), el cónyuge sometido a concurso preventivo y
el cónyuge fallido. El emancipado puede asentir en los
negocios de su cónyuge sobre bienes gananciales porque el
mismo es hábil para celebrarlos sobre

los que le pertenecen pero no esta admitido a asentir en
los actos dispositivos del consorte sobre el hogar conyugal
adquirido a titulo gratuito.

Consecuencias de
la falta de asentimiento conyugal

La doctrina y jurisprudencia divergen fundamentalmente
en dos sentidos: para algunos autores y fallos, el negocio
carente del necesario asentimiento es inoponible al
cónyuge que no lo presto; para otros, dicho negocio es
pasible de nulidad relativa. En cuanto a la distinción
entre inoponibilidad y nulidad nos remitimos a Llambias, quien
enseña que "El acto nulo es ineficaz ab initio,
sea entre las partes, sea respecto de terceros. El acto anulable
es ineficaz, en principio, respecto de terceros, solo a partir de
la fecha de la sentencia de anulación, si bien entre las
partes esta sentencia opera con retroactividad a la fecha del
acto. El acto inoponible es ineficaz respecto de determinadas
personas que pueden comportarse como Si el acto no existiese. En
cambio, el acto conserva su plena eficacia entre las partes y
respecto de los demás terceros"
[10]

La doctrina de la inoponibilidad ha sido elaborada entre
nosotros con el método inductivo concretando uno de los
mas interesantes ejemplos de construcción jurídica
logrados por la doctrina civilista. Es decir, partiendo de
supuestos legales de ineficacia relativa a determinados sujetos
sin que se conmueva la validez del acto jurídico, ha
estructurado el régimen aplicable (forma de ampararse en
la inoponibilidad por vía de, acción o de
excepción, sujetos titulares,

imprescriptibilidad, etcétera).

Tesis de la
inoponibildad

La tesis de la inoponibilidad es sustentada por
López de Zavalia, Vid al Taquini, Cafferata y Cichero con
fundamentos y conclusiones no siempre coincidentes. Para
ejemplificarlo ofrecemos la opinión de Cafferata. Los
fundamentos que invoca pueden derivarse de algunas de las
diferencias que subraya en el estudio comparativo

de las dos instituciones: a) La nulidad es invocable por
la "parte" protegida por la ley

y el cónyuge del clisponente no lo es porque su
manifestación de voluntad, si expresada, no integra el
acto;

b) La inoponibilidad no prescribe, esto es, el derecho a
plantearla no se pierde por el transcurso del tiempo aunque en
algún caso este previsto el termino de prescripción
aplicable, como en el fraude, o resultar inútil pretender
hacerla valer ante la prescripción adquisitiva del
tercero, De estas diferencias se desprende, para Cafferata, "la
conveniencia de reconocer que el acto realizado por un esposo sin
consentimiento del otro, cuando ese consentimiento es exigido por
el articulo 1277, es inoponible a ese cónyuge y a sus
causa-habientes, en lugar de sancionarlo con la nulidad. Lo que
no

obsta a que el cónyuge pueda renunciar a ejercer
su derecho y de una manera expresa o tacita lo consienta, pues la
inoponibilidad como medida de protección esta establecida
en interés privado del esposo que pueda invocarla, sin
estar comprometido en ello el orden publico".
(Administración y disposición de bienes en la
sociedad

conyugal, Cap. IV). Conforme al citado autor,
la inoponibilidad opera recién después de la
disolución de la sociedad conyugal, en la etapa de
liquidación: el bien objeto del negocio debe ser incluido
en los gananciales a dividir y si incorporado en la hijuela del
disponente, el negocio queda definitivamente firme; por el
contrario, si es incluido en la

parte del originariamente no titular, este esta
habilitado para reivindicarlo, con responsabilidad del enajenante
hacia el tercero adquirente. Cuando la reivindicación
resulta imposible, la compensación se efectúa en
valores.

Tesis de la
nulidad

Llambias enseña que el negocio carente del
asentimiento es nulo por infringir una incapacidad de derecho y
hacerlo a través de un defecto rígido, y de nulidad
relativa porque la sanción esta dispuesta en
protección del interés particular del
cónyuge omitido. Guastavino funda la nulidad en el
articulo 18 del Código Civil porque comporta la
realización de un negocio prohibido. Agrega que
también puede apoyarse en los artículos 1043
y 1045, coherentemente con su tesis de la incapacidad de derecho
que resulta del articulo1277. En interpretación mas
matizada que la de Llambias, acepta

que puede tratarse de nulidad manifiesta o no, y que el
acto puede ser nulo o anulable según que la incapacidad
sea conocida o desconocida (Art. 1043, 1045, etc.). La estima
siempre relativa por la razón ultima que inspira a la
exigencia legal.

Tanto Llambias como Guastavino parten de la base de que
el requisito del articulo 1277 se proyecta sobre el
cónyuge titular como una incapacidad de derecho. Pero la
tesis de la nulidad se puede sustentar sobre la otra
concepción expuesta, es decir, la de que esa

norma restringe los poderes de disposición del
cónyuge titular. Es la tesis que sostenemos en virtud de
los siguientes argumentos, entre otros.

a) Precisamente por estar en cuestión una norma
restrictiva de los poderes de disposición y no una
incapacidad de obrar (los cónyuges son plenamente capaces
de hecho), es inaplicable la primera oración del articulo
1042 ("Son también nulos los actos jurídicos
otorgados por personas relativamente incapaces en cuanto al
acto"), y, obviamente, la tercera (o que dependiesen "de la
autorización de un representante necesario"), pero no
sin discusión la segunda ("o que dependiesen de
la autorización del juez") formula que se refiere a los
actos y no a las personas. Pero ha de reconocerse

que esta interpretación no es predominante y que
por involucrar una sanción, no cuadra la aplicación
analógica del articulo 1042, imponiéndose, por el
contrario, la restrictiva.

b) Mazzinghi fundamenta la nulidad del negocio carente
del debido asentimiento, en el articulo 18 del Código
Civil. Como es sabido el articulo 18 del Código Civil
constituye la principal fuente de nulidades implícitas.
Las "prohibiciones" que incluye deben ser expresas, lo cual no
significa que la formula empleada

en el texto proscriptivo haya de ajustarse forzosamente
a una redacción directamente impeditiva ("se
prohíbe…"), excesivo formalismo que alejaría una
razonable interpretación cuando resulte desprenderse
claramente de una norma. Siguiendo a Llambias entendemos que "Las
leyes dispositivas son las que prescriben un comportamiento
positivo, o sea que imponen que se haga algo determinado. Tales
leyes quedan al margen de lo dispuesto en el articulo 18, y en
principio la sanción de nulidad no será apropiada
para el supuesto de contravención. Con todo, si se trata
de la omisión de requisitos impuestos por la ley para la
celebración de ciertos actos jurídicos, esa
infracción podrá dar lugar a la nulidad del acto
obrado con esa falta si es que la sanción de invalidez
esta prevista, por ejemplo, la omisión de las firmas de
las partes en las escrituras publicas (art. 1004 Código
Civil); o si tal sanción puede ser inducida del
ordenamiento jurídico" (Código Civil
comentado, comentario al

art. 18). El problema queda, entonces, desplazado a
demostrar que la sanción de nulidad para el negocio en
violación de lo preceptuado por (1 articulo 1277 se deduce
del ordenamiento jurídico. Y bien, no parece necesario
demostrar que el régimen de bienes de los cónyuges
integra el ordenamiento jurídico imperativo y que el
precepto

del articulo 1277 es parte esencial de ese sistema,
aunque el requisito que establece protege directa e
inmediatamente el interés individual del cónyuge.
La imperatividad del régimen hace a su estructura y
dinamismo, no solo a su inmutabilidad, e impide dejar de lado la
sanción que aniquila el negocio celebrado
contraviniéndolo

en el principalísimo aspecto de la
disposición de los bienes reputados de mayor importancia
económica y aunque el procurarlo dependa de la libre
decisión del omitido.

e) La inoponibilidad debe resultar de disposición
expresa limitativa de los alcances de la ineficacia,
disposición que no ha sido incorporada por el legislador
para la hipótesis en estudio.

d) La nulidad relativa tiene sujeto o sujetos activos
determinados, no puede decretarse de oficio. Tal sujeto o sujetos
no deben necesariamente investir el rol de parte en el negocio
impugnable, ya que el artículo 1048, si bien menciona el
"pedimento de parte", también dispone que pueda alegarse
"por aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes". El
consorte del titular es ajeno al negocio celebrado por este sin
su asentimiento, no es "parte" en el, pero es indudablemente
aquel en cuyo beneficio juega la nulidad.

e) Es evidente que la nulidad constituye la
protección mas completa del interés conyugal, sobre
todo porque, a nuestro entender, la inoponibiIidad produce
efectos exclusivamente después de disuelta la sociedad
conyugal, abriendo cauce, recién entonces, al reingreso
del bien al acervo a compartir, en especie o en valor. Antes de
extinguido el régimen patrimonial matrimonial, la
inoponibilidad

solo reviste el carácter precautorio que le
reconoce Vidal Taquini. Luce muy nítida la diferencia
entre el acreedor del deudor fraudulento y la del cónyuge
con respecto a su consorte, diferencia en la que no sobreabunda
insistir: aquel tiene un derecho actual a

cobrarse sobre los bienes que forman el patrimonio de su
deudor, el cónyuge tiene un derecho a defender el
patrimonio ganancial, pero ningún derecho a caer sobre las
cosas gananciales de su consorte mientras que el fin de la
sociedad conyugal no haya dado origen al derecho común de
ambos esposos sobre los mismos. La inoponibilidad deja en
suspenso la satisfacción de los derechos del
cónyuge no disponente hasta que finalice el sistema legal
de relaciones patrimoniales con su consorte. Es cierto que la
declaración de nulidad tampoco logra una defensa eficaz y
definitiva si, como hace notar Mazzinghi, el mismo objeto del
negocio sancionado es ejecutado después por el frustrado
adquirente o, si no siendo admisible la reivindicacion, todo se
concreta en una compensación impracticable por la falta de
otros bienes gananciales, Por lo mismo, ya que un régimen
protector sin fisuras no ha sido conseguido por el legislador,
debe darse al vigente el máximo margen de efectividad, el
cual se obtiene con la nulidad y no con la mera inoponibilidad
del negocio violatorio del articulo 1277. El interés
preservado en cuanto al hogar conyugal propio pone de resalto que
más aun, si cabe, corresponde en esta hipótesis la
sanción de nulidad. f) La protección de los
terceros adquirentes no debe privar sobre la protección
del cónyuge no titular. La legislación ha sido
cuidadosa en organizar aquella y la ha acentuado con preceptos
como los de los artículos 1051 y 3430, con disposiciones
expresas. En el articulo 1277 nada se dice que autorice a
anteponer el interés del tercero al interés del
cónyuge, interés que no es futuro sino

actual y que consiste en el derecho a preservar la
integridad del patrimonio ganancial o la
habitación de los hijos menores o
incapaces.[11]

Resta, por fin, fundamentar que el negocio sin el debido
asentimiento es un acto jurídico
anulable (no nulo). En efecto, la oposición
conyugal a prestarlo debe ser "justa", calidad destinada a ser
apreciada judicialmente y que condiciona la declaración de
invalidez. Es acertado el análisis de Mazzinghi en que se
subraya la

falta de completa libertad del cónyuge llamado a
expresar su conformidad para elegir entre hacerlo o no. La
oposición "tiene que ser fundada, razonable, y no puede
constituir una actitud arbitraria, discrecional. Por lo tanto,
frente al pedido de autorización judicial

formulado por el cónyuge titular, el juez
tendría que valorar las circunstancias del negocio, y
negar o conceder dicha autorización según haya o no
justa causa de oposición por parte de quien niega su
asentimiento. No entendemos, prosigue Mazzinghi, por que
debería ser distinta la actitud del juez cuando quien
demanda la

nulidad del acto otorgado sin consentimiento, es el
cónyuge que se negó a prestarlo. En tal supuesto,
corresponderá al juez la facultad de examinar los
pormenores del negocio, su incidencia patrimonial, y,
según el resultado de ese examen, hacer o no lugar a la
nulidad". Como el juez debe "analizar las circunstancias del
caso, medir las implicancias del negocio, valorarlo conforme a
las posibilidades de los cónyuges y analizar la justa
causa de oposición, es obvio que estamos frente a un acto
anulable, a una nulidad dependiente de juzgamiento" (Derecho
de Familia, T. II, N9 278). La disposición del hogar
conyugal despliega ante el juzgador un margen más
circunscripto de valorización, pues depende
de que el interés familiar no resulte
comprometido.

Garrido y Andorno se inclinan también por la
anulabilidad del negocio.

Apreciación el Dr. Borda del
Régimen anterior y legislación
comparada

Para destacar el alcance de estas reformas,
cabe recordar que en el régimen anterior, los
cónyuges podían disponer ilimitadamente de sus
bienes a título oneroso; pero la mujer no podía
disponer de sus bienes propios a título gratuito (ley
11357, art. 3 , 2 , c) y ninguno de los esposos podía
donar los inmuebles gananciales, salvo la venia del otro
cónyuge (art. 1807 , inc. 2). (ver nota 80)

El sistema introducido por la ley 17711 al
reformar el art. 1277, tiene importantes antecedentes en la
legislación comparada. Con mayor o menor extensión
han admitido la exigencia del asentimiento del otro
cónyuge para la disposición de los bienes
gananciales, la ley española del 24 de abril de 1958
(modificatoria del art. 1413, C. Civil), la ley sueca de 1920, la
ley danesa de 1925, la ley noruega de 1927, la ley finlandesa de
1929, la ley alemana de 1957, la ley francesa del 12 de junio de
1958 (modificatoria del art. 1424, C. Civil), la uruguaya 10783
de 1946, la ley chilena 10271 de 1952, la ley yugoslava de 1946,
la ley polaca de 1950, la ley húngara de 1952, la ley
rumana de 1954, la ley checoslovaca de 1964, C. Civil italiano,
art. 184, nueva redacción.

Exposición
final de las ideas

Es inadecuado emplear el vocablo consentimiento, pues
este se otorga cuando una persona posee plena capacidad de
disponer, ello es así cuando este ejerce el derecho real
de dominio sobre la cosa, el cónyuge no propietario no
puede en este sentido entonces otorgar su consentimiento, pues el
no es propietario de la cosa, sino que su expresión de
voluntad implica un asentimiento en cuanto al negocio
jurídico a realizarse, si bien este integra el acto, no lo
hace ni inexistente como tampoco el vicio es de nulidad absoluta,
pues justamente no se trata de consentir propiamente dicho; El
acto jurídico de disposición de los bienes
gananciales, ya sean propios de la mujer o del marido, es un acto
complejo, por lo cual para surtir plenamente sus efectos necesita
un estadio mas que cualquier acto simple, cual es el asentimiento
del otro cónyuge, si este no existiese el acto
estaría viciado, este vicio acarrea únicamente la
nulidad relativa, pues bien puede ser subsanado, se
trataría de aquellos vicios implícitos.
Además estimo que la reforma tiene en cuenta la
teoría del abuso del derecho, pues regula la posibilidad
de las partes que no llegasen a ponerse de acuerdo acudan a la
vía judicial, y es aquí donde parte de la doctrina
cree que el asentimiento es suplido por el juez, y que esto es
una especie de consentimiento dado por el juez, ello no es
así por que el juez ,en ejercicio de sus funciones cumple
con el mandato que la ley le otorga cual es dirimir cuestiones
contenciosas, como tercero imparcial, le corresponde analizar las
circunstancias del caso, medir las implicancias del negocio,
valorarlo conforme a las posibilidades de los cónyuges y
analizar la justa causa de oposición, es obvio que estamos
frente a un acto anulable, a una nulidad dependiente de
juzgamiento"

El fin perseguido por la norma es tutelar el derecho de
participación de un cónyuge sobre los bienes que
forman parte de la masa ganancial del otro, es decir, proteger,
durante el matrimonio, los bienes de carácter registrable,
con vistas a impedir un fácil egreso de la masa ganancial
del cónyuge que los administra, para garantizar, en
principio, su permanencia hasta la época de la
disolución conyugal y tutelar la posibilidad de participar
en la liquidación de ese bien al otro
cónyuge.

En cuantos a los bienes que protege esta norma del Art.
1277, la doctrina realiza un estudio poco conveniente para
dilucidar una debida interpretación, hay que ajustarse a
la letra de la ley, pues ella es sabia en ese sentido, donde no
caben rigorismos técnicos en el empleo de las
palabras.

Por su parte al Art. 1807 inc2 de las Donaciones, al ser
de la misma naturaleza que el acto anterior, un acto de
disposición le caben las misma consideraciones, con la
salvedad que aquí si cabe hablar de consentir, pues la no
prestación de esta implica que el acto sea nulo de nulidad
absoluta, pues aquí hay un acto a titulo gratuito, que
implica disminución del activo de la masa conyugal, pues
es un acto al que no le cabe la subrogación,.

Es por ello que aquí la voluntad no puede ser
suplida por el juez, ni ser llevadas a los estrados para
ningún tipo de consideraciones, solo aquellas en cuanto a
consideraciones de tiempo y oportunidad en casos
excepcionalísimos.

Conclusión

Para finalizar, la sociedad conyugal paso por varios
estadíos, que pretendió aminorar el sistema
rígido de la administración exclusiva por parte del
marido. Pasando inicialmente a la administración
reservadas de solo algunos bienes por parte de la
mujer.

En un último lugar la ley vigente, permite la
amplia participación en la gestión de la
administración de los bienes gananciales que no sean
propios por parte del cónyuge no propietario, proponiendo
remedios legales para el caso de un ejercicio abusivo del derecho
otorgado.

En el caso especifico de los actos de disposición
de bienes a titulo oneroso los autores realizan un
análisis interpretativo acerca del verbo empleado por el
legislador "consentimiento", de cuyo análisis se intenta
llegar a los efectos que trae aparejado esto y casi con
unanimidad consideran que debería haberse empleado la
palabra asentimiento.

En cuanto a si este no se otorgan, las opiniones son
antagónicas pasando por la no oponibilidad al
cónyuge que no otorgo en su momento su asentimiento por
considerar a este un acto complejo, y a aplicar la Tesis de la
Nulidad considerando que existe una restricción de obrar,
específicamente una incapacidad.

Con respecto a los Actos a Titulo Gratuito los autores,
no se expiden con amplitud sobre el tema pues, en este sentido la
norma es terminante y no da lugar a problemas interpretativos,
los mismos deben ser otorgados con el consentimiento debidamente
otorgado por el otro cónyuge mas este siendo un acto
solemne que debe realizarse con las formalidades prescriptas en
la ley.

Bibliografía

Belluscio, Manual de Derecho de
Familia, Tomo 2, 7° edición actualizada y
ampliada, Editorial Astrea, año 2002, Nº
301.
Borda, Guillermo A., Tratado de
Derecho Civil, Familia T° I, Editorial Perrot,
6° edición, año 1977.
Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo
A., Manual de derecho de familia, 5°
edición actualizada y ampliada, 4°
reimpresión, Editorial Astrea, 2003; puntos 349 y 350,
pág. 305.
MARIA JOSEFA NIENDEZ COSTA – MARIA
ROSA LORENZO DE FERRANDO SARA CADO(IIE DE AIVALINSKY – DANIEL
HUGO D'ANTONIO FRANCISCO A. M. FERRE1 – CARLOS H. ROLANDO
DERECHO DE FAMILIA TOMO PRIMERO
RUMINZAL-CULZONI