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Teoría de la norma y consecuencias del delito (página 2)




Enviado por eduardo jaimes



Partes: 1, 2

 La función valorativa no se distingue del
precepto jurídico, sino que forma un todo con el mismo. La
norma jurídica no valora sin preceptuar y no
preceptúa sin realizar valoraciones,  También
tiene la norma penal un CARÁCTER ESTATAL;
la potestad punitiva del estado solo corresponde al
estado, proviene solamente del estado. No son verdaderas normas
penales las que provienen de institutos que viven dentro del
estado (no puede el gobernador o alcalde hacer una norma penal
para ejercerla en su jurisdicción).

Se ha dicho por algunos tratadistas que no existen
normas penales internacionales, aunque la tendencia del mundo
moderno es la internacionalización del derecho penal,
ahora, si la norma es objeto de un tratado entre estados, esta
será de carácter obligatorio penal solamente entre
los estados contratantes y no podrá exigirse en
ningún otro estado. La trata de blancas, la lucha contra
el terrorismo, la criminalización de la droga, los asuntos
criminales de la ingeniería genética, los delitos
de lesa humanidad, los delitos financieros multinacionales, etc.,
son conductas que el moderno derecho internacional contrata y
castiga.  

Estructura de la
Norma penal

PRECEPTO Y SANCIÓN

 Son los dos elementos integrantes de estas normas.
El primero es la prescripción de observar una cierta
conducta, de hacer o no hacer una determinada cosa. La
Sanción es la consecuencia jurídica que debe
seguirse a la infracción del precepto; la
Pena. 

Los preceptos penales generalmente adoptan la forma
de prohibición
, en cuanto prohíben la
realización de una determinada acción o la
causación de un resultado. Excepcionalmente la
prohibición adquiere la forma de una norma
permisiva
, cuando se comete delito pero se
está amparado por una causal de justificación, ej.,
hurtar (delito contra el patrimonio económico) por un
estado de necesidad probado (eximente de responsabilidad,
según el artículo 32 del Cp.). En este caso hurtar
está justificado (permitido).

 En muchos supuestos, se manifiesta en la forma de
prescripción, preceptuando realizar un
acto determinado, como cuando se castiga al funcionario
público que omite o retarda la denuncia de un delito del
que ha tenido noticia.

En el precepto está contenida la
descripción de lo que se debe hacer o no y por ello el
hecho se configura en delito. Comúnmente llamamos
TIPO PENAL a la descripción del hecho
contenido en la norma, La Sanción o consecuencia
jurídica se denomina PENA, que se define por ANTOLISEI
como "la amenaza de un mal". "Esta amenaza se dirige a ejercer
una coacción Psicológica sobre la voluntad de los
asociados al estado para inducirles al respeto del precepto
penal, ante la perspectiva de un sufrimiento. Se tiene como un
freno a los impulsos antisociales, un contra impulso al impulso
criminal". ROMAGNOSI

Diversas clases
de Normas

No siempre están contenidos en una misma
disposición los dos elementos esenciales de la norma;
precepto y sanción. Algunas veces esta subdividida,
separada en diversas disposiciones, contiene solamente la
sanción o el precepto. En estos casos es misión del
intérprete reconstruir su unidad. Se denominan estas
normas INCOMPLETAS O IMPERFECTAS. La
disposición solo contiene un fragmento de norma. Ejemplos;
407, 415, 438, Código Penal Colombiano.

 En los eventos en que la norma contiene plenamente
determinada solo la sanción pero el precepto no se haya
determinado claramente o está determinado
genéricamente y que debe ser completado con un elemento
futuro, son NORMAS PENALES EN BLANCO;

Por ejemplo, cuando se prescribe la observancia de
determinadas ordenes o prescripciones, que emanaran de la
autoridad en determinada materia y contenidas en determinados
actos. Como es el caso del funcionario publico que retarda u
omite indebidamente poner en conocimiento el delito que le ha
sido noticiado y que debe emprender o informar de manera
oficiosa, o el caso de los artículos 408, 410, 418, 297,
298, 311, 318, 337, entre otras del Cp.

En las normas PENALES EN BLANCO no falta
el precepto, existe, pero se presenta en forma sui generis y
carece de concreción y actualidad.

Las normas dotadas de precepto y sanción se
denominan INCRIMINADORAS porque determinan el
contenido de un delito. Indican los extremos de un delito o
conducta prohibidos por la ley y fijan su sanción.
Ejemplo, la mayoría de las contenidas en el código
penal, parte especial, 103, 192, 189, 213, C.P… Etc.

 Hay normas que no contienen ni precepto ni
sanción y están destinadas a limitar el alcance de
otras o disciplinar su aplicabilidad, se denominan NORMAS
INTEGRADORAS O DE SEGUNDO GRADO
. Son las encontradas en
el libro primero del código penal, las normas
INTEGRADORAS O DE SEGUNDO GRADO pueden ser
DIRECTIVAS cuando fijan los principios que deben
ser seguidos en ciertas materias; DECLARATIVAS O
EXPLICATIVAS
si precisan el significado que la ley
atribuye a determinadas expresiones;
INTERPRETATIVAS cuando especifican el significado
que debe atribuirse a otras normas o fijan las reglas que deben
seguirse en su interpretación; DE
ACTUACIÓN
porque regulan las actuaciones de un
conjunto de disposiciones legales, distinguiéndose en
normas de Coordinación y transitorias,
también las hay EXTENSIVAS O LIMITATIVAS,
pues extienden o limitan o circunscriben el alcance de otras
normas, DE REENVÍO son las que atraen
otras normas para hacerlas propias (reenvío receptivo), o
bien para dar a las mismas relevancia sin incorporarlas
(reenvío formal); las ultimas en esta clasificación
son las de CONFLICTO, que establecen que norma
debe aplicarse en caso de conflicto con otras.

Las normas del libro segundo del Código penal son
normas SUSTANTIVAS, mientras que las normas del
código de procedimiento penal son
ADJETIVAS.

Finalmente: de acuerdo a cada uno de los elementos del
tipo se clasifican las normas en distintos grupos, así:
Según su estructura son básicos,
especiales, subordinados, elementales, compuestos, completos,
incompletos, autónomos y en blanco. En relación
con el sujeto activo
pueden ser: mono subjetivos o
singulares, plurisubjetivos o plurales, de sujeto indeterminado,
de sujeto calificado y cualificado, de sujeto especial y sujeto
común. En cuanto al bien jurídico tutelado
pueden ser simples, complejos, de lesión y de peligro.
De acuerdo con su contenido existen tipos de mera
conducta, de resultado, de conducta instantánea, de
conducta permanente, de acción, de omisión,
abiertos y cerrados.

Interpretación gramatical de la Norma
penal

 La norma penal describe conductas lesivas para el
conglomerado social y para el mismo estado. Esa lesividad es en
síntesis el delito que se quiere atacar y combatir y para
ello el legislador desarrolla en normas las prohibiciones y las
sanciones a que ha lugar.

 El derecho penal en sus normas ataca los delitos y
las contravenciones y de manera extrapenal se atacan las
transgresiones administrativas (disciplinarias, fiscales,
económicas) que si bien no son lesivas jurídico
– penalmente, se consideran faltas menores que deben ser
redimidas y puestas en orden, antes de que por permisibilidad y
descuido se conviertan en verdaderos delitos. En el modulo del
INJUSTO TÍPICO se tratara el tema del
delito.

 La norma, sea penal o contravenciones, merece un
análisis gramatical que permite entenderla en su
significación mas inferencia, más profunda, pues,
el conocimiento de los términos gramaticales hace
más fácil definirla en términos
jurídico. Y, además porque el legislador se expresa
con palabras comunes que estén al alcance comprensivo de
sus destinatarios.

 El análisis de las normas descriptivas de
las conductas punibles debe hacerse a partir del VERBO RECTOR.
Por tanto es necesario trabajar no con la conducta real o
material sino con la amplia y abstracta descripción que de
una hipotética actividad del hombre hace el legislador en
una norma penal; en el tipo penal.

 El estado tiene la obligación de proteger
la estabilidad del conglomerado humano y lo hace mediante la
regulación de las conductas, de manera hipotética,
expidiendo normas de contenido prohibitivo o
permisivo.

 Cuando una sociedad se encuentra bajo la amenaza
de una conducta dañosa debe el estado entrar a remediar de
manera preventiva el daño potencial y si este
efectivamente se causa, debe entonces imponer una sanción
que servirá de estimulo negativo para aquellos que
pretendan continuar en contra de los intereses del
conglomerado.

 La norma es solo un modelo o arquetipo dentro del
cual pueden quedar las diferentes conductas subsumidas. La norma
por si sola no es factor de coerción jurídica, su
verdadero sentido hay que descubrirlo y esto se logro solo
mediante la adecuación de su contenido gramatical con el
contenido inferencial de su más profunda
significación y alcance. Hay que partir entonces del
desentrañamiento del significado de los distintos
elementos gramaticales que componen la oración.

El VERBO es la parte más
importante de una oración. La conducta descrita en el tipo
se plasma en una oración gramatical. Por lo anterior el
verbo rector ha sido llamado "núcleo rector del
tipo".

Núcleo Rector es la forma verbal que nutre
antológicamente la conducta típica de tal manera
que ella gira en derredor del mismo.

 La importancia de lo dicho radica en que la
interpretación que sobre la norma hacen jueces,
magistrados, fiscales y abogados en su diario administrar o
participar en la administración de justicia entre los
hombres, es básicamente interpretación del verbo
rector
en ellas planteado.

La oración o norma conducta, puede tener varios
verbos, pero solo uno será el verbo rector y este se
distingue de los demás que el legislador ha empleado, en
que el primero es principal y los demás son
accesorios.

 Si se trata de un tipo compuesto, en cada uno de
ellos existirá un verbo rector.

En el delito de corrupción de menores la conducta
consiste en corromper a un menor de 16 años,
ejecutando actos erótico – sexuales.
"Corromper" es el verbo rector y "ejecutar" es el verbo que
complementa la acción, complementa el sentido de la
oración que involucra la acción de terminantemente
delictual, además porque este ultimo solo califica la
modalidad de la conducta.

 Del análisis gramatical de las normas
debemos concluir que hay una CLASIFICACIÓN DE LOS VERBOS
RECTORES así;

 Partiendo de la intención de control y
contenido
que hace el legislador los verbos pueden
determinar operaciones sicológicas y operaciones
materiales
, según que la actividad sea mental o sea
orgánico – mecánica.

 Los verbos que denotan una operación
psicología se dividen en dos categorías: o se trata
de una operación psicología pura o de
una operación psicología que implique una
actividad material
, en cuanto de ser susceptible de ser
captada por los sentidos.

 A su vez, la operación psicología
pura puede ser positiva si emplea verbos como "afirmar"
o "declarar" y será negativa si emplea verbos
como "callar", "omitir", "negar".

 La operación psicología denota una
actividad material cuando el tipo penal emplea verbos como
"exigir", "ordenar", "aconsejar" "comprometer", "fingir" o
"incitar", pues en tales hipótesis la actitud mental del
agente se hace notoria solo si realizan ciertas reacciones
orgánicas que trascienden el plano meramente
psíquico.

 Las operaciones materiales encontradas en
el verbo rector pueden ser de receptividad o de
actividad. En el primer caso la actitud del sujeto es
pasiva y en el segundo activa. La primera modalidad (receptividad
o pasiva) aparece en verbos como "recibir", "aceptar",
"permitir". La segunda (actividad) implica una acción que
se ejerce sobre personas o sobre cosas. Cuando la actividad se
cumple sobre personas el tipo penal suele utilizar verbos como
"violar", "dar", "entregar", "suministrar", "secuestrar", etc. Si
se ejecuta sobre las cosas los verbos más usuales son
"contaminar", "destruir", "alterar", "desviar", "usar",
"sustraer". Etc.

 Ahora, el verbo puede constituir una actividad
inocua y ordinariamente licita en si misma considerada, o una
actividad lesiva, dañina por si misma. En el primer caso
habremos de mirar que la ilicitud de la conducta radica en la
modalidad de la acción o en la calidad del sujeto pasivo o
del objeto material: comerciar es una actividad lícita en
si misma. Pero si el comercio se realiza con piratas o sobre
productos alterados o sustancias psicoactivas, la actividad
comercial es ilícita. La relación sexual entre
parejas no es bajo ninguna circunstancia delictual, se entiende
que si es entre hombre y mujer es presupuesto de
procreación, pero ejecutada mediante violencia o fraude, o
sobre pariente cercano, es una conducta ilícita. Verbos
como "aceptar", "dirigir", "entrar", "salir", "vender",
"afirmar", "callar", "construir", denotan conductas
inocuas.

 Son verbos que entrañan una actividad de
suyo lesiva aquellos que bajo cualquier circunstancia vulneran o
ponen en peligro derechos individuales o sociales; "destruir",
"ofender", "usurpar", "falsificar", "envenenar", "dañar",
"disparar", "romper", "matar", etc.

 Desde el punto de vista gramatical los verbos
rectores pueden ser;, transitivos, intransitivos, simples y
compuestos.

 Transitivos; la tipicidad se explica por
la traslación de la actividad del agente a personas o
cosas que por lo mismo constituyen el objeto material de la
conducta. Estos generalmente son delitos de resultado:
"destruir", "modificar", "entregar", "recibir", "invadir",
"violar".

 Transitivos; la acción del agente se
revierte sobre si mismo y por ello dan lugar a los llamados
delitos de mera conducta. "imponerse", "fugarse",
"dirigirse".

 La mayor parte de los verbos rectores son simples;
"invitar", "entrar", "levantar", "exigir", "sustraer",
"cercenar", pero existen también frases verbales en las
que se mezcla el subjuntivo presente con el infinitivo: "el que
tratare de impedir", "el que haga dar u prometer", "el que haga
conocer", "el que haga circular".

 Algunas veces la frase verbal se forma de la
composición o combinación de un futuro
hipotético con un infinitivo: "quien ayudare a
eludir".

 En lo que respecta a la persona utilizada siempre
será redactada la oración en tercera persona y, el
mandato va dirigido a todos lo coasociados en condición de
destinatarios de la ley; "el que" "o quien", excepcionalmente es
tercera persona del plural, "los que", "quienes".
 

Destinatarios

Dado su carácter sancionatorio, imperativo
(mandato), está dirigida a SUJETOS
JURÍDICOS
, creando en ellos el deber de comportarse de
cierta manera.

Algunos sostiene que la norma penal se dirige al
conglomerado social otros dicen que esta dirigida a los
órganos encargados de aplicarla. Veamos:

GRISPIGNI, sostiene que la norma tiene un doble
carácter en su imperio; uno de carácter principal y
otro secundario. Por el principal se entiende que el imperativo
de la norma consiste en una prohibición de acción u
omisión y uno secundario que es la obligación de
castigar. El principal está dirigido a todos los
súbditos del estado con capacidad penal y, el secundario a
los entes que aplican la ley penal.

Pero también podemos decir que tiene un
imperativo general, dirigido a que la comunidad social que
compone el estado tenga seguridad y control y otro particular
dirigido a cada uno de los súbditos del estado que tiene
el deber de observación de la norma en sus diferentes
comportamientos.  

En relación con los anormales y los inmaduros
mentales (incapaces por su edad) llamados inimputables, debemos
decir que no es que no sean destinatarios de la ley penal, sino
que se les aplica de modo diferencial dadas sus particulares
características. En caso, de ser necesario se les
impondrá una medida de seguridad, jamás una pena.
El tratamiento es otro. La inimputabilidad solo se establece a
través del proceso mediante peritaje médico legal,
no en el criterio personal y discrecional del juez. Al respecto,
Articulo 33 del Cp.

En síntesis, la norma penal se destina tanto a
los súbditos como a los órganos del estado que
deben hacerla u observarla. El súbdito obedece el precepto
y el juez debe aplicar la sanción.  

Modernamente Se dice que no todos los súbditos
deben observar la ley, sino solo aquellos que son capaces de
comprenderla y sentir su eficacia intimidante, por ello se
excluyen los inimputables, como ya se indico. Esta
posición encuentra su oposición en que el
carácter de la ley penal es absoluto e incondicional
frente a cualquiera hasta el punto de que se aplica aun al que la
ignore y no es cierto que todos los que carecen de inmadurez
mental o limitaciones en su comprensión se encuentren
siempre en la imposibilidad de comprender los preceptos de la ley
y comportarse conforme a ellos, se alega que también ellos
saben intuir entre el bien y el mal y el premio y el castigo, por
eso es que la inimputabilidad debe ser probada en proceso legal
penal, mediante experticias idóneas.
  

Las
teorías formales de la Norma de Derecho
Penal

¿De dónde surge primigeniamente la
norma? 

Fuentes del derecho. De donde nacen o donde se
originan y en que forma se manifiestan las normas
jurídicas. Fuente es lo da vida a las normas. Fuente es
origen, nacimiento, principio, germen, fundamento,
manantial[1]108]. Si la fuente esta en una
persona, grupo de estas o sector de la sociedad que ostenta
el poder y crean
las normas jurídicas, estamos frente
a una FUENTE DE PRODUCCIÓN, ahora, si la fuente esta
referida a la forma como se manifiesta, como se expresa y como se
exterioriza la norma, o sea la ley, costumbre, tradición,
etc., estamos hablando de una FUENTE DE CONOCIMIENTO. La fuente
en sentido subjetivo entraña un ámbito
político de poder o de ejercicio de voluntad, de quien se
origina la ley, estado, clase dominante, personas, comunidad,
clase política, grupo social, etc. 

FUENTES DE PRODUCCIÓN. Son los órganos que
dan vida a la norma jurídica, los sujetos, las
instituciones con poder real para dictar o crear el derecho, que
en la sociedad democrática tiene que ser el estado y su
comunidad. En el plano internacional la norma se produce por el
acuerdo de voluntades de los estados interactuantes; convenios,
convenciones o tratados internacionales y una vez aprobados se
vuelven obligatorios para los estados que los firman.
Según el artículo 93 de la carta fundamental, estas
normas tienen superior valor sobre las de orden interno, porque
se integran a la carta como un bloque de constitucionalidad.
 

En Colombia la fuente de Producción es el estado
por medio de sus órganos competentes que en lo que
respecta al derecho punitivo, es el Congreso de la
República (art. 150 Numerales 2 Y 10; 213, 214 C.
Política) En el derecho privado es posible encontrar
fuentes de producción diferentes al estado, tal es el caso
en derecho laboral que los acuerdos de los trabajadores a
través de sus sindicatos pueden llegar a ser fuente
secundaria de normas generales (convención colectiva).
También es fuente de derecho la voluntad del pueblo como
depositario de soberanía (art. 3 C. Pol.) 

Según el articulo 246 C. Pol. Concordado con los
artículos 7, 8 y 63 ídem. El pluralismo
étnico y cultural de la nación y el pluralismo
jurídico originan el reconocimiento de la
jurisdicción especial indígena, la costumbre, la
tradición, las normas de cultura propias de las
comunidades de los pueblos indígenas, se constituyen
también en fuente directa del derecho penal. Ahora es
fuente limitada al ámbito de su jurisdicción y con
relaciona los sujetos pasivos de aplicación a esa
jurisdicción que son los integrantes de las comunidades
indígenas o los vinculados culturalmente con
ellas.

FUENTE DE COGNICIÓN O DE CONOCIMIENTO. Se
entiende por esta los medios, mecanismos o formas como se
manifiesta o toma cuerpo el derecho; es decir, que el derecho se
expresa y concreta en contenidos por medio de formas y medios
tales como: la Constitución Política, que es el
fruto del acuerdo nacional,los convenios internacionales, la ley,
el precedente que surge de la costumbre o tradiciones, la norma
de cultura, la equidad, los principios generales del derecho y la
doctrina (Art. 230 C. Pol.).  

La Constitución Política como fuente
del derecho penal
. La Constitución Política
por su naturaleza general no tipifica delitos, pero se constituye
en pensamiento fundamental del sistema penal. En ella entre otros
tópicos encontramos la filosofía del derecho penal,
sus objetivos, límites, el derecho penal de acto,
filosofía y naturaleza de las sanciones, las
garantías fundamentales, el concepto de lo injusto, los
linamientos del tipo de responsabilidad penal, esta delineado
para su desarrollo legal, lo que en esencia puede ser y debe ser
el derecho penal interno. 

El artículo 4 de la C. Pol. Establece que esta es
norma de normas, por ello da contenido y fines, tiene
carácter rector, integrador y limitador de todo el sistema
jurídico nacional. La carta define el contenido de todo el
sistema penal; el principio de legalidad previa del delito y de
la pena, el debido proceso, el derecho a la defensa, el derecho
penal de acto, la presunción de inocencia, la
irretroactividad de la ley y la retroactividad de la más
favorable, la cosa juzgada, señala limites a las penas,
establece límites al poder punitivo del estado y a la
actividad judicial, la garantía de los derechos
fundamentales, etc., ver artículos 1 a 36 de la carta. Los
contenidos humanísticos, filosóficos y
políticos de la constitución en lo referente a los
derechos fundamentales, penetran todo el sistema penal, art. 93 y
94 C. Pol. Debiendo ser reconocidos por el juez según lo
mandado por los artículos 2 y 13 de la
misma. 

En lo que tiene que ver con la jurisdicción
especial de la comunidad indígena, el artículo 246
de la C. Pol. Reconoce las normas de cultura de estas comunidades
como fuentes primarias de derecho penal. (Como se indico
atrás, concordar con art. 7, 63, 68, 70, 96, 246, 329)
 

Los convenios y disposiciones internacionales.
El derecho internacional esta constituido por los acuerdos o
pactos internacionales entre los estados y por las normas de
derecho universal consuetudinarias denominadas ius
cogens

El derecho internacional público regula
las relaciones entre los estados y entre los demás sujetos
del derecho internacional. Nuestra carta en el artículo 93
establece la prevalencia de los convenios internacionales sobre
derechos humanos con relación a la legislación
interna. De todas maneras, el ius cogens es obligatorio para todo
estado aunque este no haya aprobado su inclusión por ley
interna, tal es el caso del derecho internacional humanitario,
que es un mínimo aplicable aun en los casos en que no haya
convenio. (Corte constitucional, sentencia C-574 de 1992.
Sentencia C-225 de 1995, ley 171 de 1994 que aprobó el
protocolo II adicional de los convenios de
ginebra). 

Son normas del ius cogens; normas sobre el
reconocimiento y protección de los derechos humanos, la
prohibición del genocidio, ahora incluidos como tipos
penales en nuestra legislación penal de 2000, la
prohibición de la esclavitud que esta como norma
constitucional, la prohibición de la
discriminización racial, prohibición de las
torturas y tratos crueles inhumanos o degradantes, normas sobre
crímenes de guerra y delitos de agresión que
también esta inserta en nuestra constitución y en
otras legislaciones, en veces como tipos, como normas
constitucionales o como rectoras, el principio de no
intervención en asuntos de jurisdicción interna de
otro estado, normas sobre igualdad y libre
autodeterminación de los pueblos, etc. Se ubican como
normas superiores y no pueden ser derogadas o modificadas por
acuerdos entre estados
. Se crean obligaciones entre estados
para su criminalización y combate por medio de leyes
internas. 

La Ley como fuente del derecho penal. Lo es por
excelencia; se requiere una ley previa al acto que defina el
hecho punible. NULLUM CRIMEN SINE LEGE. Art. 6 código
penal. La constitución nacional establece el principio de
que nadie puede ser juzgado sino conforme a ley preexistente al
acto que se le imputa. (Art. 29).

Ordinariamente se habla de ley escrita como
única fuente directa del derecho penal pero no es
así, la ley es la fuente principal y mas importante del
derecho penal, (art. 230 C.Pol)., pero al lado de ella
están los convenios internacionales sobre derechos humanos
ratificados por el congreso (art. 93 de la carta), los convenios
internacionales sobre derecho humanitario(art. 214 N. 2 C.Pol.),
así como las normas de cultura de los pueblos
indígenas con las cuales podrán juzgar sus mismas
autoridades de esos pueblos.

Las costumbres admitidas en determinadas regiones del
país a falta de leyes escritas se tiene como fuente de
derecho penal, previas las decisiones de carácter general
de la corte constitucional y obliga constitucionalmente a los
tribunales.  

Ahora bien, con fundamento en el principio de la
dignidad humana, y de que la ley debe ser previa al acto que se
imputa no es posible en derecho penal la aplicación de una
fuente normativa que no haya sido reconocida legítimamente
por la autoridad y que será la única que fundamente
la legalidad de la pena. 

Otras fuentes del
Derecho Penal

El artículo 230 de la constitución,
prevé, LA EQUIDAD como criterio auxiliar de la actividad
judicial y por fuente secundaria en las decisiones de los jueces.
La justicia es dar a cada cual lo suyo, la equidad es realizar la
justicia en una particular situación. Y si la
aplicación de la equidad da lugar a decisiones que creen
derecho, se tiene por fuente de derecho, ayuda en la
formación de la ley, como principio de igualdad en el
trato de los iguales y de excepción para reconocer las
desigualdades.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO; Son fuente
cuando a la luz del artículo 230 de la constitución
se constituyen como criterio auxiliar del derecho. En derecho
penal no pueden ser fuente directa para criminalizar, pues el
derecho penal exige el principio de legalidad, preexistencia del
tipo y de la sanción, pero si pueden tener efecto y
aplicación para aspectos jurídicos penales
relacionados con las causas de justificación e
inculpabilidad (art. 32 C.P.) y con la libertad del individuo;
tal el caso de favor libertatis y el in dubio pro
reo.

En lo que respecta a la DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA hemos
de decir que son fuentes auxiliares del derecho. La primera son
opiniones elaboradas por estudiosos y peritos en derecho.
Interpretan la ley vigente, crean precedentes, opinan para
impulsar el cambio legislativo o soluciones mas justas en la
aplicación del derecho vigente. La Jurisprudencia esta
constituida por las decisiones de los tribunales en la
solución de casos puestos a su jurisdicción. La ley
169 de 1896, art. 4. Había dispuesto que tres decisiones
uniformes dadas por la corte suprema de justicia, como tribunal
de casación, sobre un mismo punto de derecho, constituyen
doctrina probable, y los jueces podrán aplicarla en casos
análogos. Aun así la corte puede variar su doctrina
en caso de creer errónea la decisión anterior. Los
jueces no están obligados a seguir la jurisprudencia.
 

Para concluir, solo hay una fuente formal de derecho
penal y es la ley 8que se deriva de la constitución y la
constitución misma como ley de leyes
(que han agotado
su proceso de formación. (Art. 230 Cpol.) ), las
demás son fuentes auxiliares.
 

Interpretación de la Norma
penal 

Desentrañar el contenido o sentido de la norma,
buscar su real alcance es un proceso interpretativo, que en
ocasiones no resulta fácil. La interpretación debe
efectuarse a partir del texto legal pero manteniéndolo
dentro de un sistema superior que comprende la norma en
particular. Dicha normatividad le traza límites,
contenidos, objetivos al sistema penal, por tanto toda norma
penal debe ser entendida desde el modelo constitucional
relacionado con un estado democrático y social de derecho
con categorías políticas y sociales definidas en
sus principios fundamentales y no como un precepto distante y
solitario.  

La interpretación es una operación
lógico-jurídica que se dirige a descubrir la
voluntad de la ley en funciones con todo el ordenamiento
jurídico y las normas superiores de cultura, a fin de
aplicarla a los casos concretos de la vida real.

La interpretación es una inferencia lógica
que hace alguien respecto de un texto legal. El interprete parte
de unos hechos a los cuales pretende aplicar una o varias leyes
mediante un proceso cognoscitivo y utilizando juicios de
inferencia o mecanismos interpretativos. El primer conocimiento
debe estar relacionado con los hechos, esa la primera claridad,
que se logra a través del conocimiento y análisis
de la prueba, pues recordemos que los hechos pasan y solo
mediante una actividad probatoria se pueden reconstruir aplicando
un proceso racional y lógico valorativo que luego de una
adecuación de tipicidad encaja perfectamente con la norma
legal aplicable. Interpretar pues es penetrar en el sentido de la
norma para que ella actuara en los casos a los cuales por
finalidad esta destinada a ser aplicable. 

El legislador crea la ley luego de su valoración
de la realidad; el juez, el abogado, doctrinantes y demás
interesados interpretan realizado el análisis probatorio
de un hecho en concreto. El interprete no puede dar sentido a la
ley partiendo de sus propios valores subjetivos, esto
violentaría el principio de legalidad; es el orden
jurídico del modelo del estado democrático, el que
suministra al interprete el material de contenido para sus
interpretaciones; el juez al interpretar esta en la
obligación de actualizar, frente a situaciones concretas,
los valores de la dignidad humana, el derecho a la igualdad, el
libre desarrollo de la personalidad, los deberes y derechos de
las personas y de la sociedad, todo en el marco del modelo
democrático constitucional vigente.  

En sentencia C-547 de octubre 22 de 1992, la Corte
Constitucional señala que el valor superior de la dignidad
humana, los derechos humanos aprobados por el congreso de la
republica, constituyen en nuestro ordenamiento constitucional la
primera regla de interpretación de los derechos y deberes
consagrados en la constitución (art. 93, inc. 2). Luego en
la misma sentencia citada dice que "los principios fundamentales
son una pauta de interpretación ineludible por la simple
razón de que son parte de la constitución misma y
están dotados de toda fuerza normativa, sin embargo no
siempre es suficiente por si solas para determinar la
solución necesaria en un caso concreto.

 CLASES DE INTERPRETACIÓN.

1. — Según quien hace la interpretación
puede ser Doctrinal, judicial o autentica.

Doctrinal. La efectuada por estudiosos del sistema;
juristas, que la hacen por vía general y abstracta y puede
ser acogida en las decisiones o servir de apoyo para decisiones
judiciales. 

Judicial. Propia de los órganos judiciales:
jueces y fiscales, encargados de aplicar la ley penal a
situaciones concretas (art. 230 C.N.). Vale decir que en caso de
los fiscales, con la entrada en vigencia del sistema acusatorio o
de oralidad, su función interpretativa judicial termina y
quedan contenidos dentro de la doctrinaria, pues ya no tomaran
decisiones de fondo dentro del proceso.  

Autentica. La que realiza el propio legislador por medio
de otra ley. Una ley puede ser interpretada en su contenido o
alcance por una ley posterior. De tal manera que la ley posterior
que interpreta pasa a ser parte de la primera y tiene fuerza
obligatoria general (art. 189 Nral 11 C.N.). 

2. — Según la atención de los medios
utilizados la interpretación puede ser gramatical,
sistemática y finalista.

Gramatical es la que parte de analizar el alcance,
sentido y significado literal de los términos de la norma;
desentraña el significado idiomático,
ciñéndose el intérprete a la
significación lingüística del texto, busca un
sentido literal. Esta forma de interpretación no es
suficiente. 

Sistemática. Analiza la norma como parte del
conjunto, considera la función, el objetivo y
política de la ley en su totalidad, sus principios
rectores o fundamentales, su orientación político
criminal e ir con esas categorías para dar
aplicación y sentido a una norma en particular. Esta
interpretación aprecia el conjunto de la ley y luego la
norma en particular como parte del sistema. (Art. 93 inc. 2,
C.N.). 

Finalista o teleologica atiende al fin o política
de la ley; la ley se expide con una finalidad, bajo unos
objetivos y motivaciones, se propone unos objetivos y
políticas, luego la interpretación de un texto
completo se haría a partir de sus fines de ley, "buscar la
voluntad de la ley" para hacer funcional esta con respecto al
caso concreto.  

Cuando no encontramos norma aplicable al caso la
interpretación será

ANALÓGICA.  

Analogía significa semejante, parecido, que tiene
similitud con otra cosa o con algo. La analogía implica
una correspondencia al menos entre dos extremos respecto de los
cuales se encuentran elementos comunes o de similar estructura,
conformación o significado. 

Jurídicamente analogía significa aplicar
una regulación jurídica a un caso no comprendido ni
implícita ni explícitamente en el texto de la ley,
pero que tiene semejanza o similitud con los casos que regula la
norma.  

La aplicación analógica es propia del
derecho civil y comercial donde los vacíos legales los
cubren analógicamente, (art. 1 C de Co.). Mas no ocurre lo
mismo en el derecho penal cuyos aspectos son enteramente
reservados a la ley. 

El artículo 7 del código penal de 1980
dispuso "Salvo las excepciones legales, queda proscrita toda
forma de aplicación analógica de la ley penal", y
el inciso final del artículo 6 del código penal
vigente dispuso que "la analogía solo se aplicara en
materias permisivas", por lo mismo la analogía como regla
general no está autorizada en nuestro ordenamiento penal,
siendo, a manera de excepción admitida a favor del
procesado o condenado la analogía in bonam
partem
. Se concluye que la analogía se acepta en lo
permisivo; que otorgue beneficios y justificaciones,
atenuaciones, exculpaciones y lo que implique permisibilidad para
el procesado, ya sea en su libertad, en sus posibilidades de
defensa; en sentido contrario la analogía no será
permitida en materia de tipificación, agravantes de
injustos o culpabilidad, agravantes de sanción penal o en
materia de procedimientos restrictivos o que resten
garantías o mecanismos de defensa.

 Difiere la interpretación extensiva de la
analógica en que la segunda es del todo excepcional y solo
reiteran la procedencia de la analogía in bonam partem y
la interpretación puede ir más allá del
sentido de la norma misma. Las interpretaciones extensivas son
autorizaciones legales de interpretación de
significaciones permitidas por su tenor literal sin ir más
allá.

 Hay interpretación extensiva cuando en el
artículo 33 del Código Penal se permite al
Juez el análisis muy suyo de los que puedan ser
"estados similares". En el artículo 404 Cp, la
expresión "dinero o cualquier otra utilidad
indebidos
.

En el artículo 222 del Cp., delitos de injuria y
calumnia, se utilizan términos como "se dice, se asegura u
otra semejante". Similar ocurre en el artículo
240, Nº 4 del Cp., se dispone: "violando o superando
seguridades electrónicas u otras semejantes."
Caso especial de autorización extensiva es el del
artículo 365, Nº 4 del Cp., que agrava la punibilidad
para la fabricación, tráfico y porte de armas de
fuego o municiones cuando se "empleen mascaras o elementos
similares
".

Lo anterior seria una interpretación
analógica in malam parten, pues es un agravante y por
tanto en nada beneficia esta interpretación al procesado.
Finalmente, en el articulo 466 del Cp "Ofensa a
diplomáticos. El que ofendiere en su dignidad a un
representante de nación extranjera, en razón de su
cargo, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3)
años", esa Ofensa en su dignidad, es una
interpretación subjetiva que hará el juez, sin
ningún otro parámetro que su criterio cognitivo
interior.  Son cláusulas legales de analogía
las contenidas en las siguientes normas: en el artículo 65
del decreto 100 de 1980 donde se ordena que para atenuar la pena
deberá tenerse en cuenta "cualquier otra circunstancia
análoga a las enunciadas en el artículo 64 del
mismo estatuto
y que También es reiterada en las
mismas condiciones en el artículo 55 numeral 10, Cp de
2000 y se hace referencia a "cualquier circunstancia de
análoga significación a las
anteriores.
 

Ámbitos de
validez de la Ley penal

Toda ley tiene unos espacios de aplicación,
validez y vigencia, a saber: ámbitos de validez
territorial o espacial, ámbito de validez extraterritorial
o de la ficción extensiva del territorio, ámbito de
validez temporal o de la vigencia en el tiempo en que se
cometió la acción punible y de la favorabilidad por
el transito de leyes penales con respecto al tiempo en que se
cometió la ilicitud y finalmente el ámbito de
validez respecto de los sujetos que delinquen o personal.
Aquí se establecen por el legislador criterios de
aplicación de la ley penal, que permiten resolver los
problemas que se generan cuando en situaciones de anormalidad se
sucede el delito, como cuando la acción se inicia en un
lugar pero el resultado se causa en otro, o como cuando el sujeto
activo de la infracción es un extranjero que delinque en
Colombia o en el exterior afectando intereses de colombianos o de
estado o de extranjeros, o el colombiano que delinque en el
exterior y se encuentra en Colombia y es solicitado en
extradición, etc. Veamos.

 CRITERIO DE LA TERRITORIALIDAD. ARTICULO 14 DEL
CÓDIGO PENAL COLOMBIANO 

¿Donde se considera realizada la conducta
punible? 

La ley penal colombiana se aplicara a todos los hechos
punibles cometidos dentro de un territorio del estado, sin
consideración a la nacionalidad del autor o participe. Se
exceptúan las disposiciones consagradas en el derecho
internacional.

Esta aplicación se hace en ejercicio del
principio de soberanía del estado, limitada
únicamente por la orbita espacial en que se ejerce esa
soberanía. 

Lugar de comisión de la conducta punible. Esta se
considera realizada:

1 – ) En el lugar donde se desarrollo total o
parcialmente la acción.

2 – ) En el lugar donde debió realizarse la
acción omitida.

3 – ) En el lugar donde se produjo o debió
producirse el resultado. 

Para la aplicación de la ley penal en el espacio
o criterio territorial, se han elaborado cuatro sistemas: el de
la territorialidad, el del estatuto personal, el real o de
defensa y el de la universalidad o jurisdicción mundial.
Ante la imposibilidad de acogerse a uno solo, por los
inconvenientes que presenta elegir uno solo, la ley penal
colombiana ha adoptado los cuatro, pero con restricciones o
limitaciones. 

Al tener la ley penal, un ámbito de
aplicación respecto de toda persona que en su territorio
la infrinja, consagra como excepción lo atinente al
derecho internacional o conocido también como el sistema
de inmunidades diplomáticas, que surgen de los convenios o
tratados internacionales consagrados en el decreto 615 de 1935,
ley 45 de 1936 aprobatoria de la convención de la habana o
Código Bustamante, cuarta conferencia panamericana de 1828
y el decreto 3135 de 1956, que vino a derogar las anteriores
disposiciones. 

Conforme a lo expuesto toda persona en Colombia que
infrinja una norma del código penal esta sujeta al
ordenamiento positivo vigente sin importar su nacionalidad, su
raza, credo, posición política, etc. A menos que se
encuentre en una de las excepciones consagradas en el derecho
internacional. 

El problema del delito a distancia, cuando el hecho se
ha comenzado a ejecutar en un país y se consuma en otro ha
sido solucionado por la doctrina con las siguientes
teorías: 

1 – ) Teoría de la
Intención
.
Considera que debe tenerse en cuenta
solo el propósito del sujeto activo con el fin de
determinar el lugar de su comisión.

2 – ) Teoría de la acción o
actividad
.
Sostiene que ha de aplicarse la ley del
país en donde empezó a desarrollarse o a ejecutarse
la acción sin importar el lugar de la consumación.
El delito se considera cometido en el lugar en donde se ha
desplegado la actividad exterior del agente.

3 – ) Teoría de la acción o
actividad ampliada
.
Parte de la consideración de
que es la ley penal aplicable la vigente donde se desarrollaron o
ejecutaron los actos esenciales de la acción criminal. El
lugar de comisión es aquel en donde se ha realizado la
parte esencial de la conducta.

4 – ) Teoría del resultado.
Sostiene que debe tenerse en cuenta la ley del país donde
el sujeto activo obtuvo el resultado de la conducta.

5 – ) Teoría de la Ubicuidad. Se
afirma que es aplicable la ley del país donde el autor ha
actuado como la de donde obtuvo el resultado. Esta teoría
es la mayor aceptación y es la que ha acogido nuestro
código penal colombiano. A este particular Reyes Echandia
anota: "Respecto del lugar donde el delito debe suponerse
realizado, se acoge sin reservas el principio de ubicuidad, en
cuanto señala que el hecho punible se entiende cometido en
el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la
acción omitida (cuando se trate de comportamiento
omisivo), o en el lugar donde se produjo o debió
producirse el resultado". 

De la norma se desprenden aspectos generales como son:
El alcance del concepto de soberanía; Las relaciones entre
las normas de derecho internacional y Las del derecho interno y;
Las fuentes del Derecho Internacional vinculado a
Colombia.  

Consecuencia del
delito

Según el artículo 103 del código
penal de 1980: El hecho punible origina la obligación de
reparar los perjuicios materiales y morales que de él
provenga, el artículo 1494 del código civil,
según el cual las obligaciones pueden nacer a consecuencia
de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra
persona.

Un delito o culpa que ha ocasionado daño a otro,
está obligado a la indemnización sin perjuicio de
la sanción penal. Es claro que el daño que se
encierra en el hecho punible genera una doble responsabilidad,
esta aplicación es de manera penal y civil; se considera a
su vez una conducta típica antijurídica y culpable,
donde quedará expuesta a la sanción penal
(prisión, arresto, multa).

Hay que ver evidentemente que no todo hecho que ocasiona
perjuicio tiene la calidad de delito.

La responsabilidad civil tiene distintas
formas:

Contractual: implica la
obligación de asumir las consecuencias derivadas del
hecho.

Extracontractual: también llamada
culpa equiliana, es aquella que implica la obligación de
atender las consecuencias del hecho.

La responsabilidad extracontractual puede
acometerse de dos maneras:

Directa: está regulada por el
artículo 2341 del código civil, y descansa sobre 3
exigencias básicas:

  • a. el dolo o culpa, de que de manera
    personal y directa esta llamada a responder, según el
    artículo 105 de 1980 y el artículo 96 del
    código 2000

  • b. un daño, es una
    lesión o perjuicio que sufre la víctima o
    perjudicado, quien pasaría ser un acreedor de la
    pretensión indemnizatoria

  • c. una relación de causalidad entre
    el dolo o culpa y perjuicios,
    aspectos que son
    necesariamente y obligatoriamente sean plenamente aprobados
    dentro del proceso para el ejercicio de la acción
    penal donde se vincula su valoración, para que
    mediante la sentencia condene en concreto al pago de la
    indemnización que corresponda.

Indirecta: en este caso la persona llamada a
responder por las consecuencias de la violación del deber
genérico, de comportamiento no fue la causante directa de
la violación, sino que fue una persona o una cosa sea
animada (animal) o inanimada (automóvil, pared), de la
cual debía ejercer vigilancia o control, aquí,
entonces, el concepto de peligrosidad juega un papel importante
donde la persona es llamada a responder no por cuenta del hecho
propio que ejecuto o no ( delito de omisión), como ocurre
en el caso del padre sobre sus hijos, o del profesor respecto de
sus alumnos, lo cual ha determinado que a esta responsabilidad se
le denomine responsabilidad por el hecho de otro.

Titulares de la Acción
Indemnizatoria:

Según el artículo 95 del código
penal, las personas naturales o sus sucesores, y las
jurídicas, perjudicadas directamente por la conducta
punible tiene derecho a la acción indemnizatoria
correspondiente.

Se agrega que le actor popular tendrá la
titularidad de la acción civil cuando se trate del
lesión directa de los bienes jurídicos
colectivos.

  • a. La víctima y los herederos, y
    sucesores, como se dijo, las personas naturales y las
    personas jurídicas perjudicadas con el hecho punible,
    lo mismo que los herederos o sucesores de aquellas, tienen
    derecho a la acción indemnizatoria correspondiente,
    cuyo ejercicio se efectuara en la forma prescrita por el
    código del procedimiento penal.

  • b. El actor popular, cuando se trata de
    lesión a bienes jurídicos colectivos permite la
    ley que un actor popular se constituya con parte civil, a
    efectos de obtener la correspondiente indemnización de
    perjuicios. Diferente será la acción de grupo,
    que puede ejercitar un número plural de perjuicios
    determinables.

Quienes están Obligados a
Indemnizar:

  • De los penalmente responsables, sean estos autores o
    participes del delito.

  • De aquellos que, sin haber aportado energía
    criminal a la realización de la conducta tienen la
    obligación, por expresa disposición legal y en
    razón de la responsabilidad civil extracontractual
    directa o indirecta como lo plasma el artículo 1568
    del código civil.

  • Según el artículo 44 del Código
    de Procedimiento Penal de 1991, están obligados
    solidariamente a indemnizar:

  • 1. Las personas que resulten responsables
    penalmente.

  • 2. Quienes de acuerdo con la ley sustancial
    deben repara el daño causado.

  • 3. Aquellas que se hubieren beneficiado de
    enriquecimiento ilícito, al paso que el
    artículo 46 del Estatuto Procesal del 2000 solamente
    enumera como obligados a indemnizar a los dos primeros antes
    enunciados.

PERJUICIOS OCASIONADOS POR EL DELITO

Perjuicio Material:

Son los que se ocasionan al patrimonio de la persona
basado en el artículo 1613, 1614 del Código
Civil.

Daño Emergente:

Es el valor que sale del patrimonio del perjudicado para
atender las consecuencias del daño, es decir, la
pérdida patrimonial sufrida como consecuencia del
delito.

Perjuicio Moral:

Son aquellos que afectan a la persona en cualquiera de
sus esferas que no sea patrimonial, ósea, todo tipo de
quebrantos de carácter no patrimonial, que la
víctima sufre como consecuencia de un hecho punible; Se
trata de daños de muy difícil cuantificación
pecuniaria, el Código Civil solo se refiere a los
perjuicios materiales.

 

 

Autor:

Ender Eliecer Navarro León

Enviado por:

Eduardo Jaimes

Docente

Dr. Said Contreras

Presentado como requisito dentro del desarrollo educativo de
esta capacitación.

Universidad Simon Bolívar Ext. Cucuta

Facultad de Leyes, Carrera Derecho

Norte de Santader

Miércoles 19 de mayo de 2010

Cucuta

[1] [108] PÉREZ PINZON,
INTRODUCCIÓN AL DERECHO PENAL.

Partes: 1, 2
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