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¿Tiene el Derecho un carácter científico?




Enviado por PEDRO TOLEDO CASTILLO




    ¿Tiene el Derecho un carácter científico? – Monografias.com

    ¿Tiene el Derecho un carácter científico?

    «"¿[Q]ué es el derecho?"[1]

    Esta pregunta es, quizá, la que mayor escozor y desorientación provoca entre los juristas»[2].

    «Pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de maneras tan diversas, extrañas, y aún paradójicas, como la pregunta "¿qué es derecho?" […] No hay una vasta literatura consagrada a contestar las preguntas "qué es química" o "qué es medicina?", como la hay para responder a la pregunta "qué es derecho?"»[3].

    Este pequeño artículo no tiene la intención de responder a la pregunta «¿qué es el Derecho?»; antes bien, acomete con responder a la interrogación que da lugar a su título, no obstante, he de emplear y aunque sea criticable, el argumento de autoridad de manera relativa.

    Manuel Becerra Ramírez propone interrogativamente si «¿hay una ciencia del Derecho?»[4], y aunque comparta su afirmación de que, «[e]l derecho es una construcción social que tiene una específica teleología y una lógica de funcionamiento con base en leyes plenamente identificadas»[5], no coincido con la respuesta a la interrogación que nos da, pues pese a que, el Derecho ostenta una presencia omnímoda y su constante ubicuidad[6]en nuestras vidas, y, el hecho de haber sido calificado como ciencia[7]—u objetivización externa de conocimientos[8]en palabras de Cristóbal Orrego Sánchez—, no lo es, aunque haya diversas posiciones a favor de importantes juristas de que sí lo es. Para mí, el Derecho es acientífico y no anti-científico (sobre la utilización del término anti-científico véase el libro de José F. Palomino Manchego [director] titulado «Discusión sobre el carácter anti-científico del derecho [de Kirchmann a la discusión epistomológica [sic] actual]».

    El elemento prefijal «anti» entra en la formación de palabras con el significado de «opuesto» o «con propiedades contrarias», denotando oposición o contrariedad, mientras que, el prefijo griego «a» expresa negación o privación, esto es, que el Derecho no sigue los planteamientos y métodos de trabajo e investigación propios de la ciencia, por eso es por lo que para mí, el Derecho es acientífico).

    El Derecho no reviste la propiedad de cientificidad, puesto que, no aplica el método de la ciencia o método científico, v. g: en un proceso penal, el juez no emplea el método científico, habida cuenta que, no pone a prueba la hipótesis, no realiza la corrección subsiguiente y no realiza la construcción de una teoría mediante la articulación de leyes científicas, máxime que muchas veces los casos no son contrastables y son irrepetibles (hasta cierto punto, no objetivo. Bueno, salvo que sea un CSI, y creo que, en el país donde yo vivo: Perú, los jueces con las justas ven ese programa) ; asimismo, tiene por fin la búsqueda de la verdad formal que no siempre coincide con la verdad real u objetiva o cómo en realidad ocurrieron los hechos —ya sea por errores en el juzgamiento, por vencimientos de plazos o por falta de pruebas— a diferencia de la ciencia que siempre busca la verdad real.

    Las decisiones jurisdiccionales están basadas en criterios, por eso, v. g.: en un proceso civil puede haber hasta tres decisiones fundamentadas totalmente diferentes y con resoluciones también diferentes en diferentes instancias: la primera ante un Juzgado Civil o Mixto, la segunda ante la Sala Civil de una Corte Superior y la tercera ante la Sala Civil de la Corte Suprema. De otro lado, en el campo de la investigación científica «[t]an peculiares características —señala Lorenzo Zolezzi Ibárcena— ha asumido tradicionalmente el trabajo académico en el campo del derecho [i. e., tesis] que la palabra investigación llega a parecer inadecuada. En efecto, los trabajos de "investigación" han sido más bien obras de doctrina [9]consistiendo ésta en sus versiones más modestas en la sistematización, comentario o exégesis de la ley, o en un análisis exhaustivo de las instituciones legales, con el auxilio de conceptos filosóficos y los métodos de la comparación, en sus empresas más ambiciosas»[10].

    Quizá fue Julius Hermann von Kirchmann el primero en negar el carácter de cientificidad del derecho. Von Kirchmann sostuvo este juicio con la exposición de su conferencia titulada "Die Wertlosigkeit der Jurisprudenz als Wissenschaft" (1847) que significa literalmente "La falta de valor de la jurisprudencia [en su sentido tradicional de "ciencia jurídica"] como ciencia" o «"La jurisprudencia no es ciencia" [que] debe entenderse como "la ciencia del Derecho no es ciencia" [puesto que en "Alemania y en los países anglosajones se entiende por jurisprudencia a la ciencia del Derecho, de acuerdo con la vieja tradición romana, que se conservó en todo el Continente hasta bien avanzado el siglo XVIII"]»[11] ante la academia jurídica berlinesa —la Juristische Gesellschaft zu Berlin—[12] «el cual no sólo abre fuego sobre "el carácter acientífico de la llamada ciencia del derecho"»[13] sino que, en su tiempo causó resistencias como bien lo afirma Carlos Santiago Nino: «No hay que extrañarse de las reacciones violentas que provocó Von Kirchmann entre los juristas con su slogan: "La jurisprudencia no es ciencia"»[14].

    «Algunos autores entre los cuales destaca Nino son renuentes a expresiones tales como "ciencia jurídica" o "ciencia del derecho", porque prejuzgan acerca del carácter científico del derecho y de la actividad de los juristas.

    Asimismo, sostienen que el estudio del derecho no es científico, sino dogmático, puesto que el derecho es un conjunto de dogmas que se aceptan a priori y que no están abiertos al debate crítico ni al test de los hechos. Su argumento medular consiste en la distinción entre la aceptación científica de la verdad, como prueba de la validez de sus postulados, y la creencia dogmática, como mera convicción subjetiva de fe sobre determinados presupuestos. En este sentido, no sólo identifica al derecho con los dogmas, sino también afirma que las normas no son susceptibles de ser verdaderas o falsas» [15]

    Mario Augusto Bunge, eximio filósofo latinoamericano de la ciencia contemporánea, afirma que «no hay una ciencia del derecho, habida cuenta que el derecho no aplica el método científico en sus diferentes pasos»[16] (sino que «[el status epistemológico d]el derecho es [la de ser] una técnica social [o sociotécnica] de control y reforma de la conducta humana con una base científica»[17], y así tituló a su obra "El derecho como técnica social de control y reforma" publicada por el Fondo Editorial de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres – Perú, en noviembre de 1996.

    Del mismo modo Francisco Miró Quesada Cantuarias, catedrático de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, ha calificado al Derecho en la forma siguiente: «"Es verdad que la disciplina que estudia los hechos jurídicos, considerada de manera global, no es una ciencia»[18].

    En igual sentido Zagrebelsky y Roberto J. Vernengo han declarado que el Derecho no reviste la calidad de científico; el primero dice: «Más que de ciencia jurídica se debería hablar de técnica jurídica; al servicio de otra cosa y de otros»[19]; por su parte, el segundo manifiesta: «en relación con el derecho hay que tener presente que buena parte del pretendido discurso científico sobre el mismo no reviste sino el carácter de un discurso ideológico; no se trata, en rigor, de un conocimiento científico.

    La información que manejan, por ejemplo, políticos y magistrados, aunque pretende derivar de la información objetiva que provee alguna ciencia del derecho, no podría pretender un nivel alto de valor teórico. Quizás, por ello, valga la pena introducir la noción de creencia (belief) racional, como un concepto diferente al de enunciado verdadero»[20].

    Manuel Atienza cit. Enrique Pedro Haba dice: «"la jurisprudencia es una técnica" [no una "ciencia"]»[21].

    «Probablemente la actividad que los juristas realizan de hecho se encuentra en la zona de penumbra de aplicabilidad del término "ciencia"»[22].

    Cabe, pues, nuestro compromiso, como hombres de derecho, como operadores jurídicos o simplemente, como personas de a pie que cada día a día —sin saberlo realizan un acto deiure (v. g. comprar un pan, pagar el pasaje del microbús…)— identificar que, «[l]os enemigos de[l Derecho] —tal como dice Imer B. Flores— son el dogmatismo[23]y su legalismo. Por esta razón, es indispensable combatirlos, así como superar el dualismo y el reduccionismo, que a ningún lado han conducido. Mediante el reconocimiento de una actitud crítica, dialéctica, e interdisciplinaria, sobre las bases de un pluralismo metodológico, donde resalta la interacción entre valor, norma y hecho; justicia, vigencia y eficacia; puntos de vista interno y externo; entre muchas otras cuestiones que merecen la atención y respuesta de los juristas»[24].

    Finalmente, «[q]uienes piensen que ser buenos juristas significa ser buenos "técnicos del derecho" se enorgullecerán de esta servidumbre»[25].

     

     

     

    Autor:

    Pedro Toledo Castillo

     

    [1] Que para Robert Alexy es una pol?mica acerca del concepto del derecho (Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Se?a. 2.? ed. Barcelona: Editorial Gedisa, S.A., 2004, ? II, p. 14).

    [2] Carlos Santiago Nino, Introducci?n al an?lisis del derecho. 12.? reimp. de la 2.? ed. Buenos Aires: Editorial ASTREA, 2003, ? 1, p. 11.

    [3] Herbert L[ionel]. A[dolphus]. Hart, El Concepto de Derecho. Trad. Genaro R. Carri?. Buenos Aires. Abeledo Perrot S.A.E., 1998, ?1, p. 1. H. L. A. Hart cit. Enrique C?ceres Nieto, ?Qu? es el Derecho? Iniciaci?n a una concepci?n ling??stica. M?xico: UNAM, 2000, p. 21. En igual sentido vid. ?t. Antonio-Enrique P?rez Lu?o, Delimitaci?n conceptual del Derecho. En: Jos? F. Palomino Manchego (director), Discusi?n sobre el car?cter anti-cient?fico del derecho (de Kirchmann a la discusi?n epistomol?gica [sic] actual). Lima: Editora Jur?dica GRIJLEY, 1999, ? II, 1, p. 14; Rolando Tamayo y Salmor?n, El Derecho y la ciencia del Derecho. Introducci?n a la ciencia jur?dica. 1.? reimp., M?xico: UNAM, 1986, ?? 1, V, pp. 19 a 20, 99; Manuel Atienza [Rodr?guez], El sentido del derecho. Barcelona: Editorial Astrea S. A., 2001, pp. 25 y 33.

    [4] Manuel Becerra Ram?rez, Posgrado e investigaci?n jur?dica. M?xico: UNAM, 2010, ? II, p. 76.

    [5] Ib.

    [6] T?rmino utilizado por Antonio-Enrique P?rez Lu?o (N. B. Antonio-Enrique P?rez Lu?o, Delimitaci?n conceptual del Derecho. En: Jos? F. Palomino Manchego (director), Op. Cit., ? I, 2, pp. 5 y 6.

    [7] Expresiones tales como ciencia del derecho, ciencia jur?dica, legal science, jurisprudence, juridical science, science du droit, science juridique, Rechtswissenschaft, scienza giuridica, ciencia do direito, denotan dicha particularidad.

    [8] Crist?bal Orrego S?nchez, Anal?tica del derecho justo. La crisis del positivismo jur?dico y la cr?tica del derecho natural. M?xico: UNAM, 2005, ? III, 3, p. 27.

    [9] ?Seg?n el diccionario, una doctrina es un cuerpo de ideas susceptible de ser transmitido o ense?ado? (Mario Bunge, Epistemolog?a. Buenos Aires: Ediciones Siglo 20, 2006, ? 18, p. 179).

    [10] Lorenzo Zolezzi Ib?rcena, La investigaci?n en el campo del derecho. En: Jorge Witker V. (compilador), Antolog?a de estudios sobre ense?anza del derecho. 2.? ed. M?xico: UNAM, 1995, ? I, p. 93

    [11] Alejandro Nieto, Valor legal y alcance real de la jurisprudencia. En: Centro de Estudios Ram?n Areces, Teor?a y Realidad Constitucional. Madrid: Lerko Print S.A., 2002, N?mero 8?? 9, 2.? Semestre 2001 – 1er. Semestre?2002, ? I, p. 103

    [12] La conferencia como art?culo se encuentra publicada en espa?ol en el libro dirigido por Jos? F. Palomino Manchego (director), Op. cit., pp. 125 a 155

    [13] Imer B. Flores, El porvenir de la ciencia jur?dica. Reflexi?n sobre la ciencia y el derecho. En: AA. VV., La ciencia del derecho durante el siglo XX. M?xico: UNAM, 1998, ? III, 2, p. 1007.

    [14] Carlos Santiago Nino, Consideraciones sobre la dogm?tica jur?dica (con referencia particular a la dogm?tica penal). 1a. Reimp. M?xico: UNAM, 1989, ? I, p. 13. N. B. ?t. Jos? F. Palomino Manchego, El Mensaje de Kirchmann. En: Jos? F. Palomino Manchego (director), Op. cit., ?? I, III, pp. ix, xvi; Enrique Pedro Haba, Kirchmann sab?a menos? ?pero vio mejor! En: Jos? F. Palomino Manchego (director), Op. cit., ? 5, pp. 178 y 179 (este art?culo ?t. est? publicado en Doxa. Cuadernos de Filosof?a del Derecho, n.? 14, Alicante, 1993, ?t. disponible en l?nea, formato pdf: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/public/01360629872570728587891/cuaderno14/doxa14_15.pdf?portal=4).

    [15] Imer B. Flores, Ob. cit., ? IV, 11, p. 1013.

    [16] Mario Bunge apud Francisco Jos? Del Solar, Ciencia del derecho: de Bunge a Mir? Quesada Cantuarias [Opini?n]. En: Editora Per?, Jur?dica [Suplemento semanal de an?lisis legal de El Peruano], martes 21 de octubre de 2008, a?o 5, n.? 221, p. 4.

    [17] Ib.
    N. B. ?t. Bunge, El derecho como t?cnica social de control y reforma, En: Isonom?a: Revista de Teor?a y Filosof?a del Derecho, n.? 13 [octubre 2000] pp. 121 a 137, ?t. Disponible en l?nea, formato pdf: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01474064433736395354480/isonomia13/isonomia13_07.pdf; Mario Bunge, Ser, saber, hacer. 1.? ed. M?xico D.F.: Editorial Paid?s Mexicana, S. A., 2002, pp. 42 y 113; Mario Bunge cit. Lucas Lavado (editor), Metodolog?a de la Investigaci?n Jur?dica. 2.? ed. corregida. Lima: Universidad de San Mart?n de Porres, 2004, p. 10. Vid. ?t. Fernando de Trazegnies Granda, Postmodernidad y Derecho. Santa Fe de Bogot?: Editorial Temis S.A., 1993, pp. 36 y 48; Jos? Ram?n Coss?o, El Derecho Como T?cnica Social y la Pol?tica Jur?dica, en: Isonom?a: Revista de Teor?a y Filosof?a del Derecho, n.? 3 [octubre 1995], M?xico: ITAM, pp. 191-203, ?t. Disponible en l?nea, formato pdf: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/01371963122385973092257/isonomia03/isonomia03_09.pdf.
    Para ver la discusi?n que sostuvieron Manuel Atienza y Roberto J. Vernengo sobre el Derecho como t?cnica social vid. los art?culos de Roberto J. Vernengo, Ciencia jur?dica o t?cnica pol?tica: ?Es posible una ciencia del Derecho?, en Doxa. Cuadernos de filosof?a del Derecho, n.? 3, Alicante: 1986, pp. 289 a 295, ?t. Disponible en l?nea, formato pdf: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/02406177433793617422202/cuaderno3/numero3_18.pdf; Manuel Atienza, Sobre la jurisprudencia como t?cnica social. Respuesta a Roberto J. Vernengo, en Doxa. Cuadernos de filosof?a del Derecho, n.? 3, Alicante: 1986, pp. 297 a 311, ?t. Disponible en l?nea, formato pdf: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/02406177433793617422202/cuaderno3/numero3_19.pdf; y, Roberto J. Vernengo – R?plica a la respuesta de M. Atienza, en Doxa. Cuadernos de filosof?a del Derecho, n.? 3, Alicante: 1986, pp. 289 a 295, ?t. Disponible en l?nea, formato pdf: http://www.cervantesvirtual.com/servlet/SirveObras/02406177433793617422202/cuaderno3/numero3_20.pdf]

    [18] Francisco Mir? Quesada Cantuarias apud Francisco Jos? Del Solar, Ciencia del derecho: de Bunge a Mir? Quesada Cantuarias [Opini?n]. En: Editora Per?, Jur?dica [Suplemento semanal de an?lisis legal de El Peruano], martes 21 de octubre de 2008, a?o 5, n.? 221, p. 5.

    [19] Gustavo Zagrebelsky, El derecho d?ctil. Ley, derecho, justicia. Madrid: Trotta, 1995, ? 6, 5, p. 120

    [20] Roberto J. Vernengo, Racionalidad y conocimiento cient?fico en la jurisprudencia. En: Ulises Schmill y Roberto J. Vernengo, Pureza met?dica y racionalidad en la teor?a del derecho (tres ensayos sobre Kelsen). M?xico: UNAM, 1984, ? 2, 6, p. 68.

    [21] Enrique Pedro Haba, Kirchmann sab?a menos? ?pero vio mejor! En: Jos? F. Palomino Manchego (director), Op. cit., p. 107. N. B. ?t. ? II, pp. 63 y ss.; 107 a 116.

    [22] Carlos Santiago Nino, Introducci?n al an?lisis del derecho, ? 1, p. 319.

    [23] ?Se llama dogm?tica a la doctrina de los te?ricos del derecho positivo; tratados de derecho, art?culos de revistas especializadas de la materia, etc.? (Enrique Pedro Haba, Los paradigmas cient?ficos en la teor?a del Derecho contempor?nea. En: Jos? F. Palomino Manchego [director], Op. cit., ? 4, [1], p. 171).
    C. S. Nino se cuestiona ???es la dogm?tica una ciencia?? (Carlos Santiago Nino, Consideraciones sobre la dogm?tica jur?dica [con referencia particular a la dogm?tica penal], ? I, p. 15), y, Mario Bunge al escribir respecto del t?rmino dogma nos da la respuesta a la pregunta en los t?rminos siguientes: ??[D]ogma? es, por definici?n, toda opini?n no confirmada de la que no se exige verificaci?n porque se la supone verdadera y, m?s a?n, se la supone fuente de verdades ordinarias [? y] Lo que se acepta s?lo [?] por autoridad [?] no es sino creencia u opini?n, pero no es conocimiento cient?fico? (Mario Bunge, La ciencia, su m?todo y su filosof?a. Buenos Aires: Ediciones Siglo 20, 2006, 1, pp. 44, 45 y 46), adem?s Hessen al escribir de dogmatismo dice: ?El dogmatismo da por supuesta la posibilidad y la realidad del contacto entre el sujeto y el objeto. Es para ?l comprensible de suyo que el sujeto, la conciencia cognoscente, aprehende su objeto. Esta posici?n se sustente en una confianza en la raz?n humana, todav?a no debilitada por ninguna duda.
    Este hecho de que el conocimiento no sea todav?a un problema para el dogmatismo, descansa en una noci?n deficiente de la esencia del conocimiento. El contacto entre el sujeto y el objeto no puede parecer problem?tico a quien no ve que el conocimiento representa una relaci?n. Y esto es lo que sucede al dogm?tico. No ve que el conocimiento es por esencia una relaci?n entre un sujeto y un objeto. Cree, por el contrario, que los objetos del conocimiento nos son dados, absolutamente y no meramente, por obra de la funci?n intermediaria del conocimiento. El dogm?tico no ve esa funci?n. Y esto pasa, no s?lo en el terreno de la percepci?n, sino tambi?n en el del pensamiento? (Johannes Hessen, Teor?a del conocimiento. Lima: Libra Editores, 2008, ? 1, p. 39). Entonces, dogma, dogm?tica o dogmatismo, en t?rminos de verdad inconcusa o como un hecho establecido ?sin antes haber sido verificado? no es fuente de conocimiento cient?fico sino de opini?n.
    La dogm?tica en general, y la dogm?tica constitucional en particular, nos proveen herramientas provechosas de producci?n y aplicaci?n normativa e interpretativa, sin embargo, como ?Daniel Mendonca y Ricardo Guibourg apuntan que ?en materia constitucional [?] lo escrito por los autores especializados es ?til para quien desee averiguar el contenido del sistema jur?dico, siempre que est? dispuesto a tomar a su riesgo la elecci?n del autor y el cr?dito concedido a sus argumentos; pero quien debe tomar una decisi?n jur?dica busca en la cita de la doctrina algo diferente de lo que en ella encuentre el estudiante: espera obtener de ella una justificaci?n para su propio criterio y una herramienta para la persuasi?n ante los restantes observadores.?? (Arturo B?rcena Zubieta y Alfonso Herrera Garc?a, Veto al presupuesto y dogm?tica constitucional. Un comentario a prop?sito de la controversia constitucional 109/2004. En: Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional, Revista iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. Presidente Honorario. M?xico, DF: Editorial Porr?a, SA de CV, n.? 8, julio-diciembre, 2007, ? I, p. 359, llamada 5), lo que nos vuelve a reafirmar que la convicci?n subjetiva de criterio que tiene el Derecho, y lo que es peor, su car?cter es acient?fico.
    Concluyo, y hago m?as las palabras de Imer B. Flores cuando escribe: ?Sin duda, la ciencia no puede basarse en dogmas. Igualmente, el derecho ?como objeto del conocimiento? para ser estudiado cient?ficamente requiere de un rigor objetivo-racional y no de una simple convicci?n subjetiva-dogm?tica? (Imer B. Flores, Ob. cit., ? IV, 11, p. 1013).

    [24] Imer B. Flores, Ob. cit., ? V, p. 1027.

    [25] Gustavo Zagrebelsky, Op. cit., ? 6, 5, p. 120.

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