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Aborto en Chile y sus nociones elementales



Partes: 1, 2

  1. Introducción
  2. El bien
    jurídico protegido
  3. Delitos contra las
    personas y su integridad física
  4. La vida
    humana
  5. El aborto en
    Chile
  6. Definición
    de aborto
  7. Clasificación legal del delito de
    aborto
  8. La figura del
    aborto desde una perspectiva procesal
  9. Bibliografía

Introducción

En mi afán de servir y no exigiendo tanto de los
demás, es que me esfuerzo para que la comunidad interesada
se informe de diversos y diferentes temas de orden legal, que
componen la realidad de nuestra sociedad chilena. Como abogado
en ejercicio de la profesión
, escucho, asesoro,
atiendo las consultas que me hacen personas y clientes, asumiendo
el patrocinio y representación judicial de éstos,
pero también integro la sociedad que vive dentro de
nuestras fronteras, que se asoma a la vida internacional y
requieren cada vez más de ser informada en los temas que
han abocado a eximios e ilustres juristas, para darnos una
solución más o menos coherente, tolerante,
alejándose por completo de tendencias políticas,
morales o religiosas, resultando con ello respuestas
jurídicas a problemas sociales.

Se debe tener una profunda convicción en el ser
humano y la sociedad, éstas deben ser integradoras,
capaces de sintetizar en forma simple y sencilla obras fecundas y
de gran profundidad intelectual, sobre temas específicos,
como lo son el catálogo de delitos especiales que contiene
nuestro Código Punitivo.

Finalmente, desde mi posición de abogado solicito
a quien lea esta monografía, respete las instituciones de
un país, NUESTRO PODER JUDICIAL, CONGRESO NACIONAL y al
PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
, porque representan el gran
esfuerzo de todos nosotros los chilenos por entregar una paz
social y un bien común para nuestra sociedad, anhelo de
todo buen hombre que integra Chile.

El bien
jurídico protegido

Previo al examen del tipo penal que constituyen un
atentado o peligro a la vida, es necesario reflexionar sobre la
idea de bien jurídico tutelado.

El bien jurídico protegido, no es un tema menor y
es estudiado en los conceptos generales del derecho penal,
relativos a los componentes dogmáticos del delito, subyace
en la tipicidad y en el contrataste formal y material de la
antijuricidad punitiva. [1]

El bien jurídico surge del necesario deber
estatal, hoy con rasgos supra nacionales de proteger ciertos
bienes del estándar mínimo jurídico, que en
sede penal requieren el amparo que ofrece el mundo
punitivo.

Con lo relativo al bien jurídico protegido, se
nos evidencia el principio nullum crimen sine injuria,
que los estudiosos del derecho denominan principio de
ofensividad, en la cual toda acción tiene consecuencias
típicas si lesiona o pone en peligro bienes tutelados por
la norma penal.

La acción vulnerativa que puede revestirse,
parafraseando a Santo Tomás, acto – potencia (en su
texto Las Confesiones) que hoy en el Derecho Penal constituye la
vulneración al bien protegido, puede ser real o potencial,
que se traducen en lesión o puesta en peligro.
[2]

Los bienes jurídicos no son de exclusiva
creación del derecho penal, sino que lo trascienden y
dicha entelequia jurídica, nace por la necesariedad de que
el derecho proteja ciertos bienes que llegan a tener importancia
en el orden jurídico. Este merecimiento, como lo
diría el insigne profesor Miguel Polainos Navarrete,
requiere de la previsión legislativa de
protección legal de éste tipo de tutela
, que
tiene como fin lograr satisfacer expectativas de justicia penal
material.

Nadie discute ya que el jus puniendi tiene como
fin la previsión de conductas que se consideran lesivas o
de peligro a bienes jurídicos que constituyen bases
sustanciales, y delineamientos sociales de convivencia
mínimos, cuya infracción atenta gravemente al
ordenamiento jurídico, siendo la sede penal la
última ratio juris que posee la sociedad
organizada jurídicamente, con el propósito de
delimitar las actuaciones lesivas.[3]

De acuerdo al Académico Miguel Polainos
Navarrete, bien jurídico es "aquello que tiene
valor para el particular o la colectividad, estimándose
aquí como valor, en un sentido primario y fundamental, la
utilidad o aptitud para satisfacer necesidades humanas. Integra,
pues, un bien todo lo que en general es susceptible de contribuir
al bienestar y perfeccionamiento físico o psíquico
de la persona
".

Entonces excluimos en el bien jurídico, de
acuerdo a esta conceptualización, todo tipo de
valoración temporal momentánea y de
cuantificación subjetiva, y por el contrario lo hacemos
una categoría objetivizable.

Finalmente, bien jurídico y objeto
jurídico,
no son lo mismo, los tratadistas lo
entienden como relación de continente a contenido, en
razón de que éste último representa el
objeto de protección que la norma jurídica en
particular y que desea tutelar, en cambio, el primero de ellos
comprendería los tipos de delitos que lesionan o ponen en
peligro el bien que se trata de amparar en las tipicidades
relacionadas con su protección.

La historia de la aproximación exacta del
concepto de bien jurídico, comienza con el trabajo
embrionario de Johann Michael Franz Birnbaum, al enunciar la
teoría del bien jurídico en el año 1834, que
lo relaciona con aquellos bienes que se encuentran por sobre las
estructuras de las normas y de las conductas contrarias a
éstas, siendo abstracciones jurídicas en el orden
de las categorías de los derechos subjetivos (la vida, la
integridad física, el patrimonio, etc.).

Los grandes pensadores del derecho, como fueron Karl
Binding y Franz Von Liszt, en sus obras sobre Teorías de
las Normas (1872) y Teorías de la Nocividad Social (1883),
respectivamente, precisan dogmáticamente el concepto de
bien jurídico que hoy conocemos, los aportes posteriores
de otros autores del derecho vienen a enriquecer la
institución jurídica que compone el bien
jurídico.

Creemos que el concepto dado por el profesor Miguel
Polainos Navarrete, alcanza con diáfana claridad lo que
debemos entender por bien jurídico, esto es: "Todo
bien o valor, de titularidad personal o colectiva, normativamente
evaluado y estimado como digno, merecedor y necesitado de la
máxima protección jurídica, representada por
la conminación penal, que corresponde imponer al
comportamiento lesivo del bien jurídico, de conformidad
con la concreta descripción
típica
".

Se extractan las características de esta
creación intelectual (bien jurídico), como
objetivo, normativo, relativo-dinámico, supramaterial y
supraindividual, con un propósito axiológico,
sistemático en el orden penal exegético de origen
dogmático, de consagración normativa y de
aplicación jurisdiccional.

Precisado bien jurídico y objeto
jurídico
, también tenemos que tener claro
objeto tutelado, objeto del tipo, que son distintos y
corresponden su estudio a la dogmática del delito y su
estructura ideológica.

Para nuestro estudio de la figura penal del aborto, el
objeto del tipo dice relación con el atentado a la vida
humana en formación desde la concepción hasta que
alcanza la vida independiente, y el bien jurídico
protegido es la vida, sin perjuicio de que nuestro
Código Penal, no lo contemple de la manera que lo debemos
de exponer al sistematizar éste, al aborto, dentro de los
delitos que atentan contra el Orden de las Familias, contra la
Moralidad Pública y contra la Integridad Sexual. Pero
sin embargo, al tratarse la figura penal y su aplicación
por los Tribunales de Justicia han entendido que el bien
jurídico tutelado es la vida, llamado que el constituyente
efectúa en la Carta Fundamental Chilena, es por ello que
consecuencialmente se deroga el aborto terapéutico, y se
profundiza el lecho del río de la vida dependiente, a fin
de evitar el desborde de su cause en el principio mismo de
ésta, con la figura del aborto, pero sin embargo, se deja
aún latente, sin solución expresa algunas
situaciones como el embarazo ectópico, infección
ovular con sepsis grave, ciertos tumores de origen molar
susceptibles de malignización y severas anomalías
cromosómicas embrionarias, y en caso de eclampsia y
alteraciones autoinmunes que no responden a tratamiento
médico.[4]

Podemos comenzar con el tema que nos aboca, en estas
páginas.

Delitos contra
las personas y su integridad física

En la arquitectura de nuestro Código Penal, que
está imbuida de las ideas de la época
clásica en que lo vio nacer, su distribución se
hizo en tres libros, teniendo en un total de 509
artículos.

Los libros se subdividían en títulos y no
en capítulos, finalizando su distribución en
párrafos.

El Código Penal Chileno, siguió en el
Libro II sobre los Crímenes y simples Delitos en
Particular al Código Penal Español de 1850, quien
tuvo a la vista su homónimo Belga, en los que se comienza
por los delitos cuya penalidad es más grave, y no por
aquellos ilícitos contra bienes jurídicos no
disponibles, como la vida y la integridad
física.[5]

El Código Penal Chileno, entonces no sigue una
prelación concordante en atención al bien
jurídico más importante "vida", y en la
figura del aborto lo trata en el Libro Segundo, en su
Título VII, CRIMENES Y SIMPLES DELITOS CONTRA EL ORDEN
DE LAS FAMILIAS, CONTRA MORALIDAD PÚBLICA, Y CONTRA LA
INTEGRIDAD SEXUAL
.

Es de notar que en el Código, en cuanto al examen
de la tipología tampoco comienza con el más
básico, para luego seguir con el especial, privilegiado y
calificado, sino que su ordenación va siempre imbuida en
la pena asignada al tipo penal que describe.

El Código Penal chileno, en buena metáfora
en boca de nuestro gran Neruda, ya ha alcanzado su vejez, se ha
descontextualizado de los tratados internacionales y de la
ordenación de nuestra Carta Fundamental de cuyo simple
examen nos damos cuenta que comienza con la protección de
la persona humana, su integridad física y moral; la
familia como núcleo fundamental de la sociedad; para luego
reconocer los cuerpos intermedios, como merecedores de la tutela
estatal. A su vez, los Tratados Internacionales ponen de
manifiesto a los hombres como eje central de los derechos, frente
al Estado y sus organismos.

Nuestro Código Punitivo, por obviedad en cuanto
su entrada en vigencia y las fechas de la Constitución
Política que nos rige y los Tratados Internacionales
ratificados por Chile, no pudo comenzar en el orden que hoy las
legislaciones punitivas extranjeras inician en sus
catálogos de delitos, tutelando la vida, integridad
física y moral de las personas, como primer orden dentro
de la sistematización del Código
.

El Código Penal, por mucho que se le defienda
tiene más aciertos que errores, pero en cuanto a su
clasificación del catálogo de delitos no emplea la
clasificación de bien jurídico protegido,
que se ha pretendido dar en muchas ocasiones, sino que su
visión clásica los ordena de acuerdo a la
violación al orden jurídico social y la penalidad
asignada, agrupándolo en conformidad a esferas de
resguardo que se consideran de importancia en la época de
su dictación, esto es, el Estado, sus organismos, delitos
contra la fe pública, etc.[6]

La situación descrita anteriormente, no es un
capricho de la comisión redactora, sino que responde a una
realidad histórica, comprensible al saber que fueron
afinadas la precisión conceptual del bien jurídico
por los insignes profesores Franz Von Liszt y Karl Binding, con
posterioridad a la dictación de nuestro Código en
el año 1874.

En la geografía del Código Punitivo,
encontramos en el Libro II, Título VIII, LOS CRIMENES Y
SIMPLES DELITOS CONTRA LAS PERSONAS, existiendo 8 Párrafos
distribuidos en él que abarcan: 1. Del Homicidio; 2. Del
Infanticidio; 3. Lesiones Corporales; 4. Del Duelo; 5.
Disposiciones comunes de los párrafos I, III y IV de este
título; 6. De la calumnia; 7. De las injurias; 8.
Disposiciones comunes a los párrafos
anteriores.

Creemos que el legislador dispersó
inadecuadamente en otros Títulos, materias que
debían ser tratadas conjuntamente, como lo es, el delito
de aborto, ya que al tratarse del bien jurídico protegido
"vida" la doctrina y jurisprudencia con acierto reconoce
la clasificación de "vida de dependiente" o "vida
independiente", pero al fin y al cabo lo que subyace en esta
clasificación o división es la vida, por lo
que debió haberse tratado en un mismo capítulo como
ha sido entendido insistimos por la judicatura y los tratadistas
del derecho penal

Asimismo pensamos que el Título debió
abarcar el contenido de los derechos de la personalidad, no dando
un carácter tan solo físico en la protección
de la tutela jurídica como puede entenderse en su
intitulado.

La vida
humana

Si bien es cierto que en nuestros días la vida
humana, bien jurídico indisponible y merecedor por
antonomasia de la tutela jurídica, no fue siempre
así, en el desarrollo de la historia de la humanidad, fue
poco a poco cobrando importancia, hasta ser consagrado en
institutos internacionales y en las cartas fundamentales de los
países.[7]

Para estudiar los crímenes y simples delitos
contra las personas, debemos abordar el tema desde un punto de
vista Constitucional, así tenemos que el basamento de
estos articulados punitivos descansan en la Carta Fundamental de
1980 y sus posteriores modificaciones, específicamente
entre otros en su artículo 1 al consagrar como base de la
institucionalidad que las personas nacen libres e iguales en
dignidad y derechos…
El artículo Nro. 5,
inciso final señala: "El ejercicio de la
soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber
de los órganos y del Estado respetar y promover tales
derechos, garantizados por esta Constitución, así
como por los Tratados Internacionales ratificados por Chile y que
se encuentran vigentes
", y artículo 19 "La
Constitución asegura a todas las personas: 1°.- El
Derecho a la vida y a la integridad física y
psíquica de la persona,
especialmente su inciso
segundo: "La ley protege la vida del que está por
nacer
…"

El artículo 19 Nro. 26 de nuestra Carta
Fundamental al disponer la seguridad de que los preceptos legales
que por mandato de la Constitución regulen o complementen
las garantías que ésta establece o que los limiten
en los casos que ella autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio

La hermenéutica Constitucional en su sentido
literal están claro que no requiere ningún tipo de
interpretación, lógica, histórica, racional,
sistemática y menos analógica, porque contiene el
principio consustancial de tutela a la
vida
.[8]

En este estado del saber y del desarrollo de las
ciencias, nos surge tener claro conocimiento para aplicar el
tutelaje jurídico, cuando estamos frente al nacimiento de
la vida humana, como asimismo cuando cesa ésta, pasando a
ser sujeto de derecho a objeto del mismo (cuerpo
humano).[9]

Se nos presentan inquietudes en el estudio de la vida
humana como sujeto protegido por el derecho, la primera
interrogante
es ¿desde cuándo comienza la
vida
?, que es merecedora de tutelaje, será acaso desde
que los especialistas en el conocimiento de lo biomédico
nos expresan, esto es, con la concepción o
unión de los gametos
. Una segunda posición es
desde que ha transcurrido el tiempo de anidación de
las células germinales en la matriz de la madre
,
otorgándose un plazo de 8 a 15 días aproximadamente
desde la época de la
fecundación.[10]

  Sin lugar a dudas el fallo del Tribunal
Constitucional que se pronunció sobre la
utilización de la llamada "Píldora del día
después", no tan solo abarcó la
inconstitucionalidad del Decreto Supremo Nro. 48, en el que se
reclamaba su decisión y dentro de su competencia, sino que
clarificó sin cuestionamiento alguno que la existencia
humana comienza con la fecundación, esto es, la
unión de las células germinales y desde ese momento
se reclama el derecho de tutelaje jurídico del producto de
la concepción.

La segunda interrogante, con respecto al
nacimiento, este profesional piensa que el derecho penal no puede
ser interpretado aisladamente de las otras normas
jurídicas que componen la legislación
constitucional y legal, por lo que la aplicación del
Código Civil, artículo 74 y siguientes, que define
lo que es persona y su nacimiento, esto es, el corte del
cordón umbilical y que la criatura viva un instante
siquiera después de esta separación, conceptualiza
en forma técnica de esta ciencia jurídica lo que
debe entenderse por nacimiento y nos ilustra sobre lo que es la
vida dependiente e independiente, "Art. 74. La existencia
legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse
completamente de su madre.

La criatura que muere en el vientre materno, o
que perece antes de estar completamente separada de su madre, o
que no haya sobrevivido a la separación un momento
siquiera, se reputará no haber existido
jamás".

Si el legislador penal hubiese querido definir
nacimiento para ser empleado en su catálogo de delitos, lo
hubiese hecho, por lo que el elemento sistemático de
hermenéutica legal, nos permite poner en evidencia que la
conceptualización de nacimiento en la cultura
jurídica está
determinada.[11]

La tercera interrogante, ¿hasta
cuándo termina la vida humana
?, no es un tema menor,
toda vez, que con los avances de la ciencia médica, nos
encontramos, no tan solo con procesos de reanimación de la
vida, sino de la sustentación artificial de la misma, a
través de procedimientos clínicos se trata de
suplir las funciones vitales de algunos órganos, mediante
instrumentos de avanzada tecnología.

Nos es fácil contestar la pregunta dentro de la
certeza jurídica que requiere el derecho, lo que haremos
en temas posteriores.

La dogmática actual ocupa el término
"existencia", para denominar el proceso de inicio y
término de la vida.

De la simple lectura de nuestro Código, nos damos
cuenta que la protección a la vida humana, no tiene una
misma fuerza constante, que disminuye la tutela estatal y por eso
se refleja en la normativa punitiva en la época de la
gestación, su desarrollo y nacimiento, viéndose
desbordada la protección a la vida por la figura
privilegiada del delito de aborto e infanticidio.
[12]

El derecho a la vida, es claro que su tutela debe ser
resuelta por la judicatura en materia penal, cuando ésta
se vea amenazada o lesionada, de acuerdo al principio de la sana
crítica razonada,[13] que debe tener como
sustrato procesal probatorio los principios lógicos,
máximas de la experiencia y conocimientos
científicamente afianzados
, es de Perogrullo que en
esta sede se deban examinar las opiniones biomédicas, pero
desde un punto de vista del sentenciador que le otorga valor
axiológico – jurídico a las opiniones de expertos
en esta materia.

Chile no es ajeno a la casuística internacional
en materia del derecho a la vida, bástenos
recordar: a) El fallo del Tribunal Constitucional sobre la
llamada "píldora del día después"; b) el
caso de la resistencia a transfusiones de sangre al paciente que
profesaba la religión evangélica; c) casos de
menores que debían ser sometidos a tratamientos
médicos para salvar sus vidas, sin embargo sus madres se
negaban, d) discusiones sobre la existencia de la persona humana;
e) época del nacimiento; f) conceptualización del
aborto.[14]

El comienzo de la existencia humana no está
exento de discusión por quienes adoptan posiciones
antiabortistas o abortistas, disminuyendo o extendiendo la cadena
de acontecimientos biológicos que posibilitan la vida del
concebido, pero no nacido.

Dentro de la topografía de nuestro Código
Penal, encontramos la primera figuras típica que castiga
punitivamente a los que se encuentran en los juicios
hipotéticos que la norma penal establece y que atentan
contra la vida en el delito de aborto.

El aborto en
Chile

El aborto, es sin lugar a dudas y fuera de
discusión alguna un delito contra la vida humana, pero en
Chile el legislador coloca esta figura de tutela jurídica
penal en los delitos El Libro II, sobre los CRIMENES Y SIMPLES
DELITOS, en su Título VII CRÍMENES Y DELITOS CONTRA
EL ORDEN DE LAS FAMILIAS, CONTRA LA MORALIDAD PÚBLICA Y
CONTRA LA INTEGRIDAD SEXUAL, Párrafo 1. Aborto.

Hemos explicado que ésta situación se
debió a que se siguió la sistematización de
la tipología del Código Español de 1850, que
seguía muy de cerca al Código Belga en la
ordenación de los tipos penales. La figura del aborto se
encuentra bajo el bien jurídico vida, queda
así demostrado por los Tratados Internacionales y nuestra
Constitución Política, mucho más actual y
modernizadora de los principios e instituciones de una sociedad
organizada democráticamente, siendo eje rector y
fundamental "la vida humana".

El tipo penal "Aborto" en Chile, no es definido por el
Código Punitivo en su artículo 342, por lo que
debemos tomar el vocablo en su sentido literal, y encontrar su
significado y alcance en las expresiones contenidas en el
Diccionario de la Real Academia Española, a fin de saber
su concepto natural y obvio, lo que haremos más adelante
en esta monografía.

La Jurisprudencia como la doctrina han seguido
delineamientos españoles sobre la materia, especialmente
la de fecha 24 de enero de 1941, que en su artículo 1
establecía "se consideraba aborto no solo la
expulsión prematura y voluntariamente provocada del
producto de la concepción, sino también la
destrucción de éste en el seno de la madre
".
No nos olvidemos que si en la expulsión prematura, la
criatura vive, estaríamos frente a un grado del iter
criminis
con respecto al delito de aborto, esto es,
frustrado.

La jurisprudencia en Chile, en lo referente al delito de
aborto, ha fijado su verdadero sentido y alcance de dicha
expresión, que se ve reflejado en sus fallos, escasos,
pero contundentes por sus considerandos, ya que otorga
protección en la mayoría de ellos al fruto de la
concepción, al cigoto, al feto, esto es al
nasciturus. Digo que son escasos los fallos, porque este
tipo de ilícito goza de la protección de la
clandestinidad y el silencio de los que se someten a su
infracción normativa, de los que lo desean, y de quienes
lo ejecutan y cooperan en él, bástenos traer a
colación acá el porcentaje de abortos efectuados y
denunciados en Chile y el número de personas que se
encuentran condenadas por esta figura punible. Más
adelante en esta monografía se conceptualiza
jurisprudencialmente el término aborto por nuestra
judicatura.

La doctrina ha efectuado aportes significativos en la
sistematización en cuanto a la figura del aborto,
distinguiendo una primera clasificación en
cuanto a la vida:
a) atentados contra la vida dependiente; y
b) atentados contra la vida independiente. Segunda
Clasificación
en cuanto al agente: a) aborto
causados por terceros; b) aborto causado por la propia madre; c)
aborto causado por facultativo; Tercera
Clasificación
en cuanto al elemento
subjetivo
: a) Aborto con Dolo; b) Aborto con Dolo Eventual;
c) Aborto con Culpa; y d) Aborto con culpa consciente; Cuarta
Clasificación
en cuanto a su castigo penal:
a) Aborto Penalizado; b) Aborto Despenalizado; Quinta
Clasificación
en cuanto a su motivación o
causa:
a) Aborto Terapéutico; b) Aborto Ético;
d) Aborto Eugenésico; e) Aborto Honoris Causa; f) Aborto
por motivación Social y/o económica; y g) Aborto
por motivación psicológica.

La doctrina y la jurisprudencia se encuentran acordes en
el hecho que el delito de aborto, puede ser conceptualizado bajo
dos hipótesis, amplias y generales, la primera de
ellas,
cuando se cesa intencionalmente la vida intrauterina
que se encuentra al interior de la madre y la segunda
hipótesis es aquella que tiende intencionalmente a la
expulsión prematura del fruto de la concepción con
la intención de privar su vida al extraerlo o sacarlo del
claustro materno.

Este autor cree que la definición desde el
punto de vista penal del aborto, consiste en el cese de la vida
del producto de la concepción mediante su
destrucción en el seno materno o por su expulsión
prematura provocada intencionalmente.

Comenzaremos buscando la definición que han dado
la doctrina, jurisprudencia, y estudiosos sobre la
materia.

Definición
de aborto

De acuerdo a diversos textos, podemos señalar que
"aborto", ha sido definido doctrinal, y
jurisprudencialmente.

A) CONCEPTO DOCTRINAL:

  • 1. aborto.(Del lat. abortus). 1. m.
    Acción de abortar. 2. m. Interrupción del
    embarazo por causas naturales o deliberadamente provocadas.
    Puede constituir eventualmente un delito. 3. m. Ser o cosa
    abortada. 4. m. Engendro, monstruo.
    [15]

  • 2. Expulsión espontánea o
    provocada del feto. ENCICL. Los abortos
    espontáneos pueden ser causados por una enfermedad
    general de la mujer o por anomalías uterinas, o del
    propio embrión. Los abortos provocados pueden ser
    terapéuticos, cuando peligra la vida de la madre, o
    voluntarios. Las complicaciones de los abortos se dan sobre
    todo en los abortos clandestinos. Frente al aborto existen
    posturas legales que van desde su criminalización a
    ultranza hasta las actitudes que propugnan su
    descriminalización. Entre ambas posturas existe el
    sistema de las indicaciones que despenaliza el aborto en
    determinadas circunstancias. A partir de este sistema pueden
    generarse desde legislaciones de una gran permisividad hasta
    otras muy restrictivas.[16]

  • 3. Del Latín abortus de
    ab, privación y ortus, nacimiento.
    Expulsión del feto antes de que sea viable, puede ser
    ovular, embrionario o fetal, según la época en
    que ocurra. En sentido legal es la interrupción
    violenta del proceso fisiológico del desarrollo del
    feto. Hay aborto siempre que el producto de la
    concepción es expelido del útero antes de la
    época determinada por la naturaleza.
    [17]

  • 4. Hay aborto siempre que el producto de la
    concepción es expelido del útero, antes de la
    época determinada por la naturaleza, pero la ley no
    entiende por aborto, sino la expulsión provocada y
    premeditada del producto de la concepción antes del
    término natural de la
    preñez.[18]

  • 5. La Doctrina extranjera, además ha
    definido lo que es:

  • Aborto Terapéutico: Se lleva
    a cabo cuando: "Sea necesario para evitar un grave peligro a
    la vida o la salud física o psíquica de la
    embarazada y así conste en un dictamen emitido con
    anterioridad a la intervención por un médico
    especialista correspondiente, distinto a aquel por quien bajo
    cuya dirección se practique el
    aborto".[19]

  • Aborto Ético: Se lleva a cabo
    cuando: "que el embarazo sea consecuencia de un hecho
    constitutivo de violación, siempre que el aborto se
    produzca dentro de las 12 primeras semanas de
    gestación y que el mencionado hecho hubiese sido
    denunciado".[20]

  • Aborto Eugenésico: Se lleva
    cabo cuando: "Se presuma que el feto habrá de nacer
    con graves taras físicas o psíquicas, siempre
    que el aborto se practique dentro de las 22 primeras semanas
    de gestación y que el dictamen, expresado con
    anterioridad a la práctica del aborto, sea emitido por
    dos especialistas de centro o establecimiento sanitario,
    público o privado, acreditado al efecto, y distintos
    de aquel por quien bajo cuya dirección se practique el
    aborto"[21]

– AUTORES CHILENOS

1. JOSE RAIMUNDO DEL RÍO CASTILLO: Es la
expulsión o extracción del producto antes que la
naturaleza lo realice, o sea, el atentado contra su desarrollo
intrauterino y no su muerte, aunque prácticamente, en la
mayor parte de los casos, unos y otros hechos
coinciden.[22]

2. GUSTAVO LABATUT GLENA:
Interrupción maliciosa del embarazo con el
propósito de destruir una futura vida
humana.[23]

3. MARIO GARRIDO MONTT, señala: Del
conjunto de preceptos se desprende que aborto, para los efectos
penal, es la interrupción del proceso de
gestación mediante la destrucción o muerte del
producto de la concepción, entendiéndose por ello,
el óvulo inseminado y anidado en la matriz de la
mujer.[24]

4. ALFREDO ETCHEVERRY: La muerte
inferida al producto de la concepción que aún no es
persona.[25]

5. ANTONIO BASCUÑAN VALDES: Es la
interrupción del embarazo que puede o no producir la
expulsión prematura del feto, pero que lleva como
consecuencia necesaria la muerte del
feto.[26]

– AUTORES EXTRANJEROS

1. ENRICO FERRI: Es la interrupción del
embarazo antes de su término natural, con la muerte del
producto de la concepción.[27]

2. TARDIEU: La expulsión prematura y
violentamente provocada del producto de la concepción,
independiente de todas las circunstancias de edad, viabilidad y
hasta de formación regular.[28]

3. ANTONIO QUINTANO REPOLLES: La muerte del
producto de la concepción humana, sea que se lo priva de
vida intrauterina, bien cuando se llega al mismo fin por medios
que provocan la expulsión prematura "hasta conseguir que
muera al exterior por falta de condiciones de
viabilidad[29]

4. MANUEL COBO DEL ROSAL: Aborto abarca todo el
proceso de gestación, desde la anidación al
nacimiento, y no queda limitado a la expulsión, sino que
comprende también los casos de destrucción dentro
del seno materno. La imputación objetiva del resultado
debe hacerse conforme a los criterios generales.

Penalmente, el aborto puede definirse como toda
interrupción provocada del proceso fisiológico de
gestación que ocasiona la muerte del producto de la
concepción.[30]

5. ALFREDO ACHAVAL: Etimológicamente
aborto proviene de abortus y quiere decir sin nacer, nacido antes
de tiempo, mal parto. Desde el punto de vista médico
legal. Es la muerte de la persona a la que el Código
denomina "persona por nacer".[31]

No es aborto, cuando no se interrumpe el embarazo,
aunque sea también la destrucción de embriones no
implantados en la mujer y obtenidos in vitro, un atentado contra
la vida. [32]

6. ALFONSO SERRANO GOMEZ y ALFONSO SERRANO
MAILLO:
Los autores señalan que se definía en
el Art. 1 de la Ley del 24 de Enero de 1941, como sigue: "Se
considera aborto, no tan solo la expulsión prematura y
voluntaria provocada del producto de la concepción, sino
también la destrucción en el seno de la madre",
haciendo un comentario sobre esta definición,
estableciendo que es incompleta porque lo decisivo es la
"muerte del feto, sea o no expulsado del claustro
materno
". Sin embargo, entiende que lo fundamental es la
voluntad de dar muerte al producto de la concepción, pues
si no se consigue estaríamos frente a una
tentativa.[33]

B) CONCEPTO
JURISPRUDENCIAL

1. En Chile no existe texto legal alguno que
altere la definición gramatical y clásica de del
aborto, es necesario concluir que, para que exista aborto
consumado, es indispensable la expulsión prematura del
producto de la concepción.[34]

2. El más alto Tribunal de la
República, le ha dado en reiterados fallos en la centuria
anterior la siguiente connotación. "Aborto debe entenderse
el hecho de la interrupción del proceso natural del
embarazo que produce la muerte del feto o el producto de la
concepción".[35]

3. Que, el tipo penal de aborto se identifica con
la muerte inferida al producto de la concepción que
aún no es persona.[36]

4. El delito de aborto consiste en la
interrupción del embarazo con destrucción o muerte
del producto de la concepción, dentro o fuera del cuerpo
de la mujer, noción que no es idéntica al aborto en
términos ginecológicos, que es la expulsión
prematura del embrión o feto dentro de los seis primeros
meses de gestación.[37]

5. El aborto corresponde a la interrupción
ilícita del embarazo en cualquier período de su
evolución –desde la concepción hasta el
nacimiento– con resultado de muerte del producto de la
concepción. [38]

6. Consiste en la muerte inferida al producto del
embarazo que aún no es
persona.[39]

7. El aborto puede entenderse como la
interrupción del embarazo hecha maliciosamente con el
propósito de evitar el nacimiento de la criatura o
interrumpir el curso progresivo del estado de
gravidez.[40]

8. La Exc. Corte Suprema en fallo, ha establecido
que el concepto de aborto no definido legalmente, es más
amplio que su etimología y su definición en el
Diccionario de la Real Academia Española, "que
comprende toda maniobra destinada a interrumpir el embarazo,
impidiendo que él llegue a su término natural, cual
es el nacimiento del producto de la
concepción
".[41]

Al momento de analizar el delito de aborto,
extrañamos hoy, de acuerdo al desarrollo de los avances
científicos y de la biomedicina que el legislador en
nuestro Código Punitivo, no hubiese realizado
modificaciones en él, tratamiento legal sobre las lesiones
inferidas al nasciturus, especialmente si se piensa que el aborto
sea frustrado, y el fruto de la concepción logre llegar a
su fase final de desarrollo y nazca con lesiones permanentes en
su integridad física, como sería mutilación
de un miembro importante o castración, producto de las
maniobras que pretendieron causar el aborto, y sólo se
castigue la figura del aborto en cualquiera de sus fases, frente
a las lesiones o muerte producidas a la gestadora, pero no se
ponga en la situación de que el lesionado frente al aborto
frustrado o tentado, presente lesiones que en su vida
independiente sean de gran entidad afectando su vida
futura.

Será un gran aporte legislativo, contemplar un
conjunto de articulados que tipifiquen el delito de lesiones
causadas al feto, como lo hacen los Códigos
modernos.

Clasificación legal del delito de
aborto

El Código Penal, clasifica el aborto intencional
provocado por un tercero; el aborto intencional provocado por la
madre; el aborto provocado por un tercero sin la
intención, pero constándole el estado de embarazo;
el aborto de un tercero, sujeto activo determinado,
refiriéndose al facultativo. Esta clasificación que
efectúa el legislador, como ya se ha explicado antes, dice
relación con ordenar las figuras delictivas desde el punto
de vista de su mayor penalidad, para luego introducir tipos
privilegiados y agravados.

  • A)  ABORTO PROVOCADO POR UN
    TERCERO:

En estas hipótesis, nuestro Código Penal
señala en sus artículos 342 y 343 el aborto
provocado por un tercero, pero la diferencia estriba en su
intencionalidad en provocar "el aborto".

  • ARTÍCULO 342 DEL CODIGO
    PENAL
    : El que maliciosamente causare un aborto,
    será castigado:

1° Con la pena de presidio mayor en su grado
mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la
mujer embarazada

2° Con la de presidio menor en su gado
máximo, si aunque no la ejerza, obrare sin
consentimiento de la mujer
"

3° Con la de presidio menor en su grado medio, si
la mujer consintiere.

  • COMENTARIO

El artículo en comento, es de sujeto activo
indeterminado, pero que su conducta es comisiva al requerir la
normativa legal que se causare el aborto, requiriendo
necesariamente en esta figura y en sus numerales actuaciones
concretas, no figurándose la comisión por
omisión, toda vez que se requeriría una
posición de garante y una obligación positiva de
hacer, que se haya omitido intencionalmente, causando el
aborto.

Los tratadistas han efectuado elaboraciones de
carácter dogmático sobre la comisión por
omisión, pero coincido en esta sede con los destacados
autores Politoff, Grisolía y Bustos, sobre la materia,
bajo el principio de que no existe delito sino está
tipificado, en la especie, la comisión por omisión,
no lo está, y la interpretación penal como sabemos
es eminentemente restrictiva por el principio nullus crimen
sine leges
.

Que el objeto de la norma es la protección del
producto de la concepción en su vida dependiente, ya que
en la hipótesis de que a través de las maniobras
abortivas, la criatura es expulsada y nace viva, en lo
jurídico tendríamos un aborto frustrado, y de
producirse la muerte una vez expulsado del vientre materno, y
estando vivo, nos encontraríamos con figuras como el
infanticidio, parricidio u homicidio, dependiendo del autor del
ilícito como asimismo la participación de terceros,
y de la normativa de fondo penal aplicable.

En esta figura en particular se castiga con mayor rigor
el empleo de la violencia, sin el consentimiento de la mujer,
porque la acción del agente se hace pluriofensiva, primero
tratando de atacar el bien jurídico, vida del
nasciturus
y la autodeterminación de la madre,
ambos derechos tutelados constitucionalmente, sin perjuicio de la
integridad física de la misma.

En el objeto de protección de la norma es el
fruto de la concepción, en lo que subyace la idea primaria
del Estado de Embarazo de la mujer que sufre la
acción típica, cuestión fáctica que
debe ser acreditada para satisfacer el elemento del tipo, causar
el aborto.

Asimismo la norma referida no contiene o describe los
medios para llevar a cabo la acción de causar el aborto,
delito de resultado, que permite el empleo de cualquier
elemento físico, mecánico, químico, etc.,
que lleve como resultado de causa a efecto el fin de causar el
aborto
.

También sería el caso del tercero, de la
propia mujer y del facultativo en la hipótesis de querer
provocar el aborto efectuando maniobras abortivas, se produce una
septicemia, que obliga a una intervención
quirúrgica que termina con la muerte del producto de la
concepción, existiendo nexo causal en esta sede con la
acción desplegada y el resultado de causar el
aborto.

La figura examinada en lo relativo a su iter
criminis
, permite que se configure en las tres etapas de la
comisión del delito, tentado, frustrado y consumado, sin
perjuicio que en su fase tentada se requiera un mayor
estándar probatorio para su acreditación
jurisdiccional, resultando en su fase consumada, la muerte del
producto de la concepción.

La norma penal reclama en su imputación subjetiva
que el sujeto activo se encuentre en el estado psicológico
de querer provocar el aborto, lo que es conocido por la
dogmática jurídica como "dolo directo",
excluyéndose entonces en este tipo penal que contiene la
norma en comento, el dolo eventual, la culpa con
representación y la culpa.

En la conclusión que arribamos en el
párrafo anterior se consigue o satisface por la vía
del razonamiento lógico y no histórico, toda vez
que los comisionados no le quisieron dar un énfasis de
dolo específico, sino que acercarlo al dolo civil en sus
comentarios, pero sin embargo, debemos contentarnos que lo
plasmado normativamente, reclama significación
exegética, y no otro tipo de interpretación,
requiriendo entonces la intencionalidad de querer matar el
producto de la concepción, esto es, causar el aborto,
observándolo en los tres guarismos.

Con lo relacionado a los numerales 1 a 3 del articulado
referido, el Código los ordena de acuerdo a la penalidad
que cada una de las acciones que describe les asigna, esto es:
1° Con la pena de presidio mayor en su grado mínimo (5
años 1 día a 10 años); 2° Con la de
presidio menor en su gado máximo (3 años 1
día a 5 años), y el 3° Con la de presidio menor
en su grado medio (541 días a 3 años). Seguiremos
este orden para su análisis.

  • ARTICULO 342: "El que maliciosamente causare
    un aborto, será castigado":

1° Con la pena de presidio mayor en su grado
mínimo, si ejerciere violencia en la persona de la mujer
embarazada.

  • COMENTARIO

La hipótesis legal, como ya hemos
señalado, reclama dolo directo para su
configuración en la imputación
subjetiva.

Partes: 1, 2

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