Se satisface la norma en esta sede por el uso de la
violencia en la persona de la mujer embarazada. La
violencia está definida por el Diccionario de la Real
Academia Española, como: (Del lat. violentia). 1. f.
Cualidad de violento. 2. f. Acción y efecto de violentar o
violentarse. 3. f. Acción violenta o contra el natural
modo de proceder,[42] pero creemos que la doctrina
mayoritaria está conforme con lo que implica la violencia:
la amenaza o la coacción que son formas de desviar la
voluntad de la mujer, y que implican fuerza física o
intimidatoria en ésta.
En el mundo factico se nos dan las hipótesis
reales, entre otras: a) de sufrir la mujer la muerte al
causar el aborto con violencia en su persona y la muerte del
producto de la concepción; b) La muerte de la mujer
y el nacimiento de la criatura; c) Que resulte la mujer
con mutilaciones, con lesiones graves gravísimas, producto
del aborto; d) Que la mujer resulte con otro tipo de
lesiones, como menos graves, leves (art. 397 Nro. 1 del
Código Penal).
La solución jurisprudencial en estos casos ha
seguido muy de cerca la doctrina, aplicando el concurso ideal de
delitos, entre aborto doloso y homicidio culposo,
aplicándose el artículo 69 del Código Penal,
teniendo en consideración la mayor o menor
extensión del daño causado.
En cuanto a las lesiones dolosas con aborto doloso,
éstas serán absorbidas por el aborto doloso, salvo
que éstas sean de mayor entidad, esto es mayor penalidad
en la solución del concurso ideal de delitos.
En lo referente a las lesiones culposas se
empleará el mismo criterio de ser absorbida por la figura
del artículo 342 Nro. 1 del Código
Penal.
ARTÍCULO 342: El que maliciosamente causare un
aborto, será castigado: …
2° Con la de presidio menor en su gado
máximo, si aunque no la ejerza, obrare sin consentimiento
de la mujer"…
COMENTARIO:
El eje central de la figura del guarismo dos es la
falta de consentimiento de la mujer de causar el aborto,
debiéndose examinar en esta sede la voluntad de
ésta que puede darse una completa falta de voluntad por
incapacidad, hasta sufrir una alteración en la misma por
la existencia de un vicio que no sea la violencia.
El consentimiento de la mujer embarazada, no es causal
de justificación para que no se verifique la
hipótesis del aborto.
En esta sede encontramos el aborto efectuado con
engaño a la mujer embarazada y cualquier otra
hipótesis fáctica que no implique aceptar
voluntariamente la realización de un aborto, como por
ejemplo que la mujer en estado de gravidez esté ebria,
drogada o bajo los efectos de cualquier tipo de estupefacientes o
psicotrópicos que alteren su capacidad volitiva. Esta
circunstancia descansa en la psiquis de la mujer embarazada,
debiéndose probar su consentimiento por hechos reales,
inequívocos, concretos, ya que al se castiga en este
numeral es al tercero, y habiendo consentimiento real y no
presunto por parte de la mujer, se aplicaría la figura del
Numeral 3 de este mismo articulado para el tercero, y para la
mujer embarazada se aplica el artículo 344 del
Código Penal.[43]
ARTÍCULO 342: "El que maliciosamente
causare un aborto, será
castigado:…
…3° Con la de presidio menor en su grado
medio, si la mujer consintiere".
COMENTARIO:
El legislador penal fue más benevolente con el
tercero que causare el aborto con dolo directo, pero con el
consentimiento de la mujer debe ser libre y voluntario,
voluntad que debe ser real, teniendo expresión y
manifestaciones concretas en el mundo fenoménico, para
así permitir su acreditación, por ello que el
consentimiento tácito, es materia de discusión que
favorece en el reproche penal al tercero, pero que no nos puede
arrojar peligrosamente a la admisión del dolo eventual o a
la culpa con representación en esta figura
penal.
Como sabemos para consentir y ser responsables
penalmente se debe ser capaz, para ser sujeto del reproche penal,
lo que acontece con los menores de edad y la aplicación de
Ley 20.084, que vino a rebajar la edad para ser sujetos pasivos
de la acción persecutoria penal, es decir a partir 14
años, sin perjuicio de que variará las penas y
medidas que se pudiesen aplicar al menor infractor en la
sentencia.
El articulado en comento es el de mayor frecuencia, ya
que cuenta el tercero con el consentimiento de la propia mujer
gestante, lo que se da en la mayoría de este tipo de
hipótesis legales.
JURISPRUDENCIA ARTICULO 342 Nro. 3 del
Código Penal
1. El Tribunal Oral en lo Penal de
Osorno, dictado por los Jueces Señores Edmundo
Moller Bianchi, Alberto Merino Lefenda y Marcelo Reuse Staub,
en los antecedentes RIT 58-2008, RUC 0801078882-0, en lo
relativo a esta hipótesis legal señala:
"II.– Que, se condena a C.A.O.R., Cédula
Nacional de Identidad Nº ……., ya
individualizado, a la pena de CIEN DÍAS de Presidio
Menor en su Grado Mínimo y a la accesoria de
suspensión de cargo u oficio público durante el
tiempo de la condena, en calidad de autor del delito de
ABORTO, en grado de consumado; en la hipótesis
contemplada en el artículo 342 Nº 3 del
Código Penal; ilícito perpetrado el
día 22 de noviembre del año 2008 en esta
ciudad.2. En causa seguida ante el Juzgado del
Crimen de Colina, en los autos rol Nro. 19.803, en su
parte resolutiva expone: "Se condena a los procesados
Ramón F.P.V., y J. Del C. L. G., ambos ya
individualizados, como autores de los delitos reiterados de
aborto perpetrados en las localidades de San Sebastián
y Colina entre los años mil novecientos noventa y
cuatro y dos mil uno, a sufrir, cada uno la pena de cinco
años y un día de presidio mayor en su grado
mínimo, accesorias de inhabilitación absoluta
perpetua para cargos y oficios públicos y derechos
políticos, inhabilitación absoluta para
profesiones titulares mientras duren sus respectivas
condenas, y pago por mitades de las costas de la
causa."
El Recurso de Apelación al fallo, fue confirmado
con fecha 21 de Enero de 2008, por la Cuarta Sala de la Corte de
Apelaciones de Santiago, presidida por la Ministra señora
Amanda Valdovinos Jeldes, e integrada por la Ministra
señora Adelita Ravanales Arriagada y por el Abogado
Integrante señor Jorge Lagos Gatica, en los autos rol Nro.
13.602 – 2006.
El recurso de Casación fue rechazado,
según resolución de fecha 23 de Julio de 2008,
Pronunciado por la Segunda Sala integrada por los Ministros
señores Nibaldo Segura P. Jaime Rodríguez E.,
Rubén Ballesteros C., Hugo Dolmestch U. y el Abogado
Integrante señor Oscar Carrasco A, dictada en los autos
rol Nro. 875-2008.
3. Tribunal Oral en lo Penal de Temuco,
dictada por los Jueces Señores Gonzalo Garay
Bumás, Leopoldo Vera Muñoz y Oscar Luis
Viñuelas Aller, en los antecedentes RUC 0600792859-7,
161-2007, en su parte resolutiva declara: "I. Que SE ABSUELVE
a A.W.M.C., y P.R.O.G., ya individualizados, de la
acusación deducida en su contra por el ministerio
público, en cuanto les estimó responsables, en
calidad de autora, a la primera, y de cómplice al
último, del delito de aborto provocado en la persona
de P. I. A., en noviembre de 2006, en la ciudad de
Temuco."
Fallo de la I. Corte de Apelaciones de Temuco,
formada por su Presidente Ministro Sr. Leopoldo Llanos
Sagristá, Ministro Sr. Fernando Carreño Ortega y
Abogado Integrante Sr. René Saffirio Espinoza, en los
autos rol Nro. 28-2008, rechazó el recurso de nulidad
interpuesto por el Ministerio Público.
En este fallo es importante destacar su doctrina que
señala:
La figura del artículo 342 Nº 3 del
Código Penal, que castiga a quien maliciosamente causare
un aborto, si la mujer consintiere, exige la manifestación
de voluntad explícita de una mujer capaz penalmente
–imputable–, entregada en forma libre, al margen de
toda coacción externa, aun cuando cierta doctrina acepta
una manifestación implícita. Por otra parte, la voz
"maliciosamente" sirve para excluir la comisión del
ilícito con dolo eventual o culpa, limitando el tipo
subjetivo de la figura al dolo directo. La conducta del sujeto
activo de este delito debe ser la causa, razón y motivo de
que suceda el aborto, de una manera inmediata, esto es, buscando
un efecto que sucede enseguida, sin tardanza y directa, o sea,
que su actividad debe encaminarse derechamente a la
producción de ese resultado (considerando 10º,
sentencia Tribunal Oral)
II. Si el acusado se ha limitado a vender a la mujer
embarazada un medicamento que sólo consecuencialmente
produce efectos abortivos, y esta última lo emplea al
día siguiente de haberlo adquirido, no se da la
participación criminal inmediata y directa que exige el
artículo 15 Nº 1 del Código Penal, ni se
evidencia la presencia del dolo directo que exige la figura
penal, pues con la venta del medicamento el acusado
perseguía únicamente un beneficio
económico
Tampoco se concreta la participación criminal
del artículo 15 Nº 3 del Código Penal, a
quienes concertados para su ejecución facilitan los medios
con que se lleva a efecto el hecho o lo presencian sin tomar
parte inmediata en él, pues si existe un grado de
concierte entre el acusado y la mujer embarazada, éste
sólo se refiere a la compraventa del medicamento, pero no
al aborto de la criatura en gestación, sin que exista
intervención inmediata, ya que sólo a la mujer
embarazada correspondía decidir su utilizaba o no dicho
medicamento para producir ese resultado (considerando 11º,
sentencia Tribunal Oral).
Comentario al fallo: Existe por parte del
Ministerio Público un trabajo sobre el tema en el
Boletín Nro. 29 de Diciembre de 2006, que se contiene la
elaboración de una teoría, con respecto a los que
facilitan medicamentos que son utilizados para provocar el aborto
o pudieren provocar lesiones a la gestora o al
nasciturus, pero que en definitiva y con respeto no
pueden variar el contundente fallo que se contiene en estas
páginas, y que este profesional comparte, pero si sirve
para que se haga un trabajo legislativo sobre la materia, porque
no es posible que terceros ofrezcan medicamentos al
público que son conocidas y dañinas para su salud
del nasciturus o la propia madre, sin que exista penalidad al
respecto, y sólo una sanción de carácter
administrativo o bajo el Código Sanitario.
ARTICULO 343: Será castigado con
presidio menor en sus grados mínimo a medio, el
que con violencia ocasionare un aborto, aun cuando
no haya tenido propósito de causarlo, con tal que
el estado de embarazo de la mujer sea notorio o le constare
al hechor.
Con lo relacionado a la penalidad en este articulado,
recorre dos grados dentro de una misma escala penal, esto es
presidio menor en su grado mínimo (61 a 540 días) a
presidio menor en su grado medio (541 días a 3
años).
En esta sede nos encontramos frente a una figura penal
en que se mantiene la violencia, pero es el estado subjetivo del
autor el que debe ser analizado, distinto por cierto a la figura
del Art. 342 del C. Penal, en que se requiere dolo directo, sino
que se satisface con dolo eventual o con culpa, con respecto a
causar el aborto, pero con respecto al ejercer
violencia la norma penal reclama dolo
directo.
El ejemplo típico es el hombre que quiere causar
lesiones a la mujer embarazada, pero no causar el aborto, no
puede ser inmune el legislador frente a estas acciones
ilícitas, por ello que creó la figura punitiva,
sancionando el resultado el aborto no querido, pero previsto o
previsible por el acto de violencia querido contra la
mujer embarazada, que le cause el aborto.
Un elemento más de éste tipo penal, dice
relación con el estado consciente del que ejerce
violencia contra la mujer en su estado de gravidez, conocimiento
que no puede ser presunto, sino que la norma lo reclama como una
etapa del embarazo notorio o le constare al hechor, lo que
denota, insistimos, conocimiento.
En lo referente a la muerte de la mujer o a la
circunstancia de causarse mutilaciones, lesiones
gravísima, graves se debe aplicar mutatis –
mutandi, lo expuesto en los párrafos anteriores,
encontrándonos acá con el concurso ideal de delitos
y aplicándose el artículo 75 del Código
Punitivo, con respecto a las lesiones menos graves, leves y
levísimas, éstas son absorbidas por el delito de
mayor penalidad, que sería la figura del artículo
343 del mismo cuerpo legal.
B) MUJER QUE CAUSA SU PROPIO
ABORTO
ARTICULO 344: La mujer que causare su aborto
o consintiere que otra persona se lo cause, será
castigada con presidio menor en su grado
máximo.
Si lo hiciere por ocultar su deshonra,
incurrirá en la pena de presidio menor en su grado
medio.
COMENTARIO
La penalidad de la figura en comento contiene el grado
mayor del presidio mínimo, esto es, 3 años un
día a 5 años, comparable dicha sanción penal
del Art. 342 Nro. 2 del Código Punitivo, con respecto al
tercero.
El tipo penal en su inciso segundo hace referencia a una
minorante especial, que no siendo causal de justificación
viene a morigerar la penalidad asignada al delito (presidio menor
en su grado medio, esto es de 541 días a 3 años),
cumpliendo por antonomasia su rol de atenuante
especial.
En la primera hipótesis legal que contiene la
norma, nos encontramos en el auto aborto, y en la segunda
requiere la concurrencia de un tercero, siendo sancionada la
mujer bajo el precepto en comento y el tercero bajo la figura del
artículo 342 Nro. 3 del Código Punitivo.
Creemos humildemente, que la madurez de los años
y el gran avance de la tecnología, desarrollo de las
comunicaciones y redes sociales, nos permiten cimentar sin lugar
a dudas, el principio de que la mujer no tiene control para
autodeterminar su voluntad, en el sentido de tener derechos a
cegar la vida que porta en su vientre, las razones para una
decisión así, descansaban en el desprestigio,
desigualdad económica, discriminación de
oportunidades, pero hoy, sin embargo con el nivel de
información y la cantidad de instituciones que sirven de
soporte social, la mujer cuenta con una mayor cantidad de
oportunidades, conocimientos y cooperación frente a su
estado de gravidez que la hagan reflexionar, a fin de evitar esta
drástica decisión que el legislador penal repugna y
castiga en el tipo penal del artículo en comento, en que
se hace el reproche punitivo a la mujer embarazada que la figura
contiene.
En esta sede debemos examinar el caso de suicidio de la
mujer encontrándose en estado de gravidez, fallecida
ésta y el producto de la concepción que lleva
consigo, es impune penalmente el suicidio, no así la
colaboración al mismo de parte de terceros. La
problemática acá, lo constituye el conocimiento o
no por parte del tercero si sabía que la mujer se
encontraba embarazada, situación que es solucionada
jurisprudencial y doctrinalmente con la absorción del
delito de mayor entidad, como es el auxilio al suicidio,
contenida en el artículo 393 del Código Penal, y en
el caso de que la muerte no se produzca, no podrá ser
penalizado.
La problemática también se nos presenta en
el caso de que la mujer, sobreviva a su intento de suicidio, pero
no así el producto de la
concepción.[44]
JURISPRUDENCIA ARTICULO 344 INCISO 1 del
Código Penal.
1. El Tribunal Oral en lo Penal de
Osorno, dictado por los Jueces Señores Edmundo
Moller Bianchi, Alberto Merino Lefenda y Marcelo Reuse Staub,
en los antecedentes RIT 58-2008, RUC 0801078882-0, en lo
relativo a esta hipótesis legal señala:
"I.– Que, se condena a C. del P.C.A., Cédula
Nacional de Identidad Nº…….., ya
individualizada, a la pena de SESENTA Y UN DÍAS de
Presidio Menor en su Grado Mínimo y a la accesoria de
suspensión de cargo u oficio público durante el
tiempo de la condena, en calidad de autora del delito de
ABORTO, en grado de consumado; en la hipótesis
contemplada en el artículo 344 inciso primero del
Código Penal; ilícito perpetrado el día
22 de noviembre del año 2008 en esta
ciudad…2. Corte de Apelaciones de
Valparaíso, dictada por los Ministros
señores Manuel Silva Ibáñez, Luis
Alvarado Thimeos y Abogado Integrante señor Carlos
Muller Reyes, en causa rol Nro. 11.805-2003, en cuya parte
resolutiva señala: "Por estas consideraciones y de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 456 bis,
514 y 527 del Código de Procedimiento Penal, se revoca
la sentencia consultada de treinta y uno de julio de dos mil
tres, escrita de fs. 239 a 253 que condena a M.O.C., a la
pena de tres años y un día de presidio menor en
su grado máximo y accesorias y al pago de las costas
de la causa como autora del delito de aborto contemplado en
el artículo 344 del Código Penal perpetrado el
24 de agosto de 2001 en Quillota y que condena a A. Del.
C.L.R., a la pena de quinientos cuarenta y un días de
presidio menor en su grado medio y accesorias y al pago de
las costas de la causa como autora del delito de aborto
contemplado en el artículo 342 Nº 3 del
Código Penal perpetrado el 24 de agosto de 2001 en
Quillota y en su lugar se declara: que se absuelve a ambas
inculpadas del delito por las que fueron acusadas.
Acordada con el voto en contra del Ministro Sr.
Alvarado, quien estuvo por aprobar el fallo en revisión,
teniendo presente para tal decisión que la encartada
Olivares reconoció haber ingerido un líquido
contenido en una botella y tres tabletas, que
inequívocamente tuvieron el efecto inmediato y directo en
la interrupción del embarazo, lo que es demostrativo de su
eficacia causal para producir el resultado.
3. En causa rol Nro. 64.606 del Primer Juzgado
del Crimen de Rengo, en resolución dictada por los
Ministros señor Carlos Aránguiz
Zúñiga, señorita Jacqueline Rencoret
Méndez y Abogado Integrante señor Miguel
González Pino, en causa rol Nro. 195.416, en cuya
parte resolutiva en lo referente a esta figura penal
señalan: "…III. Que, se condena a N.A.G.C., ya
individualizada, a la pena de quinientos cuarenta y un
días de presidio menor en su grado medio, accesoria de
suspensión de cargo u oficio público durante el
tiempo de la condena, y al pago de las costas de la causa,
por su responsabilidad como autora del delito de consentir
que otra persona le cause aborto, perpetrado en Rengo el 12
de febrero de 1998… Y LUEGO CONTINUA …
"V. Que se condena a L. Del P.R.G., ya individualizada, a
la pena de quinientos cuarenta y un días de presidio
menor en su grado medio, accesoria de suspensión de
cargo u oficio público durante el tiempo de la
condena, y al pago de las costas de la causa, por sus
responsabilidad como autora del delito de consentir que otra
persona le cause aborto, perpetrado en Rengo el 4 de octubre
de 1998". Al interponerse recurso de casación de la
sentencia de segunda instancia, éste fue declarado in
admisible por la Exc. Corte Suprema.4. En causa rol Nro. 58.503, seguida por el
Primer Juzgado del Crimen de Rancagua, en su parte resolutiva
señala: "Que, se condena a M.I.A.P., ya
individualizada, a la pena de tres años y un
día de presidio menor en su grado máximo, a la
inhabilitación absoluta para cargos y oficios
públicos durante el tiempo de la condena, y al pago de
las costas de la causa en su calidad de autora del delito de
aborto previsto en el artículo 344 inciso segundo del
Código Penal, hecho que tuvo lugar en Rancagua el
día 18 de abril de 1994. Sin embargo la Tercera
Sala de la I. Corte de Apelaciones de Rancagua, formada
por Ministros Titulares señora Gabriela Corti Ortiz y
señor Alejandro Arias Torres, y el Abogado Integrante
señor Jorge Nawrath Cordero, en los autos rol de
ingreso Nro. 144.970, señalaron que "Se confirma la
sentencia apelada de veinticuatro de octubre de mil
novecientos noventa y seis, escrita a fs. 59 y siguientes,
precisando que la pena corporal impuesta a la procesada
M.S.I.A.P., lo es en calidad de autora del delito de aborto
que previene y sanciona el artículo 344, inciso
1º del Código Penal, y que la accesoria es la de
inhabilitación absoluta perpetua para derechos
políticos y de la inhabilitación absoluta para
cargos y oficios públicos durante el tiempo de la
condena."
JURISPRUDENCIA ARTICULO 344 INCISO 2 del
Código Penal
1. I. Corte de Apelaciones de Santiago, en
causa rol Nro. 1732-90, en su considerando tercero
señala: "3º) Que si bien E.O.C. no fue
interrogada más acuciosamente respecto de los
móviles que la llevaron a su decisión de
abortar, sobresaliendo en su indagatoria su
preocupación de no perder el trabajo que desarrollaba
como vendedora en Almacenes París (fs. 26), cabe
apreciar que hace alusión a que quedó
embarazada de su pololo que se fue a Canadá y que el
embarazo le ocasionó un problema socio
económico, de lo que se infiere que al proceder
consideró que tal situación atentaba contra su
honra, al temer ser rechazada en el medio social en que
actuaba, como asimismo en su trabajo, conclusión que
se ve reforzada con las declaraciones de A.V.S., de fs. 121,
S.A.J. de fs. 121 vta. y J.B.M.E., de fs. 121 vta., haciendo
procedente aplicar en su favor lo previsto en el inciso
segundo del artículo 344 del Código Penal sobre
aborto privilegiado"2. Juzgado de Garantía de Temuco, en
audiencia de fecha 18 de Marzo de 2002, El Ministerio
Público solicitó audiencia para los efectos de
proponer la suspensión condicional del procedimiento,
señalando que se cumplen los requisitos legales y
teniendo fundamentalmente en consideración lo
señalado en el artículo 344 inciso 2º del
C.P. (rebaja de la pena en caso de móvil de
ocultación de deshonra), atendida la circunstancia de
que la imputada es soltera y su situación le causaba
problemas familiares y sociales. El tribunal accede a
decretar la suspensión solicitada, por el plazo de un
año, estableciendo las siguientes condiciones: 1.-
Someterse a tratamiento ante el facultativo que
señala, el que deberá rendir informe bimensual
para ser presentado ante el Ministerio Público; 2.-
Ejercer trabajo o asistir a un programa de colocación
de la Municipalidad; 3.- Presentarse ante el Ministerio
Público cada dos meses y acreditar el cumplimiento de
las condiciones; y, 4.- Fijar un domicilio e informar al
Ministerio Público cualquier cambio del
mismo.C) ABORTO CAUSADO POR
FACULTATIVO
-ARTICULO 345: "El facultativo que, abusando de su
oficio, causare el aborto o cooperare a él,
incurrirá respectivamente en las penas señaladas en
el artículo 342, aumentadas en un grado."
COMENTARIO:
Esta figura en comento es calificada, en cuanto al
sujeto activo y agravada en cuanto a su condición. Se
contienen dos hipótesis legales en los elementos del tipo,
en cuanto a la actuación del sujeto calificado, a) Causar
el Aborto; y b) Cooperar en él, elevando el grado de
participación en ésta última a la calidad de
autor, aunque en la especie se den las figuras de
participación criminal, contenidas en el artículo
16 del Código Penal.
La figura calificada de facultativo, se limita
claramente en nuestra legislación chilena, al establecerse
en el Código Punitivo, el artículo 213 relativo a
la usurpación de funciones en relación al
artículo 112 del Código Sanitario, resultando como
razonamiento lógico que son aquellos que poseen
título universitario y están habilitados para el
ejercicio de la medicina y profesiones afines que tengan por
objeto la conservación y restablecimiento de la
salud
La propia norma penal señalada contiene la
limitante con respecto a la actuación del facultativo, al
señalar abusando de su oficio, lo que la doctrina
ha entendido como dos fronteras: a) ir más allá de
la lex artis que deben regular sus actuaciones,
subyaciendo en él finalidades netamente
terapéuticas, que por desbordarlas injustificadamente
causa el aborto, abusa de su oficio; y b) no se satisface el
elemento del tipo por el simple hecho de ser facultativo el
sujeto activo, sino que debe provocar o cooperar en el aborto en
su calidad de tal.[45]
JURISPRUENCIA ARTICULO 345 del Código
Penal.
1. El Tribunal Oral en lo Penal de Osorno,
dictado por los Jueces Señores Edmundo Moller Bianchi,
Alberto Merino Lefenda y Marcelo Reuse Staub, en los
antecedentes RIT 58-2008, RUC 0801078882-0, en lo relativo a
esta hipótesis legal señala: "III.– Que,
se condena a N.E.A.P., Cédula Nacional de Identidad
Nº ….., ya individualizado, a la pena de TRES
AÑOS Y UN DÍA de Presidio Menor en su Grado
Máximo y a las accesorias de inhabilitación
absoluta perpetua para derechos políticos y la de
inhabilitación absoluta para cargos y oficios
públicos durante el tiempo de la condena, en calidad
de autor del ilícito de ABORTO, en grado de consumado;
en la hipótesis contemplada en el artículo
345 en relación al artículo 342 Nº 3,
ambos del Código Penal; ilícito perpetrado
el día 22 de noviembre del año 2008 en esta
ciudad…".2. El Juzgado de Garantía de Calama, en
los antecedentes RIT 1167-2004, RUC 0500133337-4, en lo
referente a este articulado, en su parte resolutiva declara:
"I.- Que, se condena al imputado O.D.P., ya individualizado,
en su calidad de autor del delito de aborto consentido, en
su calidad de facultativo, previsto y sancionado en el
artículo 342 Nº 3, en relación al
artículo 345 del Código Penal, en grado de
consumado, hecho ocurrido durante el día 04 de abril
de 2005, en esta jurisdicción, a sufrir la pena de
quinientos cuarenta y un días de presidio menor en su
grado medio, más las accesorias de suspensión
de cargo u oficio público durante el tiempo de la
condena…"
Es necesario referirnos a continuación sobre el
aborto terapéutico, figura que fue derogada en Chile por
la modificación efectuada al Código Sanitario, como
veremos a continuación.
3. ABORTO TERAPEUTICO
De conformidad al artículo 119 del Código
Sanitario, actualmente vigente, cuya norma establece "No
podrá ejecutarse ninguna acción cuyo fin sea
provocar un aborto", prohíbe la realización
del llamado aborto terapéutico, pero sin embargo, no deja
sanada discusión alguna ni arriba a soluciones que la
sociedad requiere en el mundo del derecho, me refiero
específicamente a la circunstancia de salvar a la madre
cuando peligra su vida, física y psíquica, a
raíz de su estado de gravidez.
La discusión quedó en manos de grandes
pensadores del derecho penal, como se aprecia en diversos
artículos sobre la materia,[46]
llegándose a la conclusión de la colusión de
derechos constitucionales y por ende de bienes jurídicos
protegidos de rango constitucional, que debe ser obligatoriamente
solucionada, trayendo consigo una gran carga, porque ambas
implican la vida (madre y nasciturus).
Se busca con la norma constitucional otorgar
articulación a las eximentes de responsabilidad,
justificativas del agente que provoca el aborto, no con malicia,
sino que para salvar una vida, radicando la doctrina en las
normas legales del artículo 10 Nro. 10 del Código
Punitivo, esto es, "El que obra en cumplimiento de un deber o
en el ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, oficio
o cargo", y otras en el artículo 10 Nro. 9 del mismo
cuerpo legal, en relación a "El que obra violentado
por una fuerza irresistible o impulsado por un miedo
insuperable".
Nos queda un gran tema por resolver, traído por
los avances biomédicos como lo es la concepción
invitro, que debe ser tratada legislativamente, toda vez que es
una realidad que reclama regulación y tutela penal para
obtener seguridad jurídica en la protección de
derechos de bienes jurídicos que se encuentran sometidos
en la concepción invitro.
Creemos que la destrucción de la unión de
las células germinales, fuera del vientre materno, no
tiene resguardo en la esfera penal, pero si lo tiene de acuerdo a
nuestro Código, si éstos son implantados en la
madre, no me refiero específicamente a la zona del
útero, porque nos acercaríamos a la
contradicción de aceptar la teoría de la
anidación por sobre la concepción, pero esta
materia debe ser examinada, por la vertiginosa realidad del
avance médico por sobre la normativa.
La figura del
aborto desde una perspectiva procesal
El delito de aborto, de conformidad al artículo
53 del Código Procesal Penal, es un delito de
acción pública, pudiendo comenzar de oficio,
por denuncia o querella, comenzando la investigación el
Ministerio Público desformalizada o formalizada, de
acuerdo a la cantidad de antecedentes investigativos que le
fueren comunicados en el denuncio, querella, o que recabara
cuando ha iniciado la investigación de oficio.
En lo referente a las denuncias, este tipo de
delitos amplía el sujeto activo que está
obligado a efectuar el denuncio, como se expresa en el
artículo 175 del Código del ramo, es así
que:
1. De conformidad al artículo 173 del
Código Procesal Penal, "cualquier persona
podrá comunicar directamente al Ministerio
Público el conocimiento que tuviere de la
comisión de un hecho que revistiere caracteres de
delito."
Asimismo en su inciso segundo, señala las
instituciones que también puede recibir el denuncio como
Carabineros de Chile, Policía de Investigaciones y
Gendarmería de Chile, en los casos que los delitos sean
cometidos en centros penitenciarios, o ante cualquier tribunal de
competencia criminal, quienes harán llegar dicho denuncio
al Ministerio Público.
2. Que el artículo 175 del Código
Adjetivo Penal, en lo relativo a quienes se encuentran
obligados a denunciar, destacamos su literal d) que
señala: "Los jefes de establecimientos
hospitalarios o de clínicas particulares y, en
general, los profesionales en medicina,
odontología, química, farmacia y de otras
ramas relacionadas con la conservación o el
restablecimiento de la salud, y los que ejercieren
prestaciones auxiliares de ellas, que notaren en una persona
o en un cadáver señales de envenenamiento o de
otro delito,"
Es importante el articulado antes señalado, ya
que en muchas ocasiones, mujeres que se han efectuado abortos o
permitido que terceros los provoquen, sufren serias
complicaciones en su estado de salud, obligándolas a
asistir a un centro asistencial, por lo que son atendidas y
denunciadas inmediatamente al observar signos de aborto
provocado.
3. El Artículo 179 del Código
Procesal Penal, también contempla la autodenuncia, es
decir, que la persona que ha cometido o participado en el
delito de aborto, podrá solicitar la
investigación de tal hecho.4. Carabineros de Chile y Policía de
Investigaciones de Chile, de conformidad al artículo
83 del Código Procesal Penal, al tomar conocimiento de
un delito de aborto, y sin orden previa podrá efectuar
las siguientes diligencias:a) Prestar auxilio a la víctima, que
sería en el caso de la mujer embarazada que sin su
consentimiento le practicaron o intentaron realizar maniobras
abortivas.b) En su literal c) Resguardar y cerrar el
sitio del suceso, evitando que éste sea alterado o
que se borre cualquier vestigio del hecho, especialmente,
fijándolo planimétricamente,
fotográficamente, ejemplo: hallazgo de un feto,
establecer la ubicación y posición en que fue
encontrado éste o vestigios del mismo, y
circunstancias de su hallazgo.c) Identificar a testigos o consignar las
declaraciones de éstos quisieran brindar.
Es de suma importancia la labor policial en la
constitución del sitio del suceso, no tan solo por la
fijación planimétrica, fotográfica, y
resguardo del sitio del suceso, sino por la labor propia que
éstas instituciones como Policía de Investigaciones
y Carabineros de Chile, realizan en el mismo sitio, levantando
actas, muestras de interés criminalístico (fluidos
orgánicos, que permitirán su análisis,
especialmente ADN, a fin de identificar a la madre o padre si se
tuvieren antecedentes de los mismos).
Asimismo su labor se centra en una labor policial
científica, fijando primero la posición del feto,
comenzando desde su cabeza en relación a un punto de
referencia, para luego continuar con sus extremidades, su
medición y peso, apreciación visual, si presenta
lesiones o alteraciones, por lo que es observado desde su cabeza
hasta sus extremidades inferiores, de izquierda a derecha, si
presenta lesiones o heridas, el tipo de las mismas, y causas
probables de éstas, y por último si se evidencian
signos de la intervención de terceros, como causa posible
del deceso del producto de la concepción.
Finalmente se recepcionan el máximo de
antecedentes en el orden biológico – químico,
con el propósito de que el Instituto Médico Legal o
las propias instituciones en sus laboratorios especializados,
pueda elaborar el informe final sobre la causa del deceso del
producto de la concepción (feto), y si fue
espontáneo o se debió a la intervención de
terceros.
El Ministerio Público, es el encargado de
investigar el hecho punible, en esta sede la verificación
del aborto y los responsables en la comisión de tal
ilícito, como lo dispone el artículo 180 y
siguientes del Código Adjetivo Penal, ordenando a la
Policía de Investigaciones y el Servicio Médico
Legal, las actuaciones investigativas que digan relación
con la acreditación del punible y la participación
criminal, es por ello que trabajar adecuadamente el sitio del
suceso y recabar la información obtenida en el mismo, es
de vital importancia para el desarrollo de la labor investigativa
ordenada y coordinada por el ente persecutor estatal.
Bibliografía
1. Antonio Bascuñán
Rodríguez, Apuntes de Derecho Penal II, Parte
Especial, Materia de Lectura del Homicidio, Aborto y
Lesiones.2. Jorge Mera Figueroa, Los Medios en el delito
de Lesiones Graves, en: Revista de Ciencias Penales, Tomo
XXXIV, 1975.3. Juan Carlos Cárcamo Olmos, "Derecho
Penal Chileno, Parte Especial", Universidad Central de
Chile.4. Juan Bustos Ramírez, "Delito
Culposo", Editorial Jurídica de Chile.5. José Cerezo Mir, "Problemas
Fundamentales del Derecho Penal", Editorial Tecnos S.A.,
1982, Madrid6. Mario Verdugo Marinkovic, Código
Penal, Concordancias, Antecedentes Históricos,
Doctrina y Jurisprudencia, Tomo I, II, III, Editorial Conosur
Ltda.7. Francois Gorphe, Apreciación Judicial
de las Pruebas, Editorial Temis, Bogotá- Colombia
1985.8. Günther Jakobs, Problemas Capitales del
Derecho Penal Moderno, Editorial Hammurabi S.R.L. 1998,
Buenos Aires, Argentina.9. Raúl Tavolari Oliveros, Instituciones
del Nuevo Proceso Penal, Editorial Jurídica de
Chile.10. Humberto Nogueira Alcalá, El Debido
Proceso en la Constitución y el Sistema
Interamericano, Editorial Librotecnia.11. Günther Jakobs y Miguel Polaino
Navarrete, El Derecho Penal ante las Sociedades Modernas,
Editorial Jurídica Grijley.12. Günther Jakobs, Estudios de Derecho
Penal, Editorial Civitas S.A. Madrid,
España.13. Defensoría Penal Pública,
Estudios y Capacitación, Defensa de Mujeres en el
Nuevo Sistema Procesal Penal.14. Cancio Meliá y Gomez Jara Diez,
Derecho Penal del Enemigo, Editorial Edisofer S.L., 2006.
Madrid, España.15. Santiago Mir Puig, Derecho Penal, Parte
General, Editorial Reppertor.16. Claudio Javier Prambs Julián, El
Tipo de Culpabilidad en el Código Penal Chileno,
Editorial Metropolitana, 2005.17. Osvaldo Romo Pizarro, Medicina Legal,
Elementos de Ciencias Forenses, Editorial Jurídica de
Chile.18. Ruben Molina Nuñez, La
Criminalistica y el Informe de Peritos, Librería
Especializad Olejnik.19. Osvaldo Garrido Muñoz, La Prueba de
Peritos en el Nuevo Proceso Penal, y Las Penas y su
Aplicación en Chile.
Agradezco la colaboración y conocimientos
técnicos sobre la materia de esta monografía, a don
Matías Ignacio Abarca Lazo, Oficial de Policía de
Investigaciones de Chile, perteneciente a la Brigada de
Homicidios, Rancagua, quien hizo ver a este autor, una
visión criminalística policial sobre la
comisión del delito de aborto.
Autor:
Osvaldo Garrido
Muñoz
[1] Miguel Polainos Navarrete, Instituciones
de Derecho Penal, Parte General, Editora Jurídica
Grijley, Pag. 194; Edmund Mezger, Tratado de Derecho Penal,
traducción y notas de José Arturo
Rodríguez Muñoz, Pág. 422
[2] Tomás de Aquino, “Las
Confesiones”, Fondo de Cultura Económica de
México. Tomas de Aquino, se presume su nacimiento en
Roccasecca (Lacio)
o Belcastro (Calabria ), Italia, a finales
de 1224 o inicios de 1225 –
† Abadía de Fossanuova, en la
actual Provincia de Latina, 7 de
marzo de 1274) fue
un teólogo y filósofo católico
perteneciente a la Orden de Predicadores, y es el
principal representante de la
tradición escolástica, y fundador de la
escuela tomista de teología
y filosofía. Es conocido también
como Doctor Angélico y Doctor
Común. Por otro lado, es considerado santo por
la Iglesia Católica. Su trabajo más conocido
es la Suma Teológica, tratado en el cual pretende
exponer de modo ordenado la doctrina católica.
Canonizado en 1323, fue declarado Doctor de la
Iglesia en 1567 y santo patrón de las
universidades y centros de estudio católicos
en 1880.
[3] Jorge Mera Figueroa, Derechos Humanos en
el Derecho Penal Chileno, Editorial Jurídica Conosur
Ltda., 1996, en lo referente al Principio de Legalidad
Pág. 63 y 120 y siguientes.
[4] Sergio Politoff L., Jean Pierre Matus y
María Cecilia Ramírez G., Lecciones de Derecho
Penal, Parte Especial, 2° Edición, Editorial
Jurídica de Chile, Pág. 96 y siguientes.
[5] Manuel Rivacoba y Rivacoba,
Evolución Histórica Del Derecho Penal, Editorial
Edeval. Sergio Politoff, Francisco Grisolía y Juan
Bustos, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial
Jurídica Congreso, Pag. 202, explican el desacierto de
nuestro Código, incluyendo la historia de
formación del Código Belga, por Pirmez,
integrante de la comisión de Justicia que informó
en sesión de 19 de diciembre de 1864 al Senado sobre la
figura del Aborto, vinculándolo a vulneración de
la vida e intereses de la familia, quedando la última
idea de vulneración en la sistematización del
aborto dentro del Código.
[6] Considero que en esta monografía
sobre Delitos Especiales, debe comenzar contextualizada en
nuestros tiempos, donde existen bienes innegablemente
superiores a otros y que el Estado a través de la
legislación y la judicatura deben respetar y proteger,
la vida humana, y su integridad física y moral.
[7] Bástenos recordar que en las
sociedades Griegas, Romanas o Hebreas, el empedramiento de
personas, las diferencia entre un civita, sui-iuris a alieni
iuris, un esclavo y un extranjero en la sociedad romana; en las
Sociedades Indúes, las castas y sus privilegios; en las
Sociedades Asiáticas de corte imperialista, en que sus
clases sociales estaban disminuidas y la vida humana se
valoraba en servicio al emperador y su imperio.
[8] En este sentido también los
Tratados han dado los ejes rectores de toda sociedad
civilizada, el hombre por sobre cualquier otro bien, siendo el
derecho un instrumento que la sociedad emplea para proteger la
vida humana, y así se ha establecido en la
Declaración Universal de Derechos Humanos; Pacto de
Derechos Políticos Civiles y Económicos San
José de Costa Rica, El Pacto Internacional De Derechos
Económicos, Sociales Y Culturales, Declaración de
Derechos del Niño, Declaración no
Discriminación a la Mujer, entre otros.
[9] Carlos María Romero Casabona,
“El Derecho y la Bioética ante los límites
de la Vida Humana”.
[10] 1) Análisis de la Sentencia del
Tribunal Constitucional Chileno sobre el Decreto Supremo que
regula la distribución de la Píldora del
Día Después (Levonorgestrel 0.75 mg). El ilustre
y destacado profesor de Constitucional don Humberto Nogueira
Alcalá, hace un comentario de algunos fallos anteriores
a la dictación de la resolución del Tribunal
Constitucional sobre la utilización de la llamada
“píldora del día después”,
estableciendo el sentido y alcance jurídico de la
sentencia señalada. 2) M. FRANCISCA UGARTE P. Pediatra,
Endocrinóloga Infantil. Unidad de Endocrinología,
Hospital Exequiel González Cortés. Servicio de
Pediatría, Unidad de Endocrinología
Pediátrica y Unidad de Atención Integral del
Adolescente, Clínica Alemana de Santiago.
E-mail: ugartepalacios_fca[arroba]hotmail.com, “La
Píldora del día después y el Fallo del
Tribunal Constitucional”, publicado en Revista Chilena de
Pediatría, Junio de 2008. La profesional nos ilustra
desde el punto de vista de la medicina sobre los efectos de
algunos anticonceptivos que impiden la fecundación y / o
la anidación, dando énfasis al llamado
fármaco “píldora del día
después”, introduciendo una visión
médico biológica al fallo Constitucional de fecha
18 de Abril de 2008. En lo referente al embarazo y la mujer
embarazada, Sergio Politoff, Jean Pierre Matus y María
Cecilia Ramírez, Ob. Cit., Pág. 91.
[11] Manuel Cobo Del Rosal, Concepción
Carmona Salgado, Bernardo Del Rosal Blasco, Juan José
González Rus, Lorenzo Morillas Cueva, Manuel Quintanar
Diez, Derecho Penal Español, Parte Especial, Segunda
Edición, Editorial Dykinson S.L.,Pág. 124. En el
texto nos parece su opinión más acorde con
nuestros tiempos al expresar que habrá homicidio y no
aborto cuando la conducta que causa la muerte, puede producirse
directa e inmediatamente sobre el feto, sin utilización
ni incidencia alguna en el cuerpo de la madre; en definitiva
cuando la expulsión ha llegado a un punto en el que es
posible matar directamente al producto de la concepción.
Por el contrario habrá aborto siempre que la
agresión al feto incida en forma más o menos
directa, pero siempre necesaria en el cuerpo de la madre,
siquiera sea como vehículo para la producción de
la muerte.
[12] Prof. José Joaquín Ugarte
Godoy, Facultad de Derecho Pontificia U. Católica de
Chile, “Comienzo de la Persona Humana, Aspectos
Biológicos, Filosóficos y
Jurídicos”, Pag. 87 y siguientes del Cuaderno
Jurídico 2, Universidad Central de Chile, Jornadas
Académicas en donde participaron Osvaldo Romo Pizarro,
Rafael Dierkens, Enrique Díaz Valderrama, Víctor
Agustín Friegieri, Mario Garrido Montt, Juan Luis Castro
González, Ricardo De Lorenzo y Montero, Oscar Gervasio
Sánchez, José Joaquín Ugarte Godoy, Carlos
Romeo-Casabona, Leo Julio Lencioni, Hernán Corral
Talciani, Waldo Romo, Carlos Künsemüller L.
[13] Rodrigo Cerda San Martín,
Valoración de la Prueba. Sana Crítica. Editorial
Librotecnia.
[14] Alfonso Serrano Gómez y Alfonso
Serrano Maillo, Derecho Penal, Parte Especial, Editorial
Dykinson, Madrid 2005, Pág. 71 y siguientes;
Concepción Carmona Salgado, Manuel Cobo Del Rosal,
Bernardo Del Rosal Blasco, Juan José González
Rus, Lorenzo Morillas Cueva, Manuel Quintanar Diez, Derecho
Penal Español, Parte Especial, 2 Edición,
Editorial Dykinson, Pág. 122 y siguientes; Santiago Mir
Puig, Derecho Penal, Editorial Reppetor, Pag. 237 y
siguientes.
[15]
http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?LEMA=aborto.
[16] El Pequeño Larousse Ilustrado,
Diccionario Enciclopédico 2009, Ediciones Larousse S.A.
de C.V., Pag. 29
[17] Diccionario de Derecho Penal y
Criminología, Segunda Edición Actualizada y
Ampliada, Raúl Goldstein, página 9, Editorial
Astrea.
[18] Diccionario Razonado, Legislación
y Jurisprudencia, Joaquín Escriche, Tomo I., Tercera
Edición, Madrid 1847, Pág. 32
[19] Art. 417 bis, 1.1 Código
Español, citado por Alfonso Serrano Gomez y Alfonso
Serrano Maíllo, ob. Cit. Pág. 86 a 97.
[20] Art. 417 bis 1.2 del Código
Español.
[21] Art. 417 bis 1.3 del Código
Español.
[22] Raimundo Del Río, Derecho Penal,
Tomo III, Pág. 282
[23] Gustavo Labatut, Derecho Penal, Parte
Especial, pág. 213
[24] Mario Garrido Montt, Derecho Penal,
Parte Especial, Tomo III, Editorial Jurídica de Chile,
Pág. 103.
[25] Alfredo Etcheverry, Derecho Penal, Tomo
III, Tercera Edición, Editorial Jurídica de
Chile, Pág. 88.
[26] Antonio Bascuñan V., Revista de
Ciencias Penales, Tomo XXII, 1953, Pág. 259 y
siguientes.
[27] El Profesor Osvaldo Romo Pizarro, hace
referencia en su texto Medicina Legal, Elementos de Ciencias
Forenses, Editorial Jurídica de Chile, Pág.
143.
[28] El Profesor Osvaldo Romo Pizarro, hace
referencia en la obra citada Pág. 143
[29] Quintano Repollés, Tratado P.E.,
I, pág. 534.
[30] Manuel Cobo Del Rosal, Concepción
Carmona Salgado, Bernardo Del Rosal Blasco, Juan José
González Rus, Lorenzo Morillas Cueva, Manuel Quintanar
Diez, Derecho Penal Español, Parte Especial, Segunda
Edición, Editorial Dykinson S.L.,Pág. 126
[31] Alfredo Achaval, Manual de Medicina
Legal, Tomo I, Pág. 752.
[32] Alfredo Achaval, Ob. Cit. 757.
[33] Derecho Penal, Parte Especial, Editorial
Dykinson, Madrid 2005, 10 Edición, Pág.76.
[34] Revista de Derecho y Jurisprudencia, LX,
año 1963, páginas 82 y siguientes. Dicho fallo
fue referido en el texto Derecho Penal, Parte Especial, Sergio
Politoff, Francisco Grisolía y Juan Bustos, Editorial
Jurídica Congreso, Pág.208.
[35] 1948. GT. 2, 66-378; en el mismo sentido
C.S., 1955, Revista Derecho y Jurisprudencia LII-198; 1955
Revista Derecho y Jurisprudencia LII -74. Dicho fallo fue
referido en el texto Derecho Penal, Parte Especial, Sergio
Politoff, Francisco Grisolía y Juan Bustos, Editorial
Jurídica Congreso, Pág. 209.
[36] Noveno Juzgado del Crimen de San Miguel,
Rol 91113. Corte de Apelaciones San Miguel, Rol 1611-91,
Jurisprudencia, Eduardo Jara Castro y Otros, Ediciones
Jurídicas Congreso, Pág. 439.
[37] Corte de Apelaciones de Temuco, dictada
por Corte 1ª Sala. Presidente Ministro Sr. Leopoldo Llanos
Sagristá, Ministro Sr. Fernando Carreño Ortega y
Abogado Integrante Sr. René Saffirio Espinoza. Rol Nro.
28-2008,
[38] Tribunal Oral en lo Penal de Punta
Arenas, RIT 74-2007, RUC 07004441710-5.
[39] Corte de Apelaciones de
Concepción, 23 de Octubre de 2007, Causa Rol Nro.
2514-2005.
[40] Corte de Apelaciones Valparaíso,
22 de Diciembre de 2003, Causa rol Nro. 11.805-2003.
[41] Exc. Corte Suprema, 06 de Junio de 1955,
Considerando 5, extractado.
[42] 1. Que está fuera de su natural
estado, situación o modo. 2. adj. Que obra con
ímpetu y fuerza. 3. adj. Que se hace bruscamente, con
ímpetu e intensidad extraordinaria. Es interesante el
Trabajo de los Profesores Antonio Bascuñán
Valdés, en su texto Protección Penal de los
Derechos Constitucionales, de la Corporación Nacional de
Reparación y Reconciliación, Colección de
Estudios Nro. 3, Pág. 180 y siguientes define la fuerza,
la violencia, la intimidación a los tipos penales
aplicables a los robos, a la extorción y a las
coacciones sexuales que nos sirven para ilustrarnos sobre este
tema, sin que pueda ser aplicada por analogía dicha
terminología en la interpretación del tipo penal
analizado.
[43] Error del Tipo Penal, en el caso de que
el agente creyese que cuenta con el consentimiento de la mujer
y le practique un aborto, la doctrina entiende que nos
encontramos frente a un error en el tipo penal que cree el
agente, y que tiene consecuencias jurídicas. Enrique
Cury Urzua.
[44] Sergio Politoff, Francisco
Grisolía, Juan Bustos, ob. Cit. Pág. 215; Alfredo
Etcheverry, Ob. Cit. Página 91.
[45] Sobre el tema es interesante la lectura
del Riesgo, Culpa y Responsabilidad en el Acto Médico,
Cuaderno Jurídico Nro. 3, Universidad Central de Chile,
Profesor Coordinador Osvaldo Romo Pizarro.
[46] Sergio Politoff, Francisco
Grisolía y Juan Bustos, ob. Cit. Pág. 248 a
256.
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