Introducción
Sabemos bien que el amparo en el derecho comparado no
tiene un tratamiento uniforme, pues cada país tiene un
amparo particular y ello se puede observar, por ejemplo, al
comparar los derechos que protegen, o los procedimientos que
tienen.
Como bien señala el profesor SAMUEL ABAD el
amparo peruano tuvo inspiración en el modelo
argentino[1]en menor medida del modelo
mexicano[2]también de manera indirecta del
modelo español[3]y hoy en día -por
los aportes jurisprudenciales- también del modelo
colombiano[4]Mostrando con ello la singularidad de
nuestro amparo por la variada influencia que recibió y
viene recibiendo.
La anterior ley que regulaba el procesos de amparo,
decía: "no proceden las acciones de garantía:
[…] 3. Cuando el agraviado opta por recurrir a la
vía judicial ordinaria;
[…]"[5], de ello notamos claramente que la
LHCA[6]tenía un modelo de amparo
alternativo. Luego el Código Procesal Constitucional trajo
como novedad el "amparo residual" o llamado también
"amparo excepcional", pues este código establece que
"No proceden los procesos constitucionales cuando: […]
2. Existan vías procedimentales específicas,
igualmente satisfactorias, para la protección del derecho
constitucional amenazado o vulnerado,
[…]"[7]; y es por esta razón que la
doctrina y la jurisprudencia es pacífica al considerar que
el proceso de amparo -hoy en día- es residual. Siendo este
el contexto nos preguntamos ¿el amparo, hoy en día,
es únicamente residual? La respuesta a esta
interrogante será nuestra conclusión del presente
trabajo.
Modalidades del
amparo
Las modalidades de amparo que existen en el derecho
comparado, siguiendo al profesor CASTILLO CÓRDOVA, podemos
agruparlos de la siguiente forma:
Amparo residual.- Esta modalidad supone que
el amparo es defensor residual o en última
ratio de los derechos constitucionales, ello lleva a
afirmar que el amparo entrara a tutelar los derechos
fundamentales cuando otros medios judiciales no logren
conseguirlo. Este modelo a su vez, como señala el
profesor CASTILLO COÓRDOVA, puede ser:
Por definitividad, modalidad que permite
"acudir a iniciar un proceso constitucional de defensa de un
derecho constitucional, solo si es que previamente
se ha agotado la vía judicial ordinaria
correspondiente, la cual otorga también la posibilidad
de salvación del derecho constitucional
afectado"[8](la cursiva es nuestra); ello nos
indica que, cuando busquemos tutela de un derecho
constitucional -obviamente afectado en su contenido esencial-
primero tenemos que recurrir a la vida ordinaria y de no
haber sido tutelado el derecho afectado, recién
recurrir al amparo; es decir de, recurrir al amparo de manera
definitiva.
Alineados a esta modalidad encontramos el amparo
Español[9]y el amparo
Mexicano[10]el primero en atención a lo que
prescribe el artículo 53.2 de su
Constitución[11]y el segundo en
atención al principio de
definitividad[12]
Por subsidiaridad, modalidad que permite
"acudir al amparo solo en el supuesto que no exista
regulado un proceso judicial en la vía
ordinaria que permita la salvación del derecho
constitucional afectado, con una rapidez y eficacia si no
mayor si al menos semejante a la que se
conseguiría con la garantía
constitucional"[13] (la cursiva es nuestra);
ello nos indica que, cuando busquemos tutela de un derecho
constitucional -obviamente afectado en su contenido esencial-
tenemos que observar que no exista vía ordinaria que
pueda tutelar dicho derecho tan igual que el amparo para
así recién recurrir al amparo
A esta modalidad esta alienado el amparo
Argentino[14]en atención a lo que prescribe
el artículo 43 de su
Constitución[15]
Amparo alternativo.- El Tribunal
Constitucional en innumerables jurisprudencias,
señaló que todo derecho constitucional siempre
estará tutelada por vías ordinarias; así
mismo, del artículo 5.1 del C.P.Cn. se desprende que
cuando se pida tutela de un derecho constitucional, debemos
tener en cuenta si existe o no afectación al contenido
esencial de dicho derecho.
Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho este modelo
permite que, cuando busquemos tutela de un derecho constitucional
-obviamente afectado en su contenido esencial-, podamos recurrir
al amparo o a la vía ordinaria según la
elección o conveniencia del afectado y es justamente
allí donde radica la alternatividad del amparo.
¿Qué modalidad de amparo
tenemos?
Amparo residual por definitividad, en este
punto cabe recordar lo que señalan la
Constitución en el extremo que el amparo "[…]
No procede contra normas legales ni contra
resoluciones judiciales emanadas de procedimiento
regular"[16] (la cursiva es nuestra), y
el C.P.Cn. en el extremo que "El amparo procede respecto
de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto
agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el
acceso a la justicia y el debido proceso.
[…]"[17] (la cursiva es nuestra); pues
de estos dos artículos se puede desprender: i)
si media un proceso irregular, sí procedería el
amparo contra resolución
judicial[18]ii) la exigencia de
resolución judicial firme, nos lleva a decir
que previamente al amparo se tuvo que haber recurrido a la
vía ordinaria en la cual obtuvimos respuesta negativa;
y iii) al no haber encontrado satisfecho nuestra
pretensión y observar la vulneración de de la
tutela procesal efectiva, recién podremos recurrir al
ampro. En este contexto podemos afirmar que el C.P.Cn. regula
esta modalidad de amparo.Amparo residual por subsidiaridad, en este
extremo es de recordar lo que el C.P.Cn. señala: "No
proceden los procesos constitucionales cuando: […] 2.
Existan vías procedimentales específicas,
igualmente satisfactorias, para la protección del
derecho constitucional amenazado o vulnerado,
[…]"[19](la cursiva es nuestra), y lo
precisado en el punto 2.1.b. del presente trabajo;
pues en ese tenor queda claro y sin necesidad de mayor
análisis reafirmar, que nuestro C.P.Cn. regula esta
modalidad de amparo.Amparo alternativo, en este punto nos
detendremos a analizar dos supuestos por los que se
consideramos que el proceso de amparo actual también
es alternativo:
Tenemos conocimiento que "despido
nulo"[20] llamado también "despido
lesivo de derechos fundamentales" se da cuando se vulnera el
derecho al trabajo y otro derecho más como, por
ejemplo, el derecho a la libertad sindical, a la no
discriminación y a la no discriminación por
motivos de embarazo.
Pues en caso de en encontrarnos en el supuesto del
despido nulo por la vulneración de los derechos citados
como ejemplos, el despido nulo se podrá proteger
mediante el proceso laboral o el proceso de amparo, pues
así precisó el en el caso Cesar Antonio Baylon
Flores[21]
En dicho caso, el Tribunal Constitucional
señaló: "16. Por tanto, cuando se formulen
demandas fundadas en las causales que configuran un despido nulo,
el amparo será procedente por las razones expuestas,
considerando la protección urgente que se requiere para
este tipo de casos, sin perjuicio del derecho del trabajador
a recurrir a la vía judicial ordinaria laboral, si
así lo estima conveniente."[22] (La
cursiva es nuestra).
De este contexto podemos desprender que, cuando exista
un despido nulo por vulneración de los derechos citados
como ejemplos[23]el trabajador podrá elegir
según su conveniencia si recurre al proceso laboral o al
proceso de amparo; y es justamente esa facultad de poder elegir
convenientemente la que nos hace afirmar que el amparo
peruano también recoge el modelo del amparo
alternativo.
Un segundo supuesto que podemos señalar es el
descrito por CASTILLO CÓRDOVA, quien dice que la
alternatividad se desprende de la interpretación
conjunta de los artículos 5.2 y 5.3 del C.P.Cn., y se
formula de la siguiente manera: "cuando quien se dice
agraviado en su derecho fundamental no encuentra una
vía judicial específica igualmente
satisfactoria (artículo 5.2 del C.P.Cn.), tiene la
opción (alternativa) de acudir a la vía
judicialmente desigualmente satisfactoria o a la vía
del amparo constitucional"[24] y en caso de
acudir a la vía judicialmente desigualmente
satisfactoria, luego no podrá acudir al amparo por
existir vía paralela que es una causal de
improcedencia recogido en el artículo 5.3 del
C.P.Cn.[25].
Conclusiones
De lo abordado en este trabajo llegamos a las siguientes
conclusiones:
Nuestro proceso de amparo es muy singular en
atención a la influencia que tuvo y tiene de los
modelos de amparo del derecho comparado.si bien es cierto que toda la doctrina y la
jurisprudencia es pacífica al aceptar que nuestro
modelo de amparo es residual o excepcional, ello no impide
que el amparo también pueda ser
alternativo.De nuestro Condigo Procesal Constitucional podemos
desprender modelos de amparo, el residual por definitividad y
el residual por subsidiaridad; pero también haciendo
la interpretación de los artículos 5.2 y 5.3
del C.P.Cn. podemos afirmar que nuestro código
también recoge el modelo de amparo
alternativo.Podemos afirmar que el modelo de amparo alternativo,
también se puede desprender de la
interpretación del precedente vinculante
recaído en la STC Nº 206-2005-PA/TC –caso
Baylón Flórez-.En atención a las dos anteriores
conclusiones, diremos que nuestro amparo tiene las tres
modalidades de amparo que existen en el derecho
comparado.
Cusco, 20 de febrero de 2011.
Autor:
Yuliano Quispe
Andrade[26]
[1] Acción de amparo.
[2] Juicio de amparo.
[3] Recurso de amparo.
[4] Acción de tutela.
[5] Artículo 6. inciso 3 de la ley
Nº 23506 “ley de habeas corpus y amparo”.
[6] Ley Nº 23506 “ley de habeas
corpus y amparo”.
[7] Artículo 5 inciso 2 del
Código Procesal Constitucional.
[8] CATILLO CÓRDOVA, Luis,
“Alternatividad y excepcionalidad en los procesos
constitucionales”, en BERNALES BALLESTEROS, Enrique et
al., Código Procesal Constitucional comentado, Normas
Legales, Trujillo, 2004, pág. 28-29.
[9] Recurso de amparo.
[10] Juicio de amparo.
[11] “Cualquier ciudadano podrá
recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en
el artículo 14 y la Sección Primera del Capitulo
Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento
basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su
caso, a través del recurso de amparo, que se tramita
ante el Tribunal Constitucional”.
[12] Contenido en la Constitución
Mexicana artículo 107 en sus fracciones III a y b, IV y
V a y b.
[13] CATILLO CÓRDOVA, Luis,
“Normas autoaplicativas, alternatividad y amparo contra
amparo en el Código Procesal Constitucional”, en
Revista Jurídica del Perú, Nº 59, Trujillo,
2004, p. 38.
[14] Acción de amparo.
[15] “Toda persona no puede interponer
acción expedita y rápida de amparo, siempre que
no exista otro medio judicial más idóneo, contra
todo acto u omisión de autoridades públicas o de
particulares, que en forma actual o inminente lesione,
restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad
manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta
constitución, un tratado o una ley. En el caso, el Juez
podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en
que se funde el acto u omisión lesiva.”
[16] Artículo 200.2, segundo
párrafo de la Constitución de 1993.
[17] Artículo 4 del Código
Procesal constitucional.
[18] Interpretación a contrario
sensu.
[19] Artículo 5.2 del Código
Procesal constitucional.
[20] Desarrollado en los casos: Baylon Flores
y Llanos Huasco.
[21] STC Nº 206-2005-PA/TC.
[22] STC Nº 206-2005-PA/TC, f.j. 16.
[23] El derecho a la libertad sindical, a la
no discriminación y a la no discriminación por
motivos de embarazo.
[24] AA.VV, Castillo Córdova, Luis
(coordinador) “Estudios y jurisprudencia del
Código Procesal Constitucional”, Gaceta
Jurídica, Lima, 2009, p. 158.
[25] Artículo 5.- Causales de
improcedencia “No proceden los procesos constitucionales
cuando: […] 3. El agraviado haya recurrido previamente a
otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho
constitucional;”
[26] Estudiante del 9no semestre de la
Facultada de Derecho y Ciencia Política de la UNSAAC y
Ex miembro del Centro de Investigación de los
Estudiantes de Derecho -CIED-.