Sancion al tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas

El 19 de febrero del año 2008 se publicó
en el Diario Oficial el Decreto Supremo N°867 del 8 de agosto
de 2007, que aprueba el reglamento de la Ley Núm.
20.000 que sanciona el tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

El referido reglamento da cumplimiento al
artículo 63 de la referida Ley, al señalar las
sustancias y especies vegetales a que se refieren sus
artículos 1º, 2º, 5º y 8º, y regula
las autorizaciones y fiscalización de las plantaciones de
sustancias estupefacientes o psicotrópicas.

Recordemos que al publicarse la ley
20.000[2]se estableció en el
artículo transitorio N° 2 que en tanto no se dictase
el reglamento a que se refiere el artículo 63 de la citada
ley, regiría el decreto N° 564 de 9 de junio del
año 1995 que aprobó el reglamento de la ley
19.366.

Calificación de la Cannabis como droga
dura

El nuevo reglamento de la ley 20.000, considera desde
ahora, en su artículo 1° a la cannabis (cañamo
indico) como de aquellas sustancias o drogas reguladas en el
inciso 1° del artículo 1° de la ley 20.000, es
decir, la marihuana pasa a calificarse como una sustancia o droga
psicotrópica, productora de dependencia física o
psíquica, capaz de provocar graves efectos tóxicos
o daños considerables a la salud. Ello trae consigo la no
aplicación de la rebaja facultativa de la pena hasta en un
grado, establecida en el inciso 2° del artículo 1°
de la mencionada ley 20.000. Recordemos que esta rebaja en la
penalidad de delito opera sólo cuando se trata del
tráfico de sustancias que no provocan graves efectos
tóxicos o daños considerables a la
salud.

Cannabis en el nuevo reglamento

El reglamento de la ley 19.366 al definir la Cannabis
señalaba: Cannabis (Cañamo índico)
sumidades floridas o con frutos de la planta de género
cannabis de las cuales no se ha extraído la resina,
cualquiera que sea el nombre con que se designe. Se
exceptúan las semillas y las hojas no unidas a las
sumidades.

El nuevo reglamento a propósito de la Cannabis
(Cáñamo indico) indica: Cannabis (cañamo
indico) sumidades floridas o con frutos de la planta de
género cannabis de las cuales no se ha extraído la
resina, cualquiera sea el nombre con que se designe.

Como vemos el nuevo reglamento nada dice respecto de la
calificación de las semillas de cannabis y de las hojas de
estas ya sea que esten unidas o no a las sumidades
floridas[3]las cuales en el reglamento de la ley
19.366 tenían un tratamiento especial por el cual se
exceptuaba expresamente de la calificación de drogas
prohibidas a las semillas y a las hojas no unidas a las
sumidades floridas o cogollos.[4] En el reglamento
de la ley 19.366, era penada sólo la hoja unida a la
sumidad florida, (hoja unida al cogollo); la hoja no unida a la
sumidad florida se entendía como sustancia
lícita.

¿La hoja y las semillas entonces hoy
están penadas como sustancias
ilícitas?

Interpretar que por el hecho que al desaparece del
actual reglamento de la ley 20.00, la frase existente en el
antiguo reglamento de la ley 16.366, que excluía
expresamente a las semillas y las hojas no unidas a las sumidades
floridas, hoy en día las semillas de la planta de
Marihuana estarían incluidas dentro de lo que se entiende
por Cannabis, pareciera ser un interpretación amplia o
extensiva contraria al principio de legalidad. Por el contrario,
la enumeración que entrega el reglamento es taxativa. Se
califica como droga prohibida del artículo 1 de la ley
20.000, sólo aquellas sustancias o drogas mencionadas
expresamente en los artículos 1° y 2° del
reglamento.

Es más, como ahora se señala en el
reglamento que constituye cannabis sólo las sumidades
floridas (cogollos) pero no las hojas unidas a las sumidades como
aparecía anteriormente, ello permite generar un debate en
el proceso penal, en torno a la completa despenalización
de la hoja de cannabis. Para ello habría que distinguir
qué parte de la planta es la que se considera sustancia
prohibida y cual no.

Por la importancia del punto expuesto reiteramos la
necesidad de examinar en los antecedentes de la
investigación e incluir dentro de la teoría del
caso, si fuere procedente, el lugar específico de la
planta de cannabis desde donde se extrajo la droga
incautada.

En el reglamento se incluye una nueva sustancia
prohibida, el Tetrahidrocannabinol, (THC) el cual es uno de los
más de 400 compuestos psicoactivos que contiene la
Cannabis o marihuana[5]Ahora estimamos que el THC
que se sanciona es el sintetizado, esto es, el alcaloide que ya
se ha sacado de la planta mediante productos químicos.
Creemos que esa es la interpretación correcta, ya que si
la intención del ejecutivo era sancionar todo lo que
contenga THC, no habría existido la necesidad de hacer en
el propio reglamento una distinción particular y precisa
con una parte de la cannabis como es la sumidad florida.
Deducimos que si se precisó respecto de la cannabis y en
particular de la sumidad florida de esta, (que es la parte de la
planta que contiene la mayor cantidad de THC) es por que el
Tetrahidrocannabinol que se sanciona es el sintetizado y no aquel
que se puede encontrar en otra parte de la planta de cannabis,
como en su tallo, raíces, hojas o semillas. Además,
si fuera así estarían prohibidos todos los
productos elaborados con fibra de cáñamo como
cortinas, alfombras, alpargatas, sillones etc., ya que al
provenir de la planta de cáñamo índico
tendrían concentraciones de THC.

Aplicación
temporal del Reglamento de la ley 20.000

El artículo 15 del nuevo reglamento señala
que deroga el Decreto 565 que aprobó el reglamento de la
ley 19.366, entonces nace la pregunta: ¿Las causas de
drogas actualmente en tramitación y las sobreseídas
temporalmente por rebeldía, en las cuales la sustancia
incautada era marihuana, podrán o no acceder a la rebaja
en grado que señalaba el artículo 1º de la ley
20.000, en relación con el artículo 2º del
reglamento vigente a la época del delito?. Al respecto
estimamos que sí se sigue aplicando el decreto N° 565,
que aprueba el reglamento de la ley 19.366  ya que el tipo
penal se completa con el reglamento que estaba vigente en ese
entonces, ello por cuanto es el reglamento el que determina que
sustancias tienen o no el carácter de drogas duras.
Así debemos hacer aplicación del artículo 18
del Código Penal: ninguna ley se castigará con
otra pena que la que le señale una ley promulgada con
anterioridad a su perpetración.

Ahora  opinamos, que sin perjuicio de que la fecha
del nuevo reglamento es de 8 de agosto de 2007, sólo se
aplicaría dicha disposición desde la fecha de su
publicación en el DO, esto es el 19 de febrero pasado, ya
que la vigencia de la norma se inicia desde su
publicación.

ANEXO

Sentencias absolutorias donde se cuestiona la
presencia del principio activo en las drogas incautadas
correspondiente a cannabis y en las cuales se exige que se
determine el lugar de la planta de donde fue traída la
droga.

• 1. Corte de Apelaciones de Temuco. Absuelve
  delito de tráfico por que la droga incautada,
  marihuna, no presenta principio activos.

Temuco, trece de enero de dos mil cuatro. VISTOS: Se ha
recurrido de nulidad en contra de sentencia dictada en causa
R.U.C. 020063723-0, R.I.T. 095-2003, del Tribunal del Juicio Oral
en lo Penal de Temuco, Primera Sala, seguida en contra del
imputado JUAN MANUEL LEMUS ASTUDILLO, SOLTERO, CESANTE, 32
años de edad. R.U.N. 11.909.435/6, domiciliado en calle
Blanco No. 23, de esta ciudad. Se funda este recurso en las
causales b) del artículo 373, que establece:
Procederá la declaración de nulidad del juicio oral
y la sentencia: Cuando en el pronunciamiento de la sentencia se
hubiere hecho una errónea aplicación del derecho
que hubiere influido sustancialmente en lo dispositivo del fallo,
fundado en que el fallo señala que los hechos configuran
el delito de tráfico ilícito de marihuana y
cocaína en grado de consumado en los que la he
correspondido a don Juan Manuel Lemus Astudillo
participación y responsabilidad de autor, por haber
intervenido en su ejecución de una manera inmediata y
directa, puesto que adquirió, transportó,
poseía y suministró al momento de su
detención sustancias drogas estupefacientes o
psicotrópicas, productoras de dependencia física y
síquica, capaces de provocar graves efectos tóxicos
considerables en la salud pública, sin haber justificado
que estaba destinada a la atención de un tratamiento
médico o a su uso personal, exclusivo y próximo en
el tiempo. Que en cuanto al tráfico de marihuana y
según informe técnico que cita, las cinco muestras
analizadas no presentaron principios activos de Cannabis Sativa (
cáñamo índico) y, por consiguiente, no se ha
probado que la hierba encontrada y objeto de tráfico e s
apta y produce los efectos de dependencia y peligrosidad en
relación a la salud pública, por cuanto no existe
informe que señale los efectos de esta hierba en la salud
pública, bien jurídico protegido por la Ley 19.366,
máxime cuando no posee principios activos THC, sustancia
que eventualmente podría producir los efectos
señalados en el artículo 1 de la ley citada. La
segunda causal invocada, es la del artículo 374 letra e),
por haberse omitido alguno de los requisitos previsto en el
artículo 342, letras c),d) o e). CONSIDERANDO: 1.- que la
sentencia recurrida ha dado por establecido como hechos del
juicio los presupuestos descritos en la acusación fiscal,
coincidiendo plenamente con ellos, tanto así que
prácticamente reproduce en el considerando noveno como
hechos acreditados , aquellos: … que los hechos ocurrieron como
los relata el Ministerio Público, superando de esta forma
la presunción de inocencia que ampara la acusado y, en
consecuencia, debe tenerse por legalmente acreditado que, como
resultado de una investigación policial de Investigaciones
de Temuco, iniciada en el mes de mayo del 2002 que incluyó
diversas labores de seguimiento, vigilancia y puntos fijos se
logró establecer que , en horas de la tarde del 3 de
diciembre de 2002, el imputado materializó una
transacción en su domicilio de calle Boroa 01165, Villa
Turingia, sector Santa Rosa de esta ciudad, con una mujer joven
quién le canceló la suma de $ 10.000 por la venta
de 10,4 gramos de una sustancia vegetal color verdoso que
resultó ser marihuana. Por esta razón, previa orden
judicial, se procedió a su detención y se
registró su domicilio, oportunidad que se le
incautó dos bolsas y envoltorios de papel de revista que
contenían una sustancia vegetal prensada color verdoso y
con un peso bruto de 80,3 ; 5,2; y 2,8 gramos, respectivamente;
unas bolsa plástica conteniendo 4,7 gramos de polvo
blanco, papel para confeccionar cigarrillos y un jarro de una
jigEl análisis farmacológico señaló
que la hierba era Cannabis Sativa y el examen químico
reveló ausencia de principios activos estupefacientes;
mientras que el polvo blanco correspondía a clorhidrato de
cocaína con una valoración de 11%. Además,
debe tenerse presente que polvo blanco que resultó s er
cocaína, como está referido en los hechos
establecidos, tanto en el considerando segundo como en los
considerandos posteriores es tratado en la sentencia recurrida
como hecho del proceso, por lo que debe tenerse la ausencia de
mención en este considerando NOVENO de la
incautación de 4,7 gramos de cocaína, se ha debido
a una simple omisión en la redacción; 3.- Que
así las cosas, viene a ser hecho pacífico en esta
es causa controversial que la Cannabis Sativa incautada no
presenta principios activos que haga que la especie sea
estupefaciente, única conclusión que nos permite el
fallo y la misma acusación fiscal. De esta manera, carece
la referida hierba de los principios activos que la hagan capaz
de provocar graves efectos tóxicos o daños
considerables en la salud pública, como lo previene el
artículo 1 de la Ley 19.366; 4.- Que, en efecto, la Excma.
Corte Suprema, ha resuelto en fallo de fecha 23 de octubre del
año recién pasado, en sentencia de reemplazo
dictada en un recurso de casación que anuló la
sentencia que condenaba al procesado por el delito de
tráfico de estupefacientes, argumentó y
sentó la tesis en su considerando segundo, aparte de otras
consideraciones anteriores, según los siguientes
términos: En el caso sub lite, dado que se denunciaba por
la policía de la incautación de una sustancia
vegetal con apariencias de marihuana o Cannabis Sativa, la
precisión sobre esta sustancia resulta esencial, ya que de
ello deriva la determinación clara y precisa del injusto.
En efecto, el artículo 1º distingue, para los efectos
de la penalidad, entre sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrópicas, que sean productoras de dependencias
física o síquica, capaces de provocar graves
efectos tóxicos o daños considerable a la salud
pública y aquellas que no producen esos efectos. Luego el
artículo 2º siguiente, expresa que es ilícito
penalmente la siembra, plantación, cultivo o cosecha, sin
la competente autorización de las especies vegetales del
género Cannabis u otra productora de sustancias
estupefacientes o sicotrópicas. En complemento necesario
de lo anterior el decreto 565 de Justicia, que reglamenta la
aludida ley, clasifica, se debe suponer con un criterio
científico afianzado, entre sustancias o drogas
estupefacientes que provocan los e fectos que relata el
artículo 1º de la ley 19.366 y aquellas que no los
provocan. En el primer caso, identifica la sustancia Cannabis,
pero especifica que debe tratarse de resina en bruto o
purificada; en el artículo 2º de dicho decreto
aclara, en cuanto a las drogas que no producen esos graves
efectos que tratándose de Cannabis (cáñamo
índico) debe tratarse de sumidades floridas o con frutos
de la planta de género Cannabis, de las cuales no se
ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con
que se designe. Se exceptúan las semillas y las hojas no
unidas a la sumidades. A continuación, se incluye en el
listado extracto o tinturas de Cannabis. Finalmente el
artículo 3 del reglamento aludido, califica como especies
vegetales productoras de substancias estupefacientes o
sicotrópicas a que se refiere el artículo 2º
de la Ley Nº19.366, en lo que interesa Cannabis Sativa L.
5.- Que , así las cosas, estando establecido como hecho
del juicio que la hierba incautada no tiene principios
estupefacientes, delito alguno cometió el procesado y
acusado en relación a la marihuana, errada
aplicación del derecho a un conjunto de hechos que
califica la acusación como tráfico de
estupefacientes, al carecer de principios activos precisamente la
sustancia que fue objeto de la transacción o
tráfico, quedando sólo la tenencia de 4,7
gramos de cocaína vinculada íntimamente en la
acusación al tráfico de droga ya desvirtuado; 6.-
Que, por lo anteriormente considerado, ha habido una
errónea aplicación del derecho que ha influido
sustancialmente en lo dispositivo del fallo y podrá
anularse éste, no así el juicio, toda vez que
establecidos los hechos de la acusación, como lo ha hecho
el fallo impugnado, perfectamente los jueces del tribunal a quien
pueden y deben dictar una sentencia de reemplazo, sin alterar los
hechos, sino razonar sobre el derecho que debe aplicarse al
actuar del procesado; 7.- Que al haberse acogido una de las
causales de nulidad invocada por la parte recurrente, no es
necesario entrar a pronunciarse sobre la segunda de ellas,
conforme a la normativa que se citará. Y visto,
además, lo prevenido en los artículos 372, 373
letra f), 376 inciso segundo, 384, 385, se declara que SE ACOGE
el recurso de nulidad presentado en estos antecedentes y, por con
siguiente, se anula la sentencia de fecha veintidós de
noviembre último pasado, escrita de fojas 9 a fojas 13 del
registro del Tribunal del Juicio Oral de Temuco ya
individualizado. Díctese la sentencia de reemplazo.
Redactada por el Ministro señor Víctor Reyes
Hernández. Rol Nº 696-2003 R.P.P.

• 2. Juzgado de Garantía de
  Copiapó. Absuelve por que la droga incautada
  corresponde a hojas de cannabis que no se encuentran unidad a
  las sumidades floridas..

Copiapó, dieciocho de mayo de dos mil
cinco.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que don RAMÓN RIFF ROMERO,
fiscal jefe del Ministerio público, domiciliado en
O"Higgins 831, Copiapó, dedujo acusación, que en lo
pertinente fuera modificada en la audiencia de preparación
de juicio oral, en contra de JOSE LUIS PIZARRO CORTES, sin
oficio, cédula de identidad número 12.617.207-9,
domiciliado en Bruno Zavala 964, población Diego de
Almagro, Copiapó, representado por el defensor penal don
Juan Fernández Espejo, domiciliado en Atacama N° 581,
oficina 303, Copiapó. Le atribuyó la autoría
en el delito de Tráfico ilícito de estupefacientes
descrito y sancionado en el artículo 5 en relación
con el artículo 1 de la Ley 19.366. Los hechos imputados
son los siguientes: "En virtud de una serie de antecedentes
recopilados por la Brigada Antinarcóticos de la
Policía de Investigaciones de Copiapó, provenientes
en su mayoría de vecinos y residentes de la
población Diego de Almagro de esta ciudad, en orden a que
un individuo apodado "El Yanini" se dedicaba a un activo
microtráfico de drogas en el sector, la citada Brigada
desarrolló cursos de acción destinados a establecer
la efectividad del hecho, por lo cual el 11 de noviembre de 2004,
alrededor de las 14:00 Hrs., funcionarios de la brigada
observaron al imputado mientras se trasladaba a pie por calle
Circunvalación en dirección a la Ampliación
Prat de esta ciudad, y cuando se encontraba frente a la calle
Sotomayor tomó contacto con un sujeto joven que transitaba
en bicicleta por la misma calle hasta ubicarse luego en el sector
de una cancha de fútbol a la altura de Avenida
Henríquez, donde el sujeto de la bicicleta hizo entrega al
imputado de una bolsa de color blanco y se retiró en el
móvil rápidamente del lugar sin que pudiera ser
fiscalizado por los funcionarios policiales, quienes sí
lograron interceptar al imputado mientras portaba una bolsa de
nylon color blanco con logo de supermercado Deca, que al ser
revisada verificaron que contenía marihuana del tipo
elaborada, según comprobaron al efectuar a la sustancia la
correspondiente prueba de campo.

El peso bruto de la droga alcanzó a 50,2
gramos, e tanto que el neto alcanzó a 43,2 ramos,
según Acta de Recepción N° 317, de 12 de
noviembre de 2004, del Servicio de salud de Atacama, y el
análisis químico efectuado a una muestra de la
referida sustancia por el mismo servicio comprobó en ella
la presencia de los principios activos del cáñamo
indiano, según Protocolo de Análisis N° 415, de
18 de noviembre de 2004."

En cuanto a modificatorias de responsabilidad penal el
fiscal señaló que le afectaba la agravante de
reincidencia específica y no le favorecían
atenuantes y pidió se le condenara a una pena de 3
años de presidio menor en su grado medio, multa de 20
unidades tributarias mensuales, accesorias legales, más
costas de la causa.

SEGUNDO: Que en la audiencia de
preparación de juicio oral el fiscal solicitó
someter la decisión de esta causa a las reglas del
procedimiento abreviado, lo que este tribunal aprobó ante
la aceptación expresa, voluntaria, libre e informada que
el imputado, asistido por su defensor, efectuó de los
hechos de la acusación, de los antecedentes de la
investigación y del procedimiento abreviado.

TERCERO: Que los antecedentes de la
investigación a considerar para resolver en el contexto
del procedimiento abreviado, son los siguientes:

• 1) Parte de la Brigada Antinarcóticos
  N° 192 de 11 de noviembre de 2004, que da cuenta de la
  detención del imputado, de las circunstancias de la
  misma, relata los hechos en términos similares a la
  acusación y a ella se adjuntan acta de lectura de
  derechos del imputado, acta de incautación de objetos,
  documentos y/o instrumentos, consistentes en la bolsa de
  nylon que en su interior contenía cannabis sativa,
  acta de prueba orientación narcotest, que
  arrojó coloración positiva ante la presencia de
  cannabis sativa del tipo Andina, formulario de
  incautación de sustancia sometida a prueba de campo,
  acta de fijación de domicilio y tres
  fotografías de la sustancia en el interior de la
  bolsa, del acusado y de un inmueble construido de barro y
  madera.

• 2) Oficio 8866 del Fiscal dirigido al Servicio
  Médico Legal en que requiere la práctica de
  exámenes toxicológicos de pelo y orina al
  imputado.

• 3) Extracto de filiación y antecedentes
  del imputado, que registra dos condenas, la primera del
  año 1994 por el delito de hurto; y la segunda, de 4 de
  agosto de 2003 en causa rol 542-2003 del Juzgado de
  Garantía de Copiapó que condenó al
  imputado por el delito de tráfico ilícito de
  marihuana cannabis sativa a una pena de 541 días de
  presidio y multa de 2 unidades tributarias mensuales. Dicha
  pena aparece cumplida el 21 de agosto de 2004, según
  lo informó el oficio 2527 de 23 de agosto de 2044 del
  Centro de Cumplimiento Penitenciario de
  Copiapó.

• 4) Copia de la sentencia pronunciada en la
  causa rit N° 542-2003 del Juzgado de Garantía de
  Copiapó que condenó al imputado como autor de
  tráfico , en la que se estableció que la pena
  debía cumplirla privado efectivamente de
  libertad.

• 5) Oficio 360 de la Directora del Servicio de
  Salud de Atacama que remite protocolo de análisis al
  señor fiscal de Copiapó, entre otros del N°
  415 de 18 de diciembre de 2004 correspondiente a la
  muestra N° 317, del acta de recepción N° 317
  del 12 de noviembre de 2004, remitido en oficio 365 del 11 de
  noviembre de 2004 y parte N° 192 de fecha 11 de noviembre
  de 2004.

• 6) Protocolo de análisis N° 415 de
  18 de noviembre de 2004, número de muestras 317
  procedencia oficio 365 de la Brigada Antinarcóticos,
  parte 192 Fiscalía Local de Copiapó, que
  respecto de la muestra detalla que corresponde a hierba
  entera en HOJAS color verde, siendo el peso utilizado en el
  análisis 0,5 g. y que resultó positivo a la
  presencia de tetrahidrocannabinol, principio activo del
  Cañamo Indiano y/o Cannabis sativa. Perito analista
  Patricia Jara Peña, químico
  farmacéutico, firma ilegible y fecha 18 de noviembre
  de 2004.

• 7) Informe técnico de cannabis sativa,
  que entre otros aspectos detalla que por Cannabis se entiende
  la parte florida o con frutos de la planta Cannabis sativa de
  la que no se ha extraído su resina, además se
  incluyen las hojas cercanas a la florescencia.

• 8) Acta de recepción N° 317 de 12 de
  noviembre de 2004, 11:15 Hrs., en que se detalla que se
  recibe el oficio 365 de 11 de noviembre de 2004 de la Brigada
  Antinarcóticos Copiapó, parte 192 de 11 de
  noviembre de 2004, dirigido a Fiscalía de
  Copiapó, nombre presunto de la materia cannabis
  sativa, decomiso envuelto en nylon, corresponde a hierba
  entera en hoja color verde, peso bruto 50,2 g., peso neto
  43,2 g., peso muestra 0,5 g y peso contra muestra 0,6, saldo
  42,1 g. Perito Maria Troncoso Quezada QF. Entrega detective
  Rubén Lucero.

CUARTO: Que de la valoración libre que de
los antecedentes de la investigación reseñados en
el motivo anterior, del contenido de los hechos de la
acusación y de su aceptación expresa por parte de
los imputados, el tribunal adquiere la convicción,
más allá de toda duda razonable que se
verificó el siguiente hecho: Que el 11 de noviembre de
2004, alrededor de las 14:00 Hrs., funcionarios de la brigada
observaron al imputado mientras se trasladaba a pie por calle
Circunvalación en dirección a la Ampliación
Prat de esta ciudad, y cuando se encontraba frente a la calle
Sotomayor tomó contacto con un sujeto joven que transitaba
en bicicleta por la misma calle hasta ubicarse luego en el sector
de una cancha de fútbol a la altura de Avenida
Henríquez, donde el sujeto de la bicicleta hizo entrega al
imputado de una bolsa de color blanco y se retiró en el
móvil rápidamente del lugar sin que pudiera ser
fiscalizado por los funcionarios policiales, quienes sí
lograron interceptar al imputado mientras portaba una bolsa de
nylon color blanco con logo de supermercado Deca, que al ser
revisada verificaron que contenía marihuana del tipo
elaborada, según comprobaron al efectuar a la sustancia la
correspondiente prueba de campo.

El peso bruto de la droga alcanzó a 50,2
gramos, en tanto que el neto alcanzó a 43,2 gramos,
según Acta de Recepción N° 317, de 12 de
noviembre de 2004, del Servicio de Salud de Atacama, y el
análisis químico efectuado a una muestra de la
referida sustancia por el mismo servicio comprobó en ella
la presencia de los principios activos del cáñamo
indiano, según Protocolo de Análisis N° 415, de
18 de noviembre de 2004.

A esta conclusión se arriba por cuanto la
narración de los hechos contenida en la acusación
fiscal, similar a aquella sustentada en el parte policial, se ve
ratificada con las actas de incautación de la droga, con
el acta de prueba de campo, con la recepción de la misma
droga en el Servicio de Salud y con la calificación que de
esta sustancia hace la policía y el servicio. No resulta
relevante para este efecto la disconformidad de fecha que
señala el oficio remisor del protocolo con el protocolo
mismo, pues parece obedecer a un error, en la medida que los
demás datos de las sustancia, parte y oficio remisor
primitivo son correspondientes.

QUINTO: Que el hecho que se ha dado por
establecido en el basamento precedente, en la estimación
del tribunal y difiriendo de la calificación hecha por el
Ministerio Público, no configura el ilícito de
tráfico ilícito de estupefacientes, que describe el
artículo 5 con relación al artículo 1 de la
ley 19.366.

A esta conclusión se arriba por cuanto la
sustancia incautada al acusado no es de aquellas que el
legislador estima del tipo estupefaciente o sicotrópica,
productora de dependencia física o psíquica, capaz
o no de producir graves efectos tóxicos o daños
considerables a la salud pública.

SEXTO: Que para concluir en la forma referida en
el motivo precedente se tiene en consideración que el
delito de tráfico ilícito de estupefacientes que
describe el artículo 5 de la ley 19.366 sanciona a quien
trafique (en el sentido amplio que el inciso segundo del
artículo 5 de la ley 19366 explicita), a cualquier
título, con las sustancias a que se refiere el
artículo 1 del mismo cuerpo legal, con las materias primas
que sirvan para obtenerla y a los que, por cualquier medio
induzcan, promuevan o faciliten el uso o consumo de tales
sustancias.

La ley 19.366 no conceptúa ni define lo que debe
entenderse como sustancia estupefaciente o sicotrópica, ni
cuales son aquellas capaces de producir graves efectos
tóxicos o daños considerables a la salud
pública.

En efecto, nuestro legislador en el artículo 49
de la ley 19.366, se remitió a la potestad reglamentaria
para conceptuar tales sustancias señalando que " Un
reglamento señalará las sustancias y especies
vegetales a que se refieren los artículos 1°, 2°,
6° y 10;…"

SEPTIMO: Que siendo ese el criterio del
legislador ha de estarse al Reglamento de la Ley 19.366, para
concluir si en el caso concreto nos encontramos frente a los
ilícitos descritos y sancionados en la ley, al momento de
analizar la naturaleza de las sustancias.

Pues bien, en la especie tanto el acta de prueba de
campo como el protocolo de análisis de las sustancias
incautadas al acusado Pizarro Cortés nos dan cuenta que en
su poder se encontró sustancia que arrojó
coloración positiva a la presencia de cannabis sativa. El
acta de prueba de campo especifica que se trata del tipo
"Andina"; y, a su turno, el protocolo, aclara que la
sustancia es hierba del tipo "HOJA".

El artículo 1 del reglamento de la Ley 19.366,
contenido en el Decreto N° 565 del Ministerio de Justicia,
publicado en el diario Oficial de 26 de enero de 1996, enumera
las diversas sustancias que deben ser calificadas como sustancias
o drogas estupefacientes o sicotrópicas, productoras de
dependencia física o síquica, capaces de provocar
graves efectos tóxicos o daños considerables a la
salud pública, a que se refiere el inciso primero del
artículo 1° de la ley 19.366. Entre estas sustancias
menciona expresamente la Cannabis pero especifica que esta debe
estar como cannabis-resina (en bruto o elaborada). En la
especie, no es del caso, porque como se dijo la cannabis
incautada corresponde a hojas de la hierba.

A su turno, el artículo 2 del Decreto 565,
enumera las sustancias o drogas estupefacientes o
sicotrópicas, productoras de dependencia física o
síquica, a que se refiere el inciso segundo del
artículo 1 de la ley 19.366, que no producen los efectos
indicados en su inciso primero, entre ellas, nuevamente se
contempla la cannabis (cáñamo indico), pero
detalla, que debe encontrarse como sumidades floridas o con
frutos de la planta del género cannabis de las cuales no
se ha extraído la resina, cualquiera que sea el nombre con
el que se le designe. Y expresamente agrega SE
EXCEPTÚAN LAS SEMILLAS Y LAS HOJAS NO UNIDAS A LAS
SUMIDADES.

OCTAVO: Que siendo inconcuso del mérito de
los antecedentes de la investigación que la sustancia
encontrada en poder del acusado el día 11 de noviembre de
2004, en horas de la tarde, estaba constituida por cannabis
sativa en hojas, y teniendo en consideración que el
legislador hace suyo los preceptos del reglamento de la ley, en
la remisión que para la descripción de las
sustancias prohibidas establece respecto a este último
cuerpo normativo a la luz de lo descrito en los artículo 1
y 49 de la ley 19.366, y siendo evidente que el Reglamento no
comprende la hoja pura de la cannabis sativa como una de aquellas
sustancias estupefacientes o sicotrópicas que producen
dependencia física o síquica, productoras o no de
graves efectos tóxicos o daños considerables a la
salud pública, necesario resulta concluir, que el porte de
la sustancia encontrada en poder del acusado el día de los
hechos, no puede ser considerado constitutivo del delito de
tráfico ilícito de estupefacientes, por lo que el
acusado debe ser absuelto de los cargos que se le formularon en
la acusación fiscal.

NOVENO: Que con lo concluido en el motivo
anterior, se acoge la petición de absolución
peticionada por vía principal por la defensa del acusado,
y con su mérito inoficioso resulta emitir pronunciamiento
sobre las peticiones subsidiarias.

Y teniendo además presente lo dispuesto en los
artículos 1, 14 N° 1, 15 N° 1, 18 del
Código Penal, 1, 5, 49 de la ley 19.366, 406 y siguientes
del Código Procesal Penal, SE DECLARA:

I. – Que se absuelve a JOSE LUIS PIZARRO
CORTES, ya individualizado, de los cargos que en la
acusación fiscal se le formularon de ser autor del delito
de tráfico ilícito de estupefaientes, por los
hechos ocurrido a las 14:00 Hrs. Del día 11 de noviembre
de 2004, en esta ciudad de Copiapó.

II. – Que se dejan sin efecto las medidas
cautelares decretadas sobre el acusado José Luis Pizarro
Cortés, y se dispone su libertad inmediata,
disponiéndose las comunicaciones
correspondientes

III. – Que se condena en costas al
Ministerio Público.

Anótese, regístrese y archívese, en
su oprtunidad.

Ruc N° 0400413291-8. – Rit N° 3828-04.
–

Dictada por don FREDERICK ROCO ALVARADO, juez de
garantía de Copiapó.

• 3. Tribunal de Juicio oral de Ovalle.
  Absuelve delito de tráfico, no se puede determinar si
  la droga incautada correspondiente a hojas de marihuana que
  estaban unidad o no a las sumidades floridas.

C/ PATRICIO ALEJANDRO TANG MATURANA.

Delito: Infracción a el
artículo 5° en relación con el inciso 1°
del artículo 1° de la ley 19.366 y 1° de su
reglamento.

Ovalle, 4 de diciembre de dos mil tres

VISTOS Y OIDOS

PRIMERO: Con fecha veintiocho y veintinueve de
noviembre de dos mil tres, se constituye el Tribunal del Juicio
Oral de esta ciudad conformado por los jueces Sr. Carlos Acosta
Villegas, quién preside, Sra. Ema Margarita Tapia Torres y
por don Jorge Fernández Stevenson, subrogando legalmente,
para conocer de la acusación deducida por el Ministerio
Público, representado por los fiscales adjuntos, sra.
Solange Huerta Reyes y don Marcelo Leiva Peña, con
domicilio en la Fiscalía local de Ovalle, en contra de
Patricio Alejandro Tang Maturana, chileno, natural de Illapel,
soltero, 31 años de edad, temporero cesante, cédula
de identidad N° 11.783.986-9 domiciliado en Brasil s/n
Illapel, como autor del delito de tráfico ilícito
de drogas , tipificado en el artículo 5° en
relación con el artículo 1° de la Ley 19.366.
Hace presente el Ministerio Público, que no concurren
circunstancias modificatorias de responsabilidad del acusado y
solicita se le condene a la pena de 5 años y un día
de presidio mayor en su grado mínimo y multa de 40 UTM,
accesorias legales y a las costas de la causa.

La defensa fue asumida por el abogado de la
Defensoría Penal Pública sr. Nicolás
Orellana Solari, con domicilio en la Defensoría Penal
Pública de Ovalle.

SEGUNDO: Sustenta el Ministerio Público su
acusación en los siguientes hechos: Que el día 20
de mayo de 2003 a las 21 hs. aproximadamente el taxista Carlos
Urzúa Aguilera, conducía el vehículo Placa
Patente Única SN-3058, junto al acusado, por la ruta D 85
a la altura del Kilómetro 54 de la comuna de Illapel,
vía en la cual personal de la SIP de Carabineros de
Illapel, procedió a fiscalizar el vehículo,
ordenando la detención del mismo, sin que éste
detuviera la marcha, sino hasta 4 Km. después; una vez
detenido el vehículo, el personal policial verificó
que el acusado Tang Maturana portaba y trasportaba la cantidad de
3,390 kilos del género cannabis sativa, conocida
comúnmente como Marihuana, la droga había sido
comprada por el imputado Tang Maturana en el sector de
Socavón, de Illapel.

Además, ese mismo día, al ejecutar la
orden de entrada y registro en el domicilio del acusado, ubicado
en Brasil s/n de Illapel, personal de la sección
investigativa policial de la misma comuna, encontró la
cantidad de 1,441 kilos de la misma droga.

La droga analizada por el Servicio de Salud Coquimbo dio
positivo a cannabis sativa conocida comúnmente como
marihuana.

TERCERO: Que la defensa del acusado sostuvo que
su representado es inocente de los hechos por los cuales se
acusa, debiendo en consecuencia absolverse. Funda su
petición, sin entrar a discutir el transporte de hojas
verdes, como tampoco desconoce que en el domicilio del acusado
hubiere más de esas hojas verdes. Lo que discute y
desconoce es que esas hojas verdes contengan la sustancia que
exige el Nº 2 del Reglamento para ser considerada
droga.

CUARTO: Las partes acordaron la convención
probatoria sobre la completa normalidad en la custodia de las
evidencias levantadas y decomisadas y droga incautada.

QUINTO: A juicio de este Tribunal la materia
central del presente juicio, consiste en determinar la naturaleza
de las substancias encontradas, esto es, si éstas
corresponden a substancias o drogas estupefacientes o
psicotrópicas, productoras de dependencia física o
síquica capaces de producir graves efectos tóxicos
o daños considerables a la salud pública,
además deberá establecerse su destino, esto es si
estaba destinada a su comercialización y en esta
última hipótesis, si la conducta del acusado se
encuentra tipificada en la ley en calidad de autor.

SEXTO: Para establecer la efectividad de que los
hechos ocurrieron del modo y forma que acusa el Ministerio
Público se recibió prueba testimonial, documental y
material:

I.-Para acreditar que la sustancia incautada corresponde
a la especie de cannabis sativa se introdujo en audiencia
mediante lectura los siguientes documentos:

A)-Acta de recepción Nº 189 A, 189 B, 189 C,
189 D por la oficina de Farmacia del Servicio Salud Coquimbo, de
la 4º comisaría de Carabineros de Illapel, de tres
bolsas de nylon con hierba verde, con una cantidad de 1.095;
2.295; 1.423 gr., respectivamente y 18 gr., de hierba verde en un
envoltorio de revista. Nombre presunto: Marihuana

B) Informe N° 189 A, 189 B, 189 C y 189 D, de
Francisco González Núñez jefe del
Laboratorio del ambiente, del análisis sobre cuatro
muestras de 0.10 gr., cada una de hierba seca, hojas de color
verde, enviada por la asesoría de farmacia del Servicio de
Salud Coquimbo, el cual, reveló la presencia de
canabinoles, principio activo que se encuentra en el vegetal
denominado cannabis sativa I., conocido comúnmente como
marihuana.

II.-Para acreditar que la hierba se encontró en
poder del acusado se recibió la prueba testimonial de los
funcionarios de la SIP de Carabineros de Illapel, quienes
integraban un operativo policial dispuesto a raíz de una
llamada telefónica que comunicaba la compra y traslado de
marihuana desde el lugar denominado Socavón hacia la
ciudad de Illapel, esto es, por el jefe de la unidad policial de
la Sección Investigativa Policial (SIP) Nelson Barreda
Sepúlveda y por los cabos Manuel Cortés Barraza y
Luis Hidalgo Núñez, quienes dieron un relato
pormenorizado de las circunstancias que rodearon la
detención, la que se produce al fiscalizar el
automóvil conducido por Urzúa Aguilera y se detiene
a Tang Maturana, quién portaba una mochila en cuyo
interior se encontró una balanza pequeña, blanca de
plástico que se reconoció e introdujo en la
audiencia y en el asiento trasero del taxi, 2 bolsas y
posteriormente otra bolsa y hoja de revistas con hierba en el
domicilio del mismo. Se fijó el sitio del suceso por medio
de fotografías consistente en el lugar donde se
encontró la hierba, el levantamiento de las bolsas y el
contenido, que se pesa en un almacén de Illapel la
encontrada en el taxi, y la encontrada en el domicilio de Tang,
en el farmacia del Hospital. Agregan que, en la
declaración ante el Fiscal, Tang habría reconocido
que la hierba la compró para comercializarla en el Norte.
Tanto, Barreda, como los policías Cortés e Hidalgo,
solo vieron las hojas dentro de las bolsas abiertas tal como se
observa en las fotografías incorporadas, no conociendo si
en el interior de ellas existieran elementos distintos a lo
observado en su parte superior y determinan que es marihuana por
su olor, que el cabo Cortés asimila al olor a cigarro
barato. Barreda, por su parte, describe la hierba que vio, como
hierba seca y hojas verdes no sabe si las hojas que el vio
estaban pegadas al tallo o no, pero que no habían
cogollos. Por su parte el cabo Cortés al explicar la
naturaleza de la hierba levantada, afirma que en el interior de
las bolsas venía marihuana elaborada, Se fijó
fotográficamente en 6 tomas, al igual que debajo de la
cama y del velador, explica que la marihuana elaborada es madura
para hojas y cogollos y se caracteriza por su fuerte olor,
reconoce lo que es marihuana por su apariencia, por la forma y
tipo de secado, señala que la hierba incautada eran hojas
y que al abrir las bolsas no las examinó, solo se
constató la existencia de la hierba, no sabe de que parte
de la planta eran las hojas, si estaban unidas o no al tallo o si
correspondían a la parte superior o cogollo, desconoce si
la planta era macho o hembra.

A su vez Hidalgo señala que se encontró
marihuana elaborada, vio al igual que sus compañeros, lo
que estaba encima de la bolsa abierta, hojas secas, no estaban
todas las hojas molidas, se corrige expresando que no estaba seca
sino que entre verde y café, no sabe si venía de
una planta hembra o macho.

En relación a los testimonios precedentes y para
ilustrarlos se incorporaron 15 tomas fotográficas del
procedimiento tanto en el vehículo como en el domicilio de
Tang Maturana, realizadas por el cabo Barreda, más 4 tomas
del vehículo en el cual era transportado el acusado y la
hierba, fijadas por el asistente de Fiscal.