Análisis de la Teoría Pura del Derecho de Hans Kelsen

TEORIA PURA DEL DERECHO DE HANS
KELSEN

CAPITULO I:

Derecho y
naturaleza

La Teoría Pura del Derecho es una teoría
sobre el derecho positivo, que lo que quiere es excluir del
conocimiento orientado hacia el derecho, todos aquellos elementos
que le son extraños, es por ello que el autor afirma que
los acontecimientos fácticos considerados jurídicos
tienen dos elementos: el acto perceptible y la
significación jurídica, es decir, la
significación que ese acontecimiento tiene para el
derecho. Este acontecimiento logra su sentido jurídico
cuando una norma en su contenido se refiere a él, es
decir, cuando el contenido de un suceso fáctico coincide
con el contenido de una norma válida.

Según Kelsen "el derecho es una ordenación
normativa del comportamiento humano, es un sistema de normas que
regulan el comportamiento", por lo tanto considera a una norma
como el sentido de un acto con el cual se ordena o permite y en
especial se autoriza un comportamiento. Estas normas son
producidas por el órgano legislador, pero también
pueden ser producidas consuetudinariamente, es decir, cuando la
comunidad establece a la costumbre como un hecho productor de
derecho reconocido por el sistema jurídico. Las normas
tienen dos características importantes la validez y la
eficacia; mediante la validez designamos la existencia
específica de una norma, mientras que con la eficacia nos
referimos a que la norma sea verdaderamente aplicada y obedecida
en los hechos.

Aunque una norma jurídica adquiere su validez
incluso antes de su eficacia, es decir, antes de ser aplicada y
obedecida por los miembros de la sociedad; según el autor
la norma necesita un mínimo de efectividad como
condición de su validez, pues cuando una norma permanece
sin eficacia durante mucho tiempo deja de ser válida. Es
por este motivo que es necesario que el tiempo y el espacio en
que se producen los acontecimientos estén determinados en
el contenido de la norma, pues la norma siempre vale para un
determinado tiempo y espacio, de allí que podemos hablar
de validez espacial y temporal de la norma.

Las normas de un ordenamiento siempre regulan una
determinada conducta del hombre y lo hacen de dos maneras,
mediante una regulación positiva, cuando se exige a un
hombre la acción u omisión de determinada conducta,
y a través de una regulación negativa cuando esa
conducta no está prohibida por el orden, pero tampoco
está permitida por éste. De esta forma podemos
establecer un juicio de valor pues cuando la conducta
fáctica, hecho real existente en el tiempo y en el
espacio, es tal como debe ser conforme a una norma objetivamente
válida nos referimos al valor objetivo, pero cuando existe
la relación de un objeto con un deseo o voluntad dirigido
hacia éste estamos hablando del valor
subjetivo.

Un orden es un sistema de normas cuya unidad se basa en
que todas las normas tiene el mismo fundamento de validez, que
según el autor lo constituye la norma fundante, de cual se
deriva la validez de todas la normas del orden, pues en este
presupuesto se encuentra el último fundamento del orden
jurídico.

Un orden normativo constituye un sistema social debido a
que está en relación con otros hombres pues con sus
normas regula el comportamiento humano y además porque la
función de todo sistema social es obtener un determinado
comportamiento del hombre sujeto a ese orden, es por ello que la
moral y el derecho son considerados sistemas sociales. En todo
sistema social funciona el principio de retribución,
según el cual un determinado comportamiento humano tiene
una respuesta que consiste en un premio o una pena, es decir una
sanción. Una determinada conducta sólo puede ser
considerada jurídicamente ordenada cuando el
comportamiento opuesto a ella es la condición de una
sanción.

Cuando la sanción deba infligirse aún en
contra de la voluntad del afectado y en caso de oposición,
recurrir a la fuerza física, se dice que la sanción
es coactiva. Es por ello que un orden normativo que establece
actos de coacción como sanción, reaccionando contra
determinada conducta, es considerado un orden coactivo. Existen
dos tipos de sanciones: las sanciones trascendentes, son las que
según las creencias de los hombres sujetos a ese orden,
provienen de una instancia sobrehumana (Dios); y las sanciones
socialmente inmanentes que son aquellas que se producen en la
tierra, dentro de la sociedad y son ejecutadas por los mismos
hombres.

El derecho es un orden coactivo de la conducta humana,
pues establece sanciones cuando la conducta del hombre se opone a
lo que establecen las normas, estas sanciones estatuidas por el
orden jurídico son socialmente inmanentes y socialmente
organizadas. Y como el orden jurídico es coactivo,
él mismo determina las condiciones para que ciertos
individuos puedan ejercer la coacción física cuando
sea necesaria; protegiendo de esta manera a los individuos
sujetos al orden contra el uso de la fuerza por parte de otros
individuos garantizando así la seguridad
colectiva.

Como ya lo mencionamos el orden jurídico regula
el comportamiento humano de manera positiva y negativa, cuando lo
hace en sentido negativo es decir cuando no establece
ningún acto coactivo a una determinada conducta y por lo
tanto ni prohíbe esa conducta ni la conducta opuesta, se
dice que el hombre es jurídicamente libre. Es por ello que
a pesar de que el orden jurídico limita en más o
menos la libertad humana a través de sus sanciones,
siempre existe un mínimo de libertad, un espacio de la
vida del hombre en el cual ningún orden o
prohibición interviene.

A pesar de que el orden jurídico es coactivo,
existen normas que no aparecen necesariamente como sanciones,
como es el caso de las normas que facultan al órgano
legislativo a producir normas, sin obligarlo a ello. Se dice que
las normas jurídicas no son totalmente independientes,
pues cuando una norma prescribe una conducta y hay otra norma que
establece una sanción ante el incumplimiento de
ésta, la primera norma está fundamentalmente ligada
a la segunda, o en el caso de que una norma limite la validez de
otra (norma derogatoria) o determine con mayor especificidad el
sentido de otras normas, ambas normas están ligadas
dejando de ser independientes.

CAPITULO II:

Derecho y
moral

Junto a las normas jurídicas existen otras normas
que regulan el comportamiento de los hombres llamadas normas
sociales, estas normas se pueden abarcar bajo el concepto de
moral y a la ética como la disciplina encargada de su
conocimiento y descripción, ya que la justicia es una
exigencia de la moral, la relación que se establece entre
el derecho y la moral es la relación entre derecho y
justicia.

Se ha tratado de hacer una diferencia entre la moral y
el derecho, afirmando que la primera regula conductas internas
mientras que el derecho regula

conductas externas, pero esta distinción no es
satisfactoria porque tanto el derecho como la moral determinan
ambos tipos de conductas. Sólo podemos reconocer una
diferencia entre el derecho y la moral en cuanto a cómo
ellos obligan o prohíben una determinada conducta humana.
Pues mientras que el derecho como orden coactivo puede establecer
sanciones a la conducta opuesta de lo establecida en la norma, la
moral como orden social reduce sus sanciones a la
aprobación o desaprobación de la conducta del
individuo. Kelsen separa el derecho de la moral, pues
según este autor, "la validez de un orden jurídico
positivo es independiente de su correspondencia o su no
correspondencia con cierto sistema moral". Además el autor
afirma que una justificación del derecho por parte de la
moral es inaceptable porque no existe una única moral, una
moral absoluta, sino numerosos sistemas morales que muchas veces
son contradictorios; por tanto la ciencia jurídica que
sólo tiene que conocer y describir el derecho no tiene por
qué justificarlo ni con una moral absoluta ni con una
moral relativa.

CAPITULO III:

Derecho y
ciencia

Para Kelsen el objeto de la ciencia del derecho son las
normas jurídicas, y la conducta humana porque está
contenida en dichas normas. Podemos distinguir dos teorías
del derecho: la teoría estática, que tiene como
objeto el derecho en cuanto sistema de normas con validez, es
decir el derecho en su equilibrio; y la teoría
dinámica que tiene como objeto el proceso jurídico
en el que el derecho se produce y aplica, es decir, el derecho en
su movimiento.

Tenemos que hacer una clara diferencia entre la ciencia
del derecho y el derecho, la primera se encarga de los enunciados
jurídicos, es decir, de las oraciones que describen las
relaciones jurídicas; mientras que el derecho se encarga
de las normas jurídicas producidas por los órganos
del derecho que constituyen prescripciones puesto que ordenan,
permiten o facultan determinadas conductas.

La ciencia del derecho es considerada una ciencia
social, porque su objeto de estudio, el derecho, constituye un
fenómeno social ya que regula el comportamiento de los
hombres. Y como ciencia social no puede regirse bajo el principio
de causalidad propio de la ciencia natural que sostiene que si se
da el hecho A (causa) se tiene que dar necesariamente el hecho B
(consecuencia), sino que se rige bajo el principio de
imputación o de atribución que sostiene que cuando
se da A, B debe ser (condición).

Y es el principio de imputación el que afirma la
libertad de la voluntad del hombre, ya que el hombre deja de
estar sujeto al principio de causalidad y puede hacerse
responsable de su conducta, puesto que la imputación
jurídica enlaza dos hechos, el hecho determinado por el
orden jurídico como condición (una conducta
determinada), con la consecuencia por el determinada
(sanción), que el individuo debe acatar o
cumplir.

CAPÍTULO IV:

Estática
jurídica

Los actos coactivos son aquellos que deben cumplirse aun
en contra de la voluntad del afectado, hay dos tipos: las
sanciones como actos de coacción estatuidos como
reacción contra una determinada conducta y actos coactivos
que no tienen ese carácter, como es el caso de la
internación que se hace de los individuos que padecen
enfermedades peligrosas. Las sanciones dentro de un orden
jurídico pueden ser de dos tipos: sanción penal o
sanción civil, que son la consecuencia del acto
ilícito o delito. Lo ilícito de ninguna manera se
presenta como una negación del derecho sino por el
contrario es una condición del derecho, pues a partir de
ella se puede establecer la sanción.

El orden jurídico establece una obligación
jurídica, cuando una norma jurídica positiva ordena
determinada conducta de un individuo, y establece al
comportamiento contrario a esa conducta una sanción.
Cuando un individuo realiza una conducta contraria al derecho se
le considera jurídicamente responsable de él y se
le establece una sanción, es decir responde por el delito.
Podemos decir que un individuo está obligado a un
comportamiento conforme a derecho y responde por un
comportamiento contrario a derecho. Pero esta responsabilidad
puede ser de dos tipos, es individual cuando el individuo
responde por una conducta propia o cuando es responsable por una
conducta ajena (de un tercero); y es colectiva cuando la
consecuencia de lo ilícito (sanción) está
dirigida a los miembros de un grupo determinado, este tipo de
responsabilidad es característica de las comunidades
primitivas. También podemos hacer una distinción
entre la responsabilidad intencional, cuando ese acontecimiento
ha sido buscado por el individuo pues tiene interés en
él; y la responsabilidad por el resultado, donde el hecho
se ha producido sin ninguna intención o previsión,
es decir accidentalmente.

El derecho subjetivo puede ser entendido como un
interés jurídicamente protegido pues cuando se
lesiona ese interés se establece una sanción; como
un poder jurídico otorgado a un individuo para reclamar a
través de una acción por incumplimiento de la
obligación; como una autorización para efectuar
determinados negocios jurídicos (como es el caso de las
licencias de funcionamiento). Los derechos y libertades
fundamentales están garantizados por la
constitución en la medida que constituye la norma
jurídica de mayor jerarquía en la pirámide
de Kelsen.

La capacidad de derecho se refiere a la capacidad que
tienen las personas de tener derechos subjetivos y obligaciones
jurídicas, es decir, ser sujeto de derechos y
obligaciones, de esta manera se establecen relaciones
jurídicas, cuando se relaciona el sujeto de una
obligación jurídica con el sujeto del derecho
subjetivo correspondiente. Pero tenemos que establecer una
distinción entre la persona como persona física y
como persona jurídica (ambas construcciones de la ciencia
del derecho) , en el primer caso nos referimos al hombre como
portador de derechos y obligaciones, y en el segundo caso nos
referimos a una sociedad (asociación de hombres con
derechos y obligaciones) dotada de personalidad jurídica,
que también tiene obligaciones y derechos y por tanto
también tiene responsabilidad jurídica pero no por
un delito propio de la agrupación, sino por un delito
ajeno pues el delito es cometido por un miembro determinado por
el estatuto de la asociación para cumplir cierta
obligación (órgano social). Sin embargo como
constituyen una asociación responden con su patrimonio
colectivo el incumplimiento del órgano social. Lo mismo
sucede con los derechos subjetivos de la persona jurídica,
pues deben ser ejercidos por un órgano determinado por el
estatuto de la asociación.

La teoría pura del derecho deja de lado el
dualismo entre el sentido subjetivo y objetivo del derecho, pues
considera a la totalidad del derecho en su validez objetiva, como
un todo jurídico en el cual los problemas jurídicos
deben ser planteados y solucionados como problemas del orden
jurídico, liberando de esta manera al derecho positivo de
todo juicio político o ético

CAPÍTULO V

Dinámica
jurídica

¿Qué es el derecho? Es un sistema de
normas validas que regulan la conducta humana, desde un punto de
vista de orden normativo.

¿Por qué una norma es válida? El
fundamento de validez de una norma es otra norma, pero esta norma
debe ser superior en el orden jerárquico del sistema
normativo.

¿Cómo se establecen normas validas? Para
el autor, la facultad de establecer normas validas procede de la
autoridad competente y reconocida por el orden jurídico
vigente. Como vimos en el capítulo anterior el ejercicio
del derecho se puede mostrar como una acción acabada, como
una estructura férrea donde no es posible penetrar, es
decir algo "estático". Sin embargo esta visión
totalitaria del derecho es claramente contrapuesta a la
"teoría dinámica del derecho" continuación
veamos el siguiente cuadro.

La norma fundante básica Para Kelsen una norma
funda su validez en otra norma inmediatamente superior en
jerarquía A se funda en B; B se funda en C; y así
sucesivamente pero este proceso no puede ser infinito y tiene que
terminar necesariamente en una norma SUPREMA cuyo requisito
indispensable es que sea PRESUPUESTA, es decir que no necesite
otra norma que la fundamente. Esta norma suprema se
conocerá en adelante como NORMA FUNDANTE BÁSICA que
no es un texto escrito, sino que es una hipótesis sobre su
eficacia. Es norma en adelante será la fuente común
de todas las normas pertenecientes a un orden
jurídico.

Un orden jurídico es por demás unitario,
quiere que el contenido de las normas que lo componen no se
contradiga antes bien esta contradicción no querrá
decir necesariamente que no sean válidas, sino que
serán objeto de una interpretación
múltiple.

"La norma fundante es válida mientras así
lo establezca el orden normativo imperante, por lo tanto si
ocurre una revolución que cambie el statu quo del orden
normativo que la regula y la produce surgirá otra norma
que sea legitima, la modificación de la norma fundante
básica se sigue de la modificación de los hechos
que han de ser interpretados como actos de producción y de
aplicación de las normas válidas. " la validez de
la norma jurídica se establece si esta pertenece a un
orden jurídico vigente y es eficaz si es que la
generalidad de individuos la cumple y la respeta,
fácticamente.

La gradación del orden jurídico

La constitución.-el carácter
dinámico del derecho regula su propia creación y
sirve para fundamentar su validez.

La legislación.- después de la
constitución es las normas generales han de ser producidas
por el procedimiento legislativo.

La jurisdicción.- existe una situación de
hecho que se conecta con una situación jurídica,
"Juris dictio"

Justicia y administración.- es
individualización y concreción de leyes.

Negocio jurídico y acto de ejecución.-las
partes en un proceso llegan a un consenso.

CAPÍTULO VI

Derecho y
Estado

El estado es un ser jurídico, como tal es sujeto
de deberes y facultades. El pensamiento tradicional le atribuye
una existencia particular con respecto al derecho. Es decir que
tanto el derecho como el estado son seres diferentes. El estado
crea su propio derecho siendo éste de existencia anterior,
por lo tanto la organización de una sociedad es anterior a
la formación del derecho, además como rasgo
característico es que el estado utiliza la coacción
para justificar su poder en orden jurídico
establecido.

El estado tal cual lo conocemos ahora es distinto de las
formas de agrupación primitivas, donde la fuente principal
de su "derecho" era la costumbre o la ley del talión, el
estado como orden jurídico limita su accionar al
ámbito de su territorio o al espacio donde su ordenamiento
jurídico tenga validez, en cualidad el estado no se
diferencia mucho de otros ordenamientos jurídicos para
imputar responsabilidades a sus miembros es necesario recurrir a
una norma jurídica válida. Una vez superada las
formas primitivas del estado, el orden jurídico
proveerá de órganos estatales o funcionarios los
cuales recibirán ciertas tareas. Así el estado
estará representado no solo judicialmente sino
administrativamente.

Con el desarrollo de un sistema de órganos que
realizan funciones distribuidas, el concepto de órgano del
estado en sentido estricto, como órgano
jurídicamente calificado, como funcionario se coloca
frente al concepto de súbdito como particular constituye
la forma de organización más compleja del estado.
"funcionarios del estado".

"El estado de derecho" es aquel que tiene un orden
jurídico, porque no puede haber un estado que no tenga un
orden jurídico, siendo que el estado solo es un orden
jurídico que protege los derechos de libertad, las
garantías constitucionales y los métodos
democráticos de producción de derecho. Así
pues se concluye que el estado es ni más ni menos que el
derecho mismo.

CAPÍTULO VII

Estado y Derecho
Internacional

¿Qué es el derecho
internacional?

Un complejo normativo de normas que regulan las
relaciones entre estados, quienes a su vez son sujetos
específicos del derecho internacional. Además para
que sea derecho es necesario que exista la coacción como
requisito sino que no para que sea tratado como tal.

¿Qué es un Estado desde el punto de vista
del derecho internacional?

"Es un orden jurídico parcial, relacionado
inmediatamente con el derecho internacional, relativamente
centralizado, con dominios de validez territorial y temporal
delimitados por el derecho internacional y, en lo referente al
dominio material de validez con una pretensión de
totalidad solo restringida por la validez del derecho
internacional."

Luego de responder las interrogantes preliminares para
el estudio del Derecho internacional según Kelsen es
necesario advertir que este sigue la misma línea de
estudio que los capítulos precedentes. Para que exista
derecho internacional deben existir conductas que deban regularse
bajo normas coactivas que sean producidas por los propios
estados, cuando sus intereses sean vulnerados. Las medidas
coactivas que seguirán los estados perjudicados
serán producidas por sus propios órganos
jurídicos en forma de sanciones. Las sanciones pueden ser
desde las represalias hasta las guerras. Cuando un Estado acomete
contra otro será necesario que éste adopte las
medidas necesarias para proteger sus intereses, sin embargo estas
medidas tendrán que seguir los parámetros que el
derecho internacional establece, sino constituirán delitos
internacionales. Ahora, las guerras o represalias estarán
dirigidas no solo a los causantes de los conflictos además
estarán involucradas todas las personas que integren dicho
estado. La fuente principal del derecho internacional son los
tratados que se firmen y sean motivo de acuerdo para una
convivencia pacífica, respetando la soberanía de
ambos estados. Los órdenes jurídicos estatales
también son fuente importante del derecho
internacional.

La construcción de lo que conocemos como Derecho
internacional se explica en tres grados:

1º la norma fundamental básica – como ya
sabemos- presupuesta consuetudinariamente.

2º los tratados internacionales producidos por lo
órganos jurídicos correspondientes. Y
finalmente.

3º las normas producidas por los tribunales
internacionales.

Cómo se obliga a los estados a cumplir con los
tratados internacionales, el derecho internacional los faculta y
también los obliga. Si un Estado agrede a otro este debe
recurrir al ordenamiento jurídico estatal, es decir que
por sí mismo actuara sin necesidad de sentencia judicial u
orden jurídico alternativo. Entonces se define al Estado
como una persona jurídica cuya conducta debe regularse
bajo normas completas, además no solo deben ser obligados
materialmente (guerras o represalias) sino personalmente, es
decir reconocer la obligación que cada individuo tiene
dentro de su comunidad, la conducta de ese individuo será
regulada por el derecho internacional y será atribuida al
estado.

Veamos un ejemplo, la primera guerra mundial tuvo como
causa aparente el asesinato del archiduque Francisco Fernando de
Austria y su esposa Sofía Chotek a manos del estudiante
Gavrilo Principie. Supongamos que las bases del derecho
internacional ya están asentadas. El estado Serbio (patria
de príncipe) en beneficio del imperio Austrohúngaro
debió recurrir a su órgano jurídico estatal
para castigar el delito de príncipe, y así evitar
como dice Kelsen "dificultad alguna" con respecto a la
admisión de una responsabilidad delictual
internacional.

Los gobiernos (grupo minoritario de personas que
ostentan el poder) muchas veces son responsables de los
conflictos internacionales, pero los que sufren las consecuencias
son el resto de la población que nada tuvo que ver en el
asunto, esa figura es conocida como la responsabilidad colectiva
del estado. Lo ideal sería que las guerras o represalias
estén dirigidas a un determinado sector del Estado –
el ejército- lamentablemente en la actualidad eso es
imposible. Kelsen en el acápite de la Teoría pura
del Derecho propone la constitución de un estado mundial
con un derecho universal. Desde ya Kelsen afirma que al derecho
internacional le pertenecen todos los ordenamientos
jurídicos estatales pero no forman una unidad, de hecho la
visión tradicional trata de estudiar al derecho
internacional como órganos jurídicos independientes
entre sí, lo que peligrosamente podría desencadenar
en la anulación del otro y lo que el autor propone es la
validez simultánea de ambos ordenamientos, en una
teoría que expone como "monista". La teoría monista
a su vez se divide en dos ramales, por un lado los que defienden
férreamente el orden jurídico estatal sobre el
derecho internacional; y por otro la supremacía del
derecho internacional sobre el orden jurídico
estatal.

CAPÍTULO VII

La
interpretación

La esencia de la interpretación.
Interpretación auténtica y no
auténtica

"La interpretación es un procedimiento espiritual
que acompaña al proceso de aplicación del derecho,
en su tránsito de una grada superior a una grada
inferior".

Hay dos tipos de interpretación:

a) La interpretación del derecho por el
órgano jurídico de aplicación.

– Interpretación constitucional: mediante el
procedimiento legislativo, promulgación de normas de
emergencia o la producción de actos determinados por la
constitución.

– Interpretación de tratados internacionales o
normas de derecho internacional general consuetudinario: cuando
tienen que ser aplicados por un gobierno, un tribunal,
etc.

– Interpretación de normas individuales:
sentencias judiciales, decisiones administrativas, negocios
jurídicos, etc. (constituyen la interpretación de
norma jurídicas, en tanto deben recibir
aplicación)

b) La interpretación del derecho por una persona
privada (en especial por la ciencia del derecho).

– Aquí se da el supuesto de cuando las personas
tienen que acatar la ley (no aplicar el derecho), mismo que les
lleva a establecer el sentido de las normas o
comprenderlas.

– Para la ciencia jurídica: cuando describe un
derecho positivo, tiene que interpretar las normas.

a) Indeterminación relativa del acto de
aplicación de derecho.

La relación entre una grada superior y una
inferior del orden jurídico, como la que se da entre la
constitución y la ley, o entre la ley u una sentencia
judicial, es una relación de determinación o de
obligación. La norma de grada superior determina no
sólo el procedimiento mediante el cual se establece la
norma inferior (o el acto de ejecución), sino que
–en ciertos casos- establece el contenido de la norma que
se instaurará o del acto de ejecución que se
cumplirá.

Esa determinación, sin embargo, nunca es
completa. Siempre permanecerá un mayor o menor espacio de
juego para la libre discrecionalidad. Entones, la norma de grada
superior tiene un carácter de norma marco que debe
llenarse mediante la discrecionalidad (ya en la producción
de normas o en actos de ejecución). Así,
habrá decisiones que dependen de circunstancias externas
que el órgano que dio la orden no previó y que, en
buena parte, tampoco pudo prever.

b) Indeterminación intencional del acto de
aplicación de derecho.

Todo acto jurídico, ya de producción de
derecho o un puro acto de ejecución, está
determinado en parte por el derecho, pero quedando otra parte
indeterminado. La indeterminación puede versar
sobre:

1. El hecho condicionante

2. La consecuencia condicionada.

Así, la indeterminación puede ser
intencional, cuando es establecida por voluntad del órgano
que instauró la norma que ha de aplicarse.

Entonces, la promulgación de la norma general se
efectúa bajo el supuesto de que la norma individual
–que surgirá en su aplicación-
continuará el proceso de determinación que
configura el sentido mismo de la secuencia graduada de normas
jurídicas.

c) Indeterminación no intencional del acto de
aplicación de derecho

Aquí, la indeterminación del acto
jurídico no es buscado, consiste en:

– Ambigüedad de una palabra o de una secuencia de
palabras con las que la norma se expresa (el sentido de la norma
no es unívoco).

– Cuando el que interpreta cree identificar una
discrepancia entre la norma y la voluntad del legislador (o entre
el negocio jurídico y la intención de las partes):
tiene que aceptarse la posibilidad de que se le investigue a
partir de otras fuentes distintas a la expresión
lingüística de la norma.

La discrepancia entre voluntad y expresión
lingüística puede ser: completa o parcial.

La indeterminación del acto jurídico a
realizar puede ser por el hecho de que dos normas
–contenidas en una misma ley- se contradigan total o
parcialmente.

d) El derecho aplicable como un marco dentro del cual
hay varias posibilidades de aplicación.

El derecho por aplicar sólo constituye un marco
dentro del cual existen varias posibilidades de
aplicación, así, todo acto es conforma a derecho si
se mantiene dentro de ese marco.

Si se entiende por "interpretar" la determinación
en cuanto conocimiento del sentido del objeto interpretado, el
resultado de una interpretación jurídica
sólo puede ser determinar el marco que expone el derecho
por interpretar, y, por tanto, el conocimiento de carias
posibilidades dadas dentro de ese marco. Entonces, la
interpretación de una ley no conduce necesariamente a una
decisión única, sino, posiblemente a varias que
tengan un mismo valor, aunque sólo una de ellas se
convertirá en derecho positivo en el acto de un
órgano de aplicación del derecho, en especial del
tribunal. Que una sentencia esté fundada en la ley
significa que se mantiene dentro del marco que la ley despliega,
es una de las normas individuales, y no la norma individual, que
pueden ser ofrecidas dentro del marco general.

La interpretación no debe limitarse a determinar
el marco del acto jurídico que haya de cumplirse, sino
desarrollar un método que posibilite completar
correctamente el marco establecido.

La interpretación no sólo se trata de un
acto intelectual de esclarecimiento o comprensión.
(relación con el tema de la justificación externa e
interna).

e) Los llamados métodos de
interpretación

No existe un método en el cual podamos determinar
el sentido "correcto" de aplicación de la norma, en
realidad, se trata de "varios posibles", es decir, de posibles
interpretaciones del sentido en conexión con todas las
normas de la ley o del orden jurídico.

El recurso interpretativo del argumento a contrario y a
la analogía carecen de valor en el sentido de que no hay
criterio que establezca cuando usar uno y cuando otro.
También está el principio de la estimación
de intereses, pero éste no da un patrón objetivo
para cotejar entre sí los intereses
contrapuestos.

Precisamente hay una necesidad de interpretación
porque la norma deja una serie de posibilidades abiertas, lo que
significa que no contiene una decisión sobre cuál
de las interpretaciones en competencia sea la de mayor valor,
dejando esa indeterminación al acto que se efectúe
de producción de normas (tal es el caso de una sentencia
judicial).

• La interpretación como acto de
conocimiento o de voluntad

La teoría de la interpretación tradicional
dice: la determinación del acto jurídico no
indicada en la norma por aplicar se puede obtener mediante el
conocimiento del derecho ya existente. Pero, Kelsen dice que es
un autoengaño lleno de contradicciones ya que es contrario
a los presupuestos de la posibilidad de una
interpretación. Cuál sea la posibilidad "correcta"
en el marco de un derecho aplicable no es una pregunta dirigida
al derecho positivo, no es una pregunta teórica
jurídica, es un problema político. Por eso,
alcanzar una norma individual a través del proceso de
aplicación de la ley, es, en tanto se cumple dentro del
marco de la norma general, una función volitiva. El hecho
de que la aplicación de la ley pueda dar lugar a una
actividad cognoscitiva del órgano de aplicación, no
es de derecho positivo, sino se trata de otras norma que pueden
desembocar en la producción del derecho: normas morales,
normas de justicia, juicios de valor sociales, etcétera,
que se suele denominar con rótulos como "bien
común", "interés del Estado", "progreso",
etc.

La interpretación que efectúa el
órgano de aplicación del derecho es siempre
auténtica, crea derecho. Se habla de interpretación
auténtica cuando la misma adopta la forma de ley o un
tratado internacional: normas de carácter general
(aplicable a casos iguales) o de carácter individual (para
el caso concreto). Aunado a lo anterior, no sólo puede
llevarse a efecto una de las posibilidades mostradas en la
interpretación cognoscitiva de la norma aplicable, sino
que también puede producirse una norma que se encuentre
enteramente fuera del marco que configura la norma
aplicable.

De la interpretación efectuada por un
órgano de aplicación del derecho, además de
la auténtica, hay otra no auténtica, una que no
crea derecho: se trata de la interpretación que hace el
individuo que acata una ley y que opta entre distintas
posibilidades (opción que, por no crear derecho, no es
obligatoria ante algún órgano que aplique esa norma
).

La interpretación en la ciencia del
derecho

Interpretación por parte de:

a) La ciencia jurídica: es pura
determinación cognoscitiva del sentido de las
normas.

b) Los órganos jurídicos: es una
producción del derecho.

La jurisprudencia de conceptos dice que es posible crear
derecho a partir de una mera interpretación intelectual
cognoscitiva del derecho válido, PERO, es una
teoría rechazada por la T. Pura del Derecho, pues la
ciencia jurídica es incapaz de colmar las lagunas que
existen en el derecho (colmar lagunas es una función de la
producción de derecho propia de un órgano aplicador
del derecho), función que no se logra interpretando el
derecho válido (ver a qué se refiere con "derecho
válido").

La interpretación
jurídico-científica expone los significados
posibles de una norma jurídica, no puede optar por ninguna
de las posibilidades expuestas, esa decisión es para el
órgano competente para aplicar el derecho.

El escritor que en su comentario caracteriza una
determinada interpretación, entre varias posibles, como la
única "correcta", no cumplen una función
científico-jurídica, sino una función
jurídico-política, tratan de ganar influencia sobre
la producción del derecho, pero eso no es propiamente
ciencia jurídica. Decir que la norma admite sólo un
sentido "correcto" se ha hecho con el ideal de la seguridad
jurídica.

Autor:

Carla Santaella

Calabozo, julio de 2011

Universidad Nacional Experimental
Rómulo Gallegos

Área: Ciencias Políticas y
Jurídicas

Programa Municipalizado de
Derecho

Departamento de Proyección
Jurídica, Social y Comunitaria

Unidad Curricular: Técnicas de
Documentación, Investigación y Lógica
Jurídica