El abogado – su mala praxis y la pérdida de chance entre los rubros indemnizatorios

RECOPILACION BIBLIOGRAFICA, SU
SINTESIS Y ORDENAMIENTO CONCEPTUAL, BUSQUEDA DE JURISPRUDENCIA
ESPECIAL Y COMENTARIOS: MANUEL JARDEL RIVERO Y HORNOS
(*)

Prólogo

EL ABOGADO Y EL AMOR A LA
PROFESION

DR. ERNESTO E. NIETO
BLANC

D´Aguesseau comenzaba su famosa primera mercurial
en 1703, manifestando que "el más precioso y el más
raro de todos los bienes es el amor al estado. No hay nada que el
hombre conozca menor que la felicidad de su condición"
Couture, en sus hermosos mandamientos dirigidos al abogado, le
exhorta: "Ama a tu profesión"; y Jean Appleton en
Traité de la profession dávocat, incluye
el amor a la profesión entre las cualidades que estima
necesarias para triunfar en su ejercicio. La profesión de
abogado, dice, merece ser amada.

El honor, la reputación, la libertad personal, el
patrimonio, los bienes más importantes de la vida son
confiados muchas veces por el cliente a su abogado,
haciéndolo depositario hasta de sus secretos más
íntimos. Para asumir su delicada y responsable
misión el abogado usa de los medios más nobles de
la expresión humana: la pluma y la palabra. Por ello debe
formarse un verdadero ideal de su profesión y respetarla
con devoción verdadera, lo que le llevará
necesariamente a tener amor por su ejercicio, obteniendo grandes
satisfacciones si lo cumple ajustado a los principios
deontológicos básicos antes referidos. No se debe
olvidar que hallará amarguras y desalientos en su arduo y
espinoso camino. A veces, y por excepción, el fraude, la
mala fe, la ingratitud, la ignorancia, la falta de
escrúpulos, las malas artes procesales, le harán
conocer el sabor amargo de la derrota, pese al empeño
puesto al servicio del interés defendido. Tal
situación nunca debe traer decepciones ni desalientos
estables, ni la pérdida de las ilusiones profesionales. En
esos momentos tristes y amargos, el abogado estará en paz
con su conciencia si ha puesto en la atención de la causa
todo su entusiasmo, conocimiento y fuerzas, sin poder
imputársele desidia alguna. El sinsabor que de todos modos
pueden dejar esos esporádicos fracasos, más de una
vez injustos, se supera fácilmente cuando existe amor por
la carrera elegida. Debe tenerse fe en una profesión que
está al servicio del derecho, que constituye el
único medio idóneo que asegura la convivencia
humana. El amor a su oficio fortalece y sostiene al abogado, le
da confianza a sí mismo, eleva el nivel ético de su
desempeño y la proporciona, en suma, la
satisfacción y el goce que depara el cumplimiento de una
profesión ilustre y honorable, que tiene el alto destino
de estar al servicio de los semejantes y de la sociedad, como
reza el juramento que prestan los egresados de nuestra facultad
de derecho (UBA), al recibir sus títulos y
diplomas.-

Los sueños:

El tema que nos convoca es actual y apasionante. Nadie o
muy pocos se conforman frente a una frustración, frente a
un resultado provechoso no alcanzado. De ahí que las
expectativas se exageren y lo que es apenas posible se vea como
probable, lo lejano se aproxime y las esperanzas, las ilusiones ,
los sueños no realizados se transformen muchas veces en
una demanda por reparación de un daño que no es
actual, sino futuro, que pudo o no llegar a concretarse (Mosset
Iturraspe).

"La responsabilidad del abogado lo es por su hecho
propio o personal, razón por la cual el factor de
atribución es en principio subjetivo: la imputabilidad de
la culpa, o dolo, de conformidad con el art. 512 C.C., se
establece por negligencia, descuido, desidia, falta de
precaución o imprudencia, no se obró como
debió provocándose un daño. Pero la culpa
profesional se aprecia en función del arquetipo del "buen
profesional", es decir con un comportamiento prudente, munido del
bagaje científico que es dable exigir, teniendo en cuenta
que el error científico no es constitutivo de culpa si es
excusable. El abogado defiende los intereses de su cliente, sea
como patrocinante o apoderado, no asume obligación de
resultado en cuanto al contenido de la resolución judicial
de la causa, por lo que, respecto del resultado final del juicio,
cumple debidamente su prestación poniendo toda su
diligencia, su ciencia y su prudencia para tratar de lograr que
la causa concluya como mejor convenga a los intereses de su
parte. En consecuencia, no es suficiente la mera obtención
del fin perseguido, pero no asegurado – pérdida del caso –
, sino que debe demostrarse que ello sucedió por culpa o
negligencia del obligado, debiendo existir la vinculación
causal adecuada entre el proceder del profesional del derecho y
el perjuicio sufrido por su cliente". Expte.:
94429

Fecha: 10/03/2010 – SENTENCIA Tribunal: SUPREMA
CORTE MENDOZA- SALA N° 1 Magistrado/s: NANCLARES-ROMANO-BOHM
– Ubicación: LS411-009

Naturaleza
jurídica de la relación abogado –
cliente

Un doctrinario español (L. Fernando Reglero
Campos – Catedrático de Derecho Civil de la Universidad de
Castilla-La Mancha – Abogado-Consultor de Pérez-Llorca),
al respecto, ha expuesto:

La relación que une al Abogado con su cliente
puede ser de muy variada condición, atendiendo al objeto
de la obligación de aquél. En el ejercicio libre de
la profesión, normalmente se concibe como un contrato de
prestación de servicios, que en ocasiones se aproxima al
contrato de mandato, sustentado en la buena fe y, sobre todo, en
una relación de confianza entre Abogado y cliente. Pero
debe calificarse como contrato de obra cuando la
prestación del Abogado consista en la realización
de un trabajo cuya conclusión depende de su exclusiva
voluntad, tal como la redacción de determinados
documentos, etc.

NATURALEZA DE LA RELACIÓN. CONTRATO DE
SERVICIOS O CONTRATO DE OBRA

Ya hemos visto que dependiendo de la tarea que se
encomiende al abogado, la relación que le une con su
cliente podrá calificarse como contrato de arrendamiento
de servicios, contrato de obra o, incluso, contrato de
mandato.

En cuanto a la jurisprudencia, por regla general concibe
la relación del abogado con su cliente como un contrato de
servicios si bien lo cierto es que las más de las veces
aborda la cuestión desde la perspectiva de la
prestación del abogado como director letrado en un
determinado pleito. Es desde esta perspectiva que se llega a la
tradicional concepción de su obligación como de
medios y no como de resultado,

de donde resulta el canon de diligencia
exigible.

Pero esto debe ser matizado. Existirá
obligación de medios (y no de resultados) en los casos en
los que el resultado final pretendido por el cliente no dependa
de forma exclusiva de la voluntad del Abogado, sino de un tercero
(Juez, contraparte, etc.).

El Abogado compromete su actuación para con la
parte por él defendida, ajustada a los términos de
la relación contractual que entre ellos existe, y al
cumplimiento con el máximo celo y diligencia de la
misión de defensa que le sea encomendada,
ateniéndose a las exigencias técnicas,
deontológicas y morales adecuadas a la tutela
jurídica de cada asunto y realizando, en suma, de una
forma diligente las actividades que le imponga el asunto sometido
a su consideración; obligaciones cuyo incumplimiento da
lugar a la exigencia de responsabilidad, hayan formulado en
defensa de los intereses encomendados. En estos casos, una vez
aceptado el encargo, la obligación del abogado
consistirá en desplegar la actividad necesaria con la
diligencia exigible dirigida a obtener el resultado pretendido
por el cliente.

Por el contrario, habrá obligación de
resultados, cuando habiendo recibido y aceptado el encargo del
cliente, la obtención de aquéllos dependa de forma
exclusiva de la voluntad del Abogado. Así sucede cuando lo
que debe hacer el Abogado es redactar informes,
dictámenes, otros documentos (contratos, estatutos,
…), realizar otros actos jurídicos
(constitución de sociedades, …), etc.

NATURALEZA DE LA RESPONSABILIDAD PROFESIONAL DEL
ABOGADO.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y NO
EXTRACONTRACTUAL

Parece claro que la relación que media entre un
Abogado y su cliente es de naturaleza contractual.

No obstante, en alguna ocasión el cliente
encauzó su pretensión por la vía
extracontractual, y en la instancia se resolvió sobre la
base de que las relaciones entre las partes son de naturaleza
contractual, desestimándose la demanda al considerarse no
prescrita la acción.

Para el profesor Jorge Mosset Iturraspe la figura que
comprende a la relación entre cliente y abogado en una
"locación de servicios". Entiendo en que, en principio es
así, pero coincido también con que alguna de los
servicios que prestan los abogados debe considerarse
"locación de obra". El tema del "mandato" está
más cercano a la locación de servicios ya que,
generalmente, el cliente extiende un poder para juicios a favor
del profesional.-

"En la fundamentación de su fallo la Dra.
Beatriz A. Verón dijo que "…no se justifica la
aceptación del caso por parte de los Dres. Matías G
y Mario Alberto Félix Sacchi respecto a la defensa de los
intereses de Giampaolo D pues no debieron representarlo si
sabían (como aquí alegan férreamente) que la
pretensión fracasaría, que sería
desestimada…" Y agrega "…Por el contrario,
decidieron representarlo y lo hicieron a lo largo de casi tres
años hasta que finalmente se decretó la caducidad
de instancia el 26 de Marzo de 1999 por una inactividad procesal
superior a ocho meses…" . También consideró
que "…El abogado debe hacer saber al cliente la medida de
las posibilidades de triunfo, los escollos que se
afrontarán para la eventual obtención de un
resultado favorable, y en la especie los accionados se limitan a
manifestar que advirtieron las escasas chances de triunfo a D ,
defensa que articulan desde el mismo líbelo inicial (y que
el escrito ahora en despacho llegan a calificar de
"remotas")…"

La Dra. Verón consideró que es
"…aplicable entonces la doctrina que entiende que los
silencios del profesional pueden interpretarse como seguridad,
confianza, éxito logrado, por lo que más tarde,
frente al fracaso, es lógico suponer que el cliente impute
esa frustración a un error profesional en la
conducción de los pasos
procesales…".

En el fallo se comprobó que los accionados no
condujeron el proceso con la diligencia debida hasta el dictado
de la sentencia definitiva sino que se decretó la
caducidad de la instancia por haber transcurrido más de
ocho meses de inactividad procesal, lo que aparejó
además la prescripción de la acción
aquiliana. Por ello conformaron la sentencia de primera instancia
respecto al daño de entidad "moral" por la mala praxis de
los accionados, estimando que el quantum establecido ($10.000) ha
sido adecuado.

Mala praxis profesional. Abogados. Caducidad de
instancia. Responsabilidad profesional de los abogados que
representaron a su cliente a lo largo de casi tres años y
dado una inactividad procesal superior a ocho meses se
decretó la caducidad de instancia. Daño
moral". ("DOLCE, GIANPAOLO C/ GRINBERG, MATÍAS Y OTRO
S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" – 17/03/2011 – CNCiv. –
Sala J )

"Crecen los
fallos por mala praxis de abogados

(Graciela Manuli)

Después de los médicos, son los
profesionales que más demandas reciben. Errores en los
escritos, falta de fundamentos en las apelaciones y ausencias sin
aviso en una audiencia son algunas de las fallas más
habituales. Desde los tribunales de disciplina y los cursos de
ética se intenta disminuir esta problemática.
Mientras tanto, muchos clientes sufren daños
irreparables.

La combinación es explosiva. La Federación
Argentina de Colegios de Abogados calcula que hay 100 mil
profesionales del derecho ejerciendo en todo el país. Cada
año, sólo la UBA aporta al mundo laboral más
de 3 mil nuevos letrados (y va en aumento) y sólo en
Capital Federal se calcula que trabajan 45.000 (o sea, 1
profesional por cada 62 porteños). En medio de esta
superpoblación, se suma otro dato que confirman las
aseguradoras: después de las denuncias por mala praxis de
médicos, siguen los abogados. La jurisprudencia consigna
condenas por dejar prescribir una causa o no defender de forma
correcta los intereses del cliente.

Uno de los últimos casos se cerró en abril
pasado. Nilda Romano logró que su ex abogado le pagara 80
mil pesos. En un juicio por un accidente de tránsito, su
letrado no objetó una pericia médica fundamental,
dejó vencer una instancia y, como apeló fuera de
término, no se pudo reabrir el proceso. La Cámara
Civil lo responsabilizó por la "pérdida de chance"
de su ex clienta. Las denuncias de mala praxis por no respetar
los vencimientos de los plazos están en el tope del
ranking de responsabilidad profesional.

Sin embargo, aunque es un tema común, la clave
radica en la forma de abordarlo. "Uno lo conversa con el cliente,
no lo oculta y trata de arreglarlo. La diferencia está en
si el error genera un perjuicio solucionable o acarrea la
pérdida de todo el juicio", agrega.

Así como los malos médicos pueden causar
terribles daños, los malos abogados pueden ocasionar
perjuicios irreparables para sus clientes. Esto se da cuando el
abogado desatiende el asunto confiado, no se ocupa de su
seguimiento, antepone intereses personales por sobre los de su
cliente, deja pasar los plazos del juicio sin activarlo o no
apela una decisión judicial que perjudica a su cliente,
por citar algunos ejemplos.

Tenemos que tener en cuenta que hay una
superpoblación de abogados terrible: es una jauría,
una jungla de cemento. La gente joven, con tal de agarrar un
asunto, no cobra nada. Hay una competencia desleal. Abogados
recién recibidos que no pueden darse el lujo de decir yo
me dedico a tal cosa toman de todo, y a lo mejor no saben
cómo se hace", diagnostica Ofelia Rosenkranz,
vicepresidenta primera del Tribunal de Disciplina del Colegio de
Abogados de la Ciudad de Buenos Aires.

Los abogados no son ajenos a todas estas tramas y
denuncias. Según una encuesta realizada el año
pasado por el sitio especializado Diario Judicial, 8 de cada 10
letrados no confían en sus colegas. Casi la mitad de los
consultados cree, además, que el nivel de la
profesión es regular. Ya sean causas o consecuencias, el
desprestigio de la profesión, la falta de confianza y las
sospechas crecientes se instalaron en los Tribunales y se
reflejan en cientos de expedientes en trámite. Y la
tendencia, lejos de frenarse, continúa en aumento
geométrico.

"Ahora bien, recuerdo que abogado "es el profesor de
jurisprudencia que con título legítimo se dedica a
defender en juicio por escrito o de palabra los intereses o
causas de los litigantes" (Escriche, Joaquín, Diccionario
razonado de legislación y Jurisprudencia, Bouret,.1907,
pág. 16). Para Dalloz es "quien después de haber
obtenido el grado de licenciado en Derecho, se encarga de
defender ante los tribunales, oralmente o por escrito, el honor,
la vida, y fortuna de los ciudadanos" (Ossorio y Florit, Manuel,
Enciclopedia Jurídica Omeba, Bibliográfica
Argentina, Bs. As., 1954, t. I, pág. 67). En
términos generales hay consenso en que la entidad del plan
prestacional asumido por el profesional del Derecho que lleva
adelante un juicio importa un compromiso de "medios", y ello
conlleva a atribuirle a quien le imputa mala práctica
profesional, en este caso D , pretenso acreedor de
indemnización por daños y perjuicio, la carga de
acreditar la culpa del letrado demandado en los términos
del art. 377 CPCCN".

"Como he resuelto oportunamente, no cabe atribuir al
profesional del Derecho las consecuencias adversas a menos que se
acredite que ha mediado una conducta negligente o culposa de su
parte; es decir, que el abogado no cumplió su tarea con un
cuidado razonable, conforme el buen sentido y la
prudencia"

". En efecto, no se justifica la aceptación
del caso por parte de los Dres. Matías G y Mario Alberto
Félix Sacchi respecto a la defensa de los intereses de
Giampaolo D pues no debieron representarlo si sabían (como
aquí alegan férreamente) que la pretensión
fracasaría, que sería desestimada.

Por el contrario, decidieron representarlo y lo
hicieron a lo largo de casi tres años hasta que finalmente
se decretó la caducidad de instancia el 26 de Marzo de
1999 por una inactividad procesal superior a ocho meses
según la resolución obrante a fs. 1483 que fue
objeto de apelación a fs. 1485/1486 y que mereció
sentencia confirmatoria de la Alzada obrante a fs.
1494"

"Impera un generoso campo de libertad profesional en
la aceptación o rechazo de la defensa y patrocinio de un
cliente; aceptado éste, asumido el patrocinio, entran a
jugar ya una serie de obligaciones para con el cliente que se
encuadran genéricamente en el "deber de lealtad"
expresamente enunciado en el art. 6º inc. e) de la citada
ley 23.187 en cuanto prescribe que el abogado debe "comportarse
con lealtad, probidad y buena fe en el desempeño
profesional" (Trigo Represas, Félix, Responsabilidad civil
del Abogado, Hammurabi, 1996, pág. 39)". ("DOLCE,
GIANPAOLO C/ GRINBERG, MATÍAS Y OTRO S/ DAÑOS Y
PERJUICIOS" – 17/03/2011 – CNCiv. – Sala
J)

"La Cámara Civil condenó a un abogado
al pago de 4 mil quinientos pesos por pérdida de chance
durante un juicio contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires. Los magistrados concordaron con el juez de primera
instancia en que el profesional no actuó debidamente y por
tanto "se frustró toda probabilidad de acogimiento de la
demanda tanto en primera instancia, como de recurrir un eventual
pronunciamiento adverso al superior".

"Como lo sostiene el distinguido colega Eduardo
Zannoni: "Cuando el daño consiste en la frustración
de una esperanza, en la pérdida de una chance, de una
probabilidad, existen a la vez -es decir coexisten- un elemento
de certeza y un elemento de incertidumbre".-

"Certeza de que, de no mediar el evento
dañoso -trátese de un hecho o acto ilícito o
de un incumplimiento contractual- el damnificado habría
mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría
obtener una ganancia o evitar una pérdida
patrimonial".-

"Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de
que manteniéndose la situación de hecho o de
derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se
habría en realidad obtenido, o la pérdida se
habría evitado".-

"La dificultad proviene de que, en este supuesto, no
resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio
existirá o no existirá; la realización del
perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos.
La situación es definitiva; nada modificará ya; por
su culpa el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de
hechos que podían ser fuente de ganancias o de
pérdidas. Se ha señalado, con precisión, que
la certidumbre del daño futuro encierra siempre un
álea. Ahora bien, el álea puede afectar o estar
referida a la evolución futura de un daño actual, o
el álea traduce la realización misma del
daño. Sólo en este segundo caso se está ante
pérdida de chance, pues en el primer caso el juez opera a
partir de un daño cierto actual que se proyectará,
también, al futuro" (Zannoni, "El daño en la
responsabilidad civil", p.105 y 106, nº 37, y doctrina
cit.en nota 34, Astrea, Bs.As.2005).- (Expte Nº 69.092
(85.036/2007) "P L Jc/V L Js/Daños y perjuicios" -juzgado
90- (L.521.108)

"La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de
Buenos Aires rechazó el recurso de inaplicabilidad de ley
de un letrado y lo condenó a indemnizar por
"pérdida de chance" a quienes fueran sus clientes, por no
haber controlado la causa en la que actuaba como abogado
patrocinante, lo que provocó la caducidad de instancia y
consecuente prescripción de la
acción".

"En síntesis, luego de analizar los
antecedentes de autos, entendió procedente el reclamo
indemnizatorio por la demanda que no arribó a su
decisión, en razón de no haber el accionado llevado
a cabo el seguimiento y control del proceso correspondiente,
consecuencia de lo cual se decretó la caducidad de la
instancia del mismo.

Por ello, la Cámara revocó y
modificó parcialmente la sentencia de primera instancia,
fijando los montos indemnizatorios a favor de las actoras y
dejó establecido que las sumas a que fue condenado a
abonar el demandado, deberá solventarlas con más
los intereses que correspondan, en tanto se acredite el
detrimento patrimonial para las accionantes, lo cual se
viabilizará en su caso en la etapa de ejecución de
sentencia o independientemente por la vía
incidental.

Es decir que, a más de las costas en el
proceso, lo cual fue reconocido en primera instancia, la
Cámara entendió que como indemnización en
estos supuestos al "extinguirse" la chance, con la caducidad
unida a la prescripción, la reparación
deberá cubrir la pérdida de la
pretensión.

Agregó, que se estaba indemnizando la
pérdida de una chance y que la posibilidad de éxito
de la demanda aparece como razonable
probabilidad".

"Señala el referido autor que con la
expresión pérdida de una chance se indican todos
los casos en los cuales el sujeto afectado podía realizar
un provecho, obtener una ganancia o beneficio, o evitar una
pérdida, lo que fue impedido por el hecho
antijurídico de un tercero, generando de tal modo la
incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría
o no producido, pero que, evidentemente, ha cercenado una
expectativa, una probabilidad de una ventaja."

"Dicho de otra manera, a fin de evitar el
resarcimiento por perdida de chance, el letrado demandado
debía probar que la demanda no tenía ninguna
probabilidad de triunfar. Con lo que la caducidad de instancia no
habría producido otro daño que las costas, porque
"no había chance alguna" cuya perdida se tenga que
reparar. Lo normal y ordinario, cuando se inicia una demanda es
contar con una "chance" de éxito, que dependerá del
caso. Caso contrario, no tendría sentido iniciar la
demanda". (autos "DELMORO, MARÍA GABRIELA Y OTRA
CONTRA BAUDRY, MARIO RAÚL. DAÑOS Y PERJUICIOS".
Sala III de la Cámara Segunda de Apelación en lo
Civil y Comercial del Departamento Judicial de La
Plata)

Mala praxis del
abogado

La actuación del profesional de parte en la
adecuada representación de los intereses que le fueron
confiados (en relación con los artículos 512
–"circunstancias de persona, tiempo y lugar"- y 902
–"parámetro especial del "buen profesional" para
analizar el deber de obrar con prudencia"- del Código
Civil).-

Las posibilidades ciertas de éxito procesal de
los intereses del representado, en caso de haber contado con el
respaldo de una actuación profesional razonablemente
esperable (esto así en cuanto, para determinar la
responsabilidad profesional por la pérdida de ciertas
expectativas legítimas es imprescindible que tales
expectativas existieran realmente, como tales).-

La relación efectiva entre los dos pasos
anteriores: es decir, la incidencia de la presunta mala praxis
del profesional letrado –determinada según el punto
a) del presente- con la privación de expectativas
legítimas existentes –apreciadas de acuerdo al punto
b) de este análisis en tres pasos-.-

Lógicamente, la omisión de interponer un
recurso de queja ante el superior Tribunal, luego de que fuera
negado un recurso de inconstitucionalidad en
representación de intereses derrotados en las dos etapas
procesales anteriores y sin muchas posibilidades de revertir
argumentaciones sólidas; no puede asimilarse a la
prescripción de una demanda sin mayores complicaciones de
trámite y razonable expectativa de éxito, o a la
desidia en la producción de una prueba fundamental, por
ejemplo.-

"…El Tribunal de Disciplina del Colegio Público
de Abogados de la Capital Federal consideró que F.
incurrió en omisiones graves en el cumplimiento de sus
deberes profesionales. Resaltó que "…no nos encontramos
ante una falta leve, o de limitada trascendencia para el correcto
ejercicio de la abogacía, sino ante una falta grave,
caracterizada como de trascendental importancia para tal
ejercicio, según la clasificación que emplea el
Código de Ética (art. 26 incs. a y b). Y
resolvió finalmente sancionar a la demandada con una multa
de $…, en virtud de considerar falta grave su
conducta."

"…De las constancias del expediente que tramitó
ante el Tribunal de Disciplina del Colegio Público de
Abogados surgía que la Dra. F. patrocinó a la
señora Arias en dos acciones judiciales contra su
empleadora, una por accidente in itinere y otra por despido, y
que, en la primera de estas causas se tuvo por no presentada la
demanda en razón de no haber cumplido la matriculada con
las intimaciones de acompañar las copias de traslado
respectivas efectuadas por el juzgado laboral, a pesar de
encontrarse notificada de ellas. Y, por otro lado, respecto al
juicio por despido, en donde se arribó a un acuerdo
conciliatorio, no se explica por qué motivo, la letrada,
si consideraba que dados los términos de ese acuerdo no
debía reiniciar la causa por accidente, no
renunció, ni desistió, creando con su actuar
incertidumbre en su cliente.

"Reitero, considero que en el caso, la demandada F. ha
lesionado con su accionar los sentimientos o las afecciones
legítimas de la actora."

Comenzaré uno de los temas centrales que me
movilizan en forma irresistible, con los términos
detallados en los párrafos precedentes, para seguir con
los conceptos que ha vertido el Profesor Jorge Mosset Inturraspe
(Resp. por Daños T. VIII . Resp. de los Profesionales,
Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2005, p. 504 y ss.) el que en primer
lugar nos explica cuales son las faltas más frecuentes de
los abogados que los hacen responsables de responsabilidad civil
y profesional y luego seguiremos su punto de vista sobre el tema
en cuestión que, reitero, lo he realizado por la
vergüenza ajena que puede sentir un abogado que durante los
cuarenta años del ejercicio de su profesión ha
tenido que convivir con abogados que sin conocer profundamente el
derecho, practican una competencia por demás
desleal.-

En principio y aparte de los ejemplos que
mencionaré, el primero y el que me produce mayor dolor, es
la oferta abierta, descarada y desconsiderada a personas que no
conocen con ofrecimientos de asistencia letrada (…no se
preocupe por los gastos…). Y el segundo es el de aquellos
que adelantan gastos de internación, de médicos y
remedios y con eso se consideran con derecho para hacerle firmar
a su defendido un pacto de cuota litis inmoral o sea que
supere el 30% del valor del resarcimiento.

Previo a seguir con el eje direccional que en este
trabajo nos está brindando el Profesor Jorge Mosset
Iturraspe (Responsabilidad por Daños T. VIII, obra ya
citada en este trabajo), quien es un verdadero conocedor y
especialista en el derecho de daños y a quien tuve el
honor de conocer en el año 1969, en la cátedra de
Derecho Civil II (Obligaciones) en la Universidad Nacional del
Litoral y luego de meditarlo profunda y largamente quiero
"desenmascarar" a "la lacra de la profesión", como
un deseo íntimo y que me moviliza en forma sensible y que
es la razón por la cual me he convocado a realizar el
presente trabajo (no soy el justo que arroja la primera piedra)
pero jamás fui citado por el Tribunal de Etica del Colegio
de Abogados (¿Queda en la Calle Pedro Molina?), sino que,
como ejemplo, nunca fue necesario que se me reclamara un
expediente retirado de Mesa de Entradas de algún
Tribunal.-

En principio son organizaciones mafiosas, como las
nacidas en Italia en las postrimerías del siglo XIX, donde
primero se instalaron en los Estados Unidos de
Norteamérica (en donde se podía "hacer la
américa") y luego ya a fines del siglo pasado y debido a
la globalización, se han enquistado en casi todo el mundo
conocido.-

Pero estas son sociedades u organizaciones de
abogados: en primer lugar estimo que, generalmente, no son
pasibles de juicios por mala praxis ya que en la mayoría
de los casos cumplen con los deseos de sus cliente (la
mayoría de las veces personas humildes y de escasa
cultura) pero SI debieran responder ante la justicia criminal ya
que transgreden una larga lista de delitos contemplados en el
Código pertinente.

En cada lugar que haya un accidente más o
menos grave aparecen sus representantes, personas de aspecto
siniestro, y ofrecen en forma descarada los servicios de sus
superiores, prometiendo hacerse cargo de los gastos de
internación, remedios, y hasta una curación que
muchas veces los recupera casi totalmente (…no se haga
problema, nosotros le adelantamos el dinero, luego le llevamos el
juicio y después, cuando cobremos el juicio arreglamos las
cuentas…) Quién de nosotros no ha presenciado estos
ofrecimientos que aparecen como una publicidad demasiado
desleal.-

Indudablemente que cumplen con lo prometido. Llevan
adelante los juicios con diligencia por medio de un
sinnúmero de abogados a su servicio ya que les conviene a
los fines de recuperar el dinero invertido (por eso no se les
puede enrostrar la mala praxis).

Tienen en su "plantilla", además de varios
abogados, a los choferes de las ambulancias, a las enfermeras en
todos los nosocomios, a la policía, a los médicos y
por si esto fuera poco, también tienen "arreglos" con los
altos funcionarios de las Compañías de
Seguro.-

El problema comienza cuando se tramitan los juicios
que llevan para sus desprevenidos clientes: donde aparecen
testigos que jamás vieron el accidente o el hecho gravoso,
peritos que han sido "conversados" previamente a los fines de la
dirección dogmática de sus pericias y con pedidos,
generalmente de "plus petitio" inexcusable. Total nadie
responde: sus clientes son insolventes y ellos, salvo prueba
"in fraganti delito", no responden por "mala praxis" ya
que, en general, cumplen con lo prometido, reitero, porque es el
camino para asegurar sus innumerables inversiones.

Cuando llega el momento de cobrar y reparar a sus
"defendidos", aparece como su propio derecho, totalmente
merecido, el realizar "pactos de cuota litis" en una
forma por demás escandalosa y como enfatizo, fuera de toda
moral profesional, con porcentajes que avergonzarían a los
usureros más versados. También está el tema
de los "anticipos" que han efectuado y que son descontados con
una actualización escandalosa o con intereses totalmente
usurarios. Generalmente, para su beneficio, el pequeño
saldo que entregan a sus mandantes, nunca es discutido ya que son
sumas que ya se les había adelantado que cobrarían
y que dada la calidad de los mismos, siempre les "viene
bien".-

No quiero arrogarme ninguna representatividad que
nadie me ha otorgado, ni creo tener la entidad jurídica
suficiente para hacerlo, pero estimo que más del 80% de mi
colegas comparten mi convicciones y nunca podremos, así
parece, recuperarnos de las marcas que imponen estos nefastos
abogados (no me animo a llamarlos colegas) y desgraciadamente el
otro porcentaje toma como ejemplo el modo de ejercer la
profesión de estos terroríficos personajes, como
modelo de quien puede ganar dinero con facilidad y sin mayores
conocimientos del derecho.

Esta forma de ejercicio de la profesión de
abogados es lo que llamo caritativamente "la lacra de la
profesión".*

Sigamos con Jorge Mosset Iturraspe:

Ahora en una simple mención apuntaremos los casos
más frecuentes de la mala praxis jurídica que, para
quienes lean algún día este trabajo, no
tendrán que hacer un esfuerzo intelectual para su
reconocimiento:

1.- La no iniciación de la demanda o su no
contestación;

2.- La perención o caducidad de la acción
entablada por no impulsar los trámites;

3.- El no ofrecimiento de la prueba adecuada y
disponible o su no producción;

4.- La no interposición de los recursos
legales;

5.- La falta de información en tiempo y
calidad;

6.- La traba de medidas cautelares:

7.- La responsabilidad del abogado por las costas
causadas por su negligencia;

8.- El aprovechamiento del cliente para nombrar
patrocinantes cuando no se le ha autorizado tal facultad y cuando
pierden los pleitos, hacerse pagar por su propio
mandante.-

• Teoría de morigerar los efectos de la mala
  praxis jurídica contractual

La tendencia es, en consecuencia, al menos como regla,
limitar la responsabilidad profesional por consejos o
informaciones negligentes al ámbito contractual, en
especial cuando la víctima del daño cuenta con
medios suficientes para autoprotegerse: ello acontece cuando esa
víctima "pudo negociar sus intereses directamente con el
profesional o indirectamente con una parte
intermediaria.-

No nos cansaremos de señalar que el riesgo
asumido por el abogado es grande si se repara en que en toda
cuestión litigiosa, llevada ante la actuación
jurisdiccional, uno saldrá como ganador y el otro como
perdedor. Y la tentación del derrotado de enrostrar culpa
a su abogado, sea por omisión o por acción, es muy
fuerte. Y esta cuestión no se supera con el argumento de
que "todas las cuestiones jurídicas son dudosas" y por
tanto defendibles o bien de quien decide sobre la suerte de una
causa es ajeno a las partes y juzga de acuerdo a su ciencia y
conciencia. El quid, una vez más lo enfatizamos, es saber
si el abogado "hizo cuanto estaba en sus manos realizar" o si
hizo menos por esta o aquella razón.-

El abogado debe actuar con diligencia y si advierte
falta de colaboración de su cliente, debe renunciar al
mandato.

En su actuación profesional, los abogados deben
recordar de manera permanente las normas que emanan del
Código de Ética, sin perjuicio de actuar conforme
los arts. 502 y 909 del C.C.. El abogado debe poner toda su
ciencia y diligencia en la defensa de su cliente.

La culpa del abogado se caracteriza por haber causado un
perjuicio a su cliente con su actuación, su
dirección o sus consejos, en virtud de no haber sabido lo
que un profesional de su categoría ha debido
saber.

A estos fines debe también tenerse en cuenta que
en todo lo que hace a la actividad profesional del Derecho no
existen siempre soluciones claras y únicas, sino que la
propia jurisprudencia y la doctrina ofrecen, a veces, más
de una solución a la misma cuestión. Cuando sea
entonces opinable o discutible la vía elegida en el caso
por el abogado, desechando a otras posibles, debemos descartar
–desde esta óptica– la presencia de culpa o
negligencia. Ésta se configurará, por el contrario,
cuando aparecen desconocidos los principios básicos de la
ciencia jurídica, cuando se ha actuado con
precipitación y falta de prudencia, aconsejando una
solución o iniciación de un proceso sin previa
evaluación de las consecuencias posible o del estado de la
jurisprudencia o de la doctrina sobre el tema, o cuando se ha
propiciado, en definitiva, vías recursivas manifiestamente
inidóneas a los fines pretendidos por la parte que se
patrocina.

Entre nosotros, en la doctrina nacional, el tema se
aborda casi exclusivamente con motivo de la caducidad de la
instancia, por abandono de la actividad procesal. Pero nada
impide extenderlo a todos los otros supuestos, muchos de los
cuales hemos venido señalando: prescripción por no
promover la acción, derrota por no ofrecer la prueba
idónea o disponible: omisión de alegar, apelar,
etcétera.

Reiteramos la pregunta, para que el tema quede bien en
claro:

¿Si se hubiera hecho bien aquello que se hizo
profesionalmente mal, el resultado habría sido
otro?

Una "aventura judicial", al menos como regla, debe
perderse, condenada al fracaso. Y si el abogado actuante en la
"aventura" es demandado por responsabilidad, con base en la
negligencia o la impericia, ¿puede defenderse demostrando
que la causa estaba condenada al fracaso o se le
enrostrará "volver sobre sus propios actos" o
contradecirse con las alegaciones efectuadas en la
causa?

Es el tema de la "pérdida de la oportunidad" o
"pérdida de la chance". O bien la cuestión de la
relación de causalidad entre la mala praxis invocada y los
daños que se dicen sufridos cono consecuencia de la
misma.

La complejidad de la prueba de la relación de
causalidad entre el incumplimiento y el daño ocasionado al
cliente se pone de relieve en la mayor parte de los supuestos en
que la actividad comprometida por el abogado tiene naturaleza
jurisdiccional, afirma, con razón Serra
Rodriguez….consistiendo la obligación del abogado
en llevar a cabo una actividad jurisdiccional, el cálculo
de posibilidad de éxito o de fracaso de la
pretensión ejercida por el profesional es una tarea
sumamente compleja, ya que el resultado positivo o negativo de
litigio puede depender de múltiples factores ajenos al
incumplimiento o al cumplimiento de las obligaciones que incumben
al abogado, al empleo de la más exquisita diligencia,
exitiendo, por tanto, un márgen a la
discrecionalidad.

Se podrá fácilmente incurrir en
responsabilidad no porque no prospere la acción
ejercitada, sino porque no se haya informado correctamente al
justiciable de las posibilidades de que dicha acción
tuviera posibilidades de prosperar.

"En un caso de mala praxis profesional del abogado,
corresponde al cliente acreditar el hecho constitutivo, sea en
principio la encomienda del asunto o luego la negligencia en el
cumplimiento de su labor (art. 375 CPCC). Reconocida o acreditada
la primera, y probada la segunda, le incumbe al abogado acreditar
los hechos extintivos, impeditivos o modificativos para eximirse
de responsabilidad. En última instancia, el
intérprete podrá recurrir a la teoría de
"las cargas probatorias dinámicas". Esta teoría
constituye un apartamiento excepcional de las normas legales que
establecen la distribución del "onus probandi". En
definitiva, este instituto debe utilizarse "in extremis". Cuando
la responsabilidad profesional se funda en la culpa, esta debe
ser, en principio probada por el actor, sin perjuicio de que el
juez tenga en cuenta la importancia de las presunciones
judiciales, y del concepto de carga probatoria dinámica,
cuyo funcionamiento es excepcional, adecuadamente la
situación creada o apartarse del caso para no comprometer
su responsabilidad profesional (art. 512 del C.C.)". (CCC
Sala 1ra., LZ, 30-3-2004, www.scba.gov.ar/juba
B2550386).

""Ha quedado probado que el accionado Dr. C. – como
apoderado del Sr. Antonio Angel Carreto y patrocinante de los
actores de este juicio – , es responsable por su obrar negligente
, imprudente y por haber obrado con desidia e impericia, en la
perdida de los derechos que tenía adquirido la parte
actora, con la traba del embargo sobre el inmueble, al no
impulsar la subasta por más de 5 años desde la
traba de la cautela y finalmente al no diligenciar la cautelar
retirada por el mismo de los citados autos, en el Registro de la
Propiedad Inmueble, a más de las restantes negligencias
apuntadas, impidiendo así a la parte actoral la chance de
percibir su crédito, por haber enajenado los titulares de
dominio el inmueble ." (Expte. nº 25.474 – "Oyarbide
Elsa María y Otro c / C. J. M. s / daños y
perjuicios" – cámara de apelaciones en lo civil y
comercial de mercedes (Buenos Aires) – SALA II –
26/05/2011).

"Los jueces de Sala J de la Cámara Nacional
Civil de Apelaciones sostuvieron en la causa que por más
que los abogados le advirtieran a su cliente las pocas
probabilidades de ganar un caso, ello no los exime de responder
por la caducidad de la instancia.

En la fundamentación de su fallo la Dra.
Beatriz A. Verón dijo que "…no se justifica la
aceptación del caso por parte de los Dres. Matías G
y Mario Alberto Félix Sacchi respecto a la defensa de los
intereses de Giampaolo D pues no debieron representarlo si
sabían (como aquí alegan férreamente) que la
pretensión fracasaría, que sería
desestimada…" Y agrega "…Por el contrario,
decidieron representarlo y lo hicieron a lo largo de casi tres
años hasta que finalmente se decretó la caducidad
de instancia el 26 de Marzo de 1999 por una inactividad procesal
superior a ocho meses…" . También consideró
que "…El abogado debe hacer saber al cliente la medida de
las posibilidades de triunfo, los escollos que se
afrontarán para la eventual obtención de un
resultado favorable, y en la especie los accionados se limitan a
manifestar que advirtieron las escasas chances de triunfo a D ,
defensa que articulan desde el mismo líbelo inicial (y que
el escrito ahora en despacho llegan a calificar de
"remotas")…"

La Dra. Verón consideró que es
"…aplicable entonces la doctrina que entiende que los
silencios del profesional pueden interpretarse como seguridad,
confianza, éxito logrado, por lo que más tarde,
frente al fracaso, es lógico suponer que el cliente impute
esa frustración a un error profesional en la
conducción de los pasos
procesales…".