El abogado – su mala praxis y la pérdida de chance entre los rubros indemnizatorios (página 2)

En el fallo se comprobó que los accionados no
condujeron el proceso con la diligencia debida hasta el dictado
de la sentencia definitiva sino que se decretó la
caducidad de la instancia por haber transcurrido más de
ocho meses de inactividad procesal, lo que aparejó
además la prescripción de la acción
aquiliana. Por ello conformaron la sentencia de primera instancia
respecto al daño de entidad "moral" por la mala praxis de
los accionados, estimando que el quantum establecido ($10.000) ha
sido adecuado.

Mala praxis profesional. Abogados. Caducidad de
instancia. Responsabilidad profesional de los abogados que
representaron a su cliente a lo largo de casi tres años y
dado una inactividad procesal superior a ocho meses se
decretó la caducidad de instancia. Daño
moral". ("DOLCE, GIANPAOLO C/ GRINBERG, MATÍAS Y OTRO
S/ DAÑOS Y PERJUICIOS" – 17/03/2011 – CNCiv. –
Sala J

Responsabilidad
civil del abogado

Nuestro propósito fue tratar sobre la
responsabilidad civil del abogado, específicamente acerca
de algunas falsas dicotomías jurídicas que se
generaron alrededor de esa apasionante y sensible
problemática. Veamos, entonces, ciertas cuestiones
relevantes concernientes a la responsabilidad civil del
abogado.

¿Existe, acaso, una responsabilidad civil
profesional con criterios propios, distinta de la responsabilidad
civil general?

Lo concerniente a si existe una responsabilidad civil
profesional "distinta" o con criterios diferentes de los
relativos a la teoría general del deber de responder,
debemos contestar en forma negativa. En efecto, unánime
resulta hoy admitir que "la responsabilidad civil de los
profesionales no constituye más que un capítulo
dentro del amplio espectro de la responsabilidad civil en
general".

Este tipo particular de responsabilidad se puede gestar
cuando los practicantes de una

profesión faltan "a los deberes
específicos que ella les impone; o sea que tal
responsabilidad deriva de una infracción típica de
ciertos deberes propios de esa actividad, ya que es obvio que
todo individuo que practique debe poseer conocimientos
teóricos y prácticos propios de la misma y obrar
con la diligencia y previsión necesarias con ajustes a las
reglas y métodos que correspondan".

Claro está que la responsabilidad civil de los
abogados es una de las tantas responsabilidades profesionales
cuyos principios básicos no difieren sustancialmente de
los criterios generales. Acertadamente se señaló
que "se trata de una responsabilidad que reconoce su origen en
una conducta dolosa, culpable o negligente derivada del ejercicio
de la profesión de abogado".

Con lo dicho, que no admite prueba en contrario,
queremos desenmascarar la primera falsa dicotomía puesto
que no existe una responsabilidad civil profesional que se
distancie en lo esencial de los principios rectores de la
responsabilidad civil general, ello

sin desconocer, empero, que tenga matices
propios.

La culpa profesional, ¿es diversa de
la

culpa común? ¿es válido hablar de
una culpa grave diferente de la leve?

Si la culpa profesional es diversa a la culpa
común, parece estar casi resuelto. En efecto, si acabamos
de afirmar que no existe una responsabilidad profesional con
criterios o fundamentos distintos de los principios
genéricos, es justamente porque no es válido
predicar que la llamada culpa profesional sea una especie
particular de culpa, harto distante de la común aplicable
al "profano". Entonces: la culpa profesional no se distancia en
absoluto de la general. Pero esta cuestión, así
presentada, no fue siempre tan clara, ni, seamos sinceros, es
doctrina unánime en todos lados.

Si hacemos una somera revista veremos que esta
dicotomía descubierta ha pasado por diversas etapas. En
efecto, "La antigua doctrina francesa entendió que por la
naturaleza de los intereses en juego y la necesidad de
fundamentar o estimular ciertas acciones, la noción de
culpa debía encogerse en ciertos supuestos a la
noción de dolo o culpa grave, colocándose como un
caso paradigmático el de los médicos". Debemos
señalar que se ha tenido que "evolucionar" bastante para
poder enjuiciar a los otrora privilegiados profesionales. Pues en
esta evolución un paso importante consistió en
demandar a los médicos o abogados los mismos criterios de
previsión y evitación exigibles al ciudadano
común. De suma importancia resultó ser un memorable
fallo de la Casación francesa del año 1862, por
medio de la Cámara de Admisión, donde se
sentó la regla que los profesionales están sujetos
a los principios generales de responsabilidad.

En realidad los partidarios de la doctrina de la "culpa
profesional" diversa de la común pregonaban que el
profesional era soberano en su quehacer y su conducta basada en
sus principios propios no debía ser enjuiciada por los
tribunales ordinarios de justicia. A lo sumo se consentía
que sus colegas a través de los tribunales disciplinarios
o de ética profesional tengan potestad para controlar su
actividad. Pero esta interpretación fue cediendo y,
así, de una total irresponsabilidad civil de los
profesionales se pasó, primero a una responsabilidad
eufemística —terminología empleada por el
maestro Mosset Iturraspe—, para luego consagrar la plena
responsabilidad profesional.

Pues en este segundo tramo —el de la
responsabilidad profesional eufemística—
argumentaban sus defensores que los profesionales debían
de responder ante los tribunales civiles sólo ante los
casos de culpa grave o sobre la responsabilidad civil del
abogado.

(Po r Ro d r i g o Pa d i l l a)

El autor aborda en este trabajo la responsabilidad civil
del abogado, específicamente algunas falsas
dicotomías jurídicas que se generaron alrededor de
esa apasionante y sensible problemática. Sostiene que
debería equipararse la situación del apoderado y
patrocinante, no agravando la del primero ni favoreciendo la del
segundo, sino analizando el comportamiento mismo del deudor y
compararlo con lo que habría realizado un buen profesional
'medio' de su categoría o clase.

La única diferencia radicaría en que la
culpa profesional —o culpa del profesional— es
"siempre" impericia, según nuestro modesto entender. Es
decir, lo que significa la diligencia en el ámbito
"normal" o general, es "reemplazado" por la pericia en el campo
profesional. De allí que exista una directa
vinculación entre la relación que guarda la
diligencia con la culpa, y la referida a la pericia con la
impericia. La primera con relevancia en el campo no profesional y
cuyo parámetro general de comparación
—modelo— será el archiconocido del bonus
pater familias. La que nos ocupa tendrá como
referencia y criterio de comparación —con la
finalidad de poder imputar una conducta realizada en
contravención a lo dispuesto por la lex
artis— el del buen profesional. Con ello no queremos
significar que el modelo del buen profesional equivalga a alguna
de las graduaciones de la culpa, sino simplemente se trata de
otro "distinto", válido para un campo o área
especial.

Por culpa grave se entiende "el actuar con la mayor
desaprensión, no comprender —según los
romanos— lo que cualquiera hubiere comprendido, la
omisión de las precauciones más elementales, la
negligencia o imprudencia grosera, no haber previsto lo que era
previsible para el hombre menos atento y cuidadoso". (conf. NIEL
PUIG, Luis, "Culpa – Culpa grave", en Homenaje a Dalmacio
Vélez Sarsfield).

"La responsabilidad civil profesional, es aquella en
la que incurren quienes ejercen una determinada profesión,
al faltar a los deberes específicos que la misma le
impone, por la infracción típica de: a) la
antijuridicidad o ilicitud en un obrar contrario a derecho, a
deberes impuestos por el ordenamiento jurídico, cuando la
responsabilidad es contractual la antijuridicidad resulta de la
transgresión de obligaciones pactadas entre el cliente y
el abogado – art. 1197 C.C. – si es extracontractual, la
responsabilidad se configura por violación de la ley en
sentido material, arts. 1066 y ss., 1074 y ss., 1109 ss. y concs.
C.C., que consagran el deber genérico de dañar a
los demás; b) existencia de una vinculación causal
adecuada entre el proceder del profesional y el perjuicio sufrido
por el damnificado; c) necesaria concurrencia de un factor de
atribución de responsabilidad, subjetivo u objetivo, que
la ley repute apto o idóneo para sindicar en cada caso
quién habrá de ser el sujeto responsable".
Expte.: 94429 – Fecha: 10/03/2010 – SENTENCIA Tribunal:
SUPREMA CORTE MENDOZA- SALA N° 1 – Magistrado/s:
NANCLARES-ROMANO-BOHM – Ubicación: LS411-009.

""Es así que el art 14 de las normas de
ética profesional dice : "…Cuidado y honor de la
responsabilidad. ….IV) El abogado debe adelantarse a
reconocer la responsabilidad derivada de su negligencia , o
actuación inexcusable , allanándose a resarcir los
daños y perjuicios causados al cliente …" ( ver al
respecto el artículo y su comentario en " Ética de
la Abogacía y Potestad Disciplinaria ", autor Francisco
Mancuso , página 204 y siguientes , Editorial
Gráficos Servicop de Editorial Universitaria de La Plata.
Año 1995)."

"Se agravian los actores pues aducen que en los
autos Carretto Antonio C / Clusellas Hernan S / Cobro Ejecutivo –
hoy reconstruidos -, que corre agregado por cuerda , le
encomendaron una acción al demandado , embargan un bien y
el letrado ante su negligencia no reinscribe el embargo
permitiendo que el deudor y titular dominial lo pueda enajenar y
sufren además las consecuencias de ser deudores de
honorarios a su ex letrado apoderado Dr. C. aquí demandado
, quien fue el responsable directo por una mala praxis
profesional , que los actores quedaran sin respaldo al
crédito que estaban ejecutando , y el juez lo exime de
toda responsabilidad rechazando la demanda , con el agravante que
le impone las costas a la actora.- Se queja asimismo la parte
actora por el valor que toma el iudex del bien
embargado".-

"Con piso de marcha en lo antes expuesto el Dr. C.
actuó con la negligencia , imprudencia , desidia e
impericia suficientes como para causar los daños que los
actores reclaman , habiendo quedado probado la relación de
causalidad entre el hecho y el daño .- (art. 902 , 906 y
concordantes del Código Civil y arts. 375 y 384
CPCC)".-

"Por otra parte si es como dice el demandado , que
le resultaba complicada la relación con su cliente , tuvo
más que tiempo desde que trabó el embargo el
28-10-94 hasta que el titular de dominio enajenó el
inmueble el 17-01-2000 , para renunciar al mandato y al
patrocinio y notificar a sus clientes , pudiéndose
así desobligar y evitar responsabilidades como la que es
materia de análisis en este proceso , por lo que lo que
aquí se ventila , no me cabe duda que obedeció a la
exclusiva negligencia , imprudencia , desidia e impericia del Dr.
C. .-(art. 511 , 512 , 902 , 906 , 1963 y concordantes del
Cód. Civil)".-

"No debe olvidarse lo que dijo alguna vez ese gran
maestro del procesalismo penal , el Dr. Nicola Franmarino de
Malatesta , desde su ciencia pero con un sentido visible de
omnicomprensión " los juicios se ganan y se pierden en la
etapa probatoria ", pues bien aquí el demandado nada
probó más que su alarmante e inexcusable
negligencia , imprudencia , desidia e impericia .-
(artículos 375 y 384 del CPCC)".- (Expte. nº
25.474 – "Oyarbide Elsa María y Otro c / C. J. M. s /
daños y perjuicios" – CÁMARA DE APELACIONES EN LO
CIVIL Y COMERCIAL DE MERCEDES (Buenos Aires) – SALA II
– 26/05/2011).

"Defraudada la confianza depositada en el
profesional que eligiera para defender sus intereses, ello de por
si importa afección espiritual suficiente y con aquilatada
entidad como para imponer su resarcimiento.- En consecuencia,
tratándose de un juicio, iniciado a raíz de la
actuación negligente de un profesional, en este caso
abogado, y teniendo en cuenta el plenario "Vázquez Claudia
c/ Bilbao Walter y otros s/ Daños y Perjuicios", del
2/8/93, a tenor de los términos de aquél
pronunciamiento los intereses se deben desde que se produjo el
perjuicio y hasta el efectivo pago, es claro que dado el fin de
la presente acción, el perjuicio que generó la mala
praxis se produjo desde que en cada una de las demandas se
declaró la caducidad de instancia." (L. 341423 – "Silva
Jorge Omar c/ N. Carlos Pedro s/ daños y perjucios" –
CNCIV – SALA B – 10/09/2002)

Concepto
pérdida de chance

La Real Academia Española define a la chance como
"Oportunidad o posibilidad de conseguir algo". Desde lo cual
tenemos que este "algo" la víctima no lo tiene incorporado
en su patrimonio, perdiéndolo a partir del evento
dañoso, merced a lo cual se la indemniza, sino que la
indemnización es la compensación por haber perdido
-propiamente- la oportunidad, pero tal pérdida debe
necesariamente imputarse a aquel evento dañoso, en el
necesario análisis de la relación de
causalidad.

Aquellos resultados que esperaba el sujeto afectado
deben haber sido impedidos por el hecho antijurídico de un
tercero. Pero, como se verá, este impedimento a la
posibilidad debe ser absoluto, por lo que si bien no se requiere
certeza en cuanto a que el ofendido podría haber alcanzado
la meta frustrada, si se requiere tal certeza en cuanto a que la
posibilidad, la oportunidad, la chance ya se ha
perdido.

Al lado del lucro cesante encontramos, casualmente
más alejado, el daño por la pérdida de una
oportunidad o de una "chance" que habría de permitir
obtener ganancias. O evitar una pérdida. Lo que importa
distinguir, insistimos, es si la situación es ya
definitiva, un hecho consumado, o si por el contrario depende de
un acontecimiento a devenir futuro e incierto, como es la
posibilidad de atenuación o agravación del
daño ya ocurrido.

"Resulta descalificable constitucionalmente, por
evidenciar una visión parcializada y estancada de la
realidad que surge de la causa, la sentencia de Cámara que
minoró las posibilidades de progreso del joven fallecido
para fijar la indemnización por pérdida de chance
reconocida a sus guardadores, en tanto los fundamentos son
dogmáticos e insuficientes, y omite especialmente dar
razones que justifiquen razonablemente descartar que el joven
pudiera progresar en su vida laboral o de relación,
máxime si se tiene en cuenta que en el expediente obraban
elementos suficientes (testimoniales) para arribar a una
visión distinta en cuanto a las proyecciones que pudiera
haber tenido esa vida interrumpida en plena etapa de
expansión, sin que su condición humilde pueda
erigirse en sí misma como un obstáculo para
ello".- (Anotaciones sobre la pérdida de chance –
Propuesta a la Comisión Reformadora del Código
Civil por Osvaldo R. Burgos).

La pérdida
de chance en el Derecho argentino relacionado a los
abogados

La pérdida de chance no está reconocida
por la legislación argentina, sino que su recepción
ha sido doctrinaria y jurisprudencial, sobre todo siguiendo
influencias de la doctrina francesa.

La Corte Sup. ha dicho que "Corresponde indemnizar la
pérdida de chance que ocasionó la lesión si
resulta evidente que la pérdida de la posibilidad de
desempeñarse como jugador profesional de fútbol se
presenta como una probabilidad suficiente de beneficio
económico que supera la existencia de un daño
eventual o hipotético para constituirse en un perjuicio
cierto y resarcible (art. 1067, CCiv.)". Los tribunales
inferiores también han delineado con precisión el
instituto: "La ´chance´ como mera expectativa no es
indemnizable. Requiere para serlo un grado de certeza acerca de
que, conforme el orden natural o el curso ordinario de las cosas,
las previsiones tenidas en mira ofrecen posibilidades serias de
concretarse, pues de lo contrario se convierten en un dñao
eventual no alcanzado por la obligación de reparar que
debe ser merituado concienzudamente por el Juez que la va a
aplicar.

Es común que en casos de muerte de parientes de
corta edad, se acuda a la pérdida de chance de ayuda
futura para indemnizar los daños patrimoniales: "La
condición humilde de una familia no desplaza la
posibilidad de ayuda futura de los hijos hacia los padres, casi
por contrario la torna mucho más verosímil". "En
los casos de muerte de un hijo menor de edad, lo que se indemniza
no es otra cosa que la ´chance´, es decir, la
posibilidad de contar con la cooperación y ayuda de ese
hijo, la cual para merecer indemnización debe ser o
constituir un acontecimiento posible, con visos de
razonabilidad". La pérdida de ayuda futura no debe
circunscribirse sólo a los casos de padres e hijos sino
que muy excepcionalmente también podrían estar
legitimados los abuelos si por ejemplo tuvieran a su cargo
algún nieto, que fuese criado con un hijo más,
potenciado todo ello por la humildad del hogar, hacen prever la
posibilidad seria de asistencia que representaba para sus
abuelos, frente a sus múltiples carencias y necesidades,
presentes y futuras".

La Corte de la Nación ha admitido como
daño indemnizable a la pérdida de chance de ayuda
futura de un niño que fallece a las 36 horas de vida,
17/3/1998, "Peón, Juan D. y otra v. Centro Médico
del Sud", [J 993743] LL 1998-D-596.

Los ejemplos que citan todos los autores clásicos
argentinos son los del caballo de carrera que no puede participar
en el gran premio porque sufre un accidente en el camino causado
culpablemente por el tercero; o el del abogado que deja perimir
la instancia y la acción no puede ser iniciada luego
porque prescribió. Queda la duda sobre si el caballo
hubiera ganado la carrera o si el juez hubiera fallado a favor de
la pretensión del litigante cuyo abogado hizo caducar la
acción. De lo que hay certeza es de que se ha perdido una
oportunidad más que cierta porque el caballo era el
favorito, o porque las pruebas favorecían la
posición de la parte caduca. Por eso puede decirse que la
pérdida de chance o de oportunidad es aquel daño
cuya característica es ser más que una posibilidad
pero menos que una certeza.

Se diferencia del lucro cesante en que en éste
hay total certeza de que el perjuicio se producirá, como
por ejemplo el cantante que se ve obligado a cancelar sus
compromisos contratados por culpa de un conductor desprevenido
que lo atropella. La pérdida de chance no es lucro
cesante, sino daño emergente porque la probabilidad
perdida es considerada un valor en sí misma.

El abogado o procurador que con su conducta negligente
–al no ofrecer la prueba de que dispone o no apelar la
sentencia de primera instancia, etc., frustra la posibilidad de
una sentencia favorable.

Existe pérdida de chance, afirma Orgaz, cuando se
ha roto o interrumpido un proceso que podía conducir a
favor de otra persona a la obtención de una ganancia, y la
indemnización depende de que la chance esté
fundada, de su probabilidad suficiente, juzgada de manera
objetiva. Pero no ha de ser del beneficio dejado de percibir,
sino de la suma que determine el juez, con arreglo a las
circunstancias especiales del caso.

Un daño eventual e hipotético, de incierta
realización, meramente conjetural, que a criterio del
juzgador ofrezca escasas probabilidades de ocurrencia no debe ser
indemnizado.

Sin embargo, pese a todo lo recordado, la jurisprudencia
italiana terminó, a partir de los años setenta,
como hemos recordado, sosteniendo que ninguna norma impide al
juez formular un juicio hipotético-probabilístico
acerca del fundamento de la pretensión o del derecho del
cliente, y en caso que dicho juicio arrojara una
valoración positiva, condenar al abogado al resarcimiento
del daño provocado. En nuestra legislación no es
que el Juez tenga la "posibilidad" sino que el razonamiento sobre
la viabilidad de la acción es imprescindible para otorgar
las "expectativas futuras" o "pérdida de
chance".

¿En qué medida puede imputarse a un
abogado la pérdida de la chance de lograr éxito en
una causa, sea con la aceptación de la demanda o bien con
el rechazo de la misma? Es sabido que la mala praxis de los
profesionales del Derecho constituye uno de los ejemplos
clásicos de pérdida de chance.

En la doctrina española, afirma Adela Serra
Rodriguez (profesora de la Universidad de Valencia) que para que
el profesional deba responder civilmente frente al cliente que lo
contrató, será necesario que éste pruebe
tanto el daño como el incumplimiento, esto es, que el
abogado no se ajustó en la realización del informe
o en la elaboración del dictamen a las normas
técnico-legales o, en general, a las reglas del arte o a
la buena práctica profesional. Además
corresponderá también al cliente la prueba de que
entre dicho incumplimiento y los perjuicios por él
irrogados existe una relación de causalidad cierta y
directa, y que, al pertenecer a la esfera del riesgo contractual
previsible, son imputables objetivamente a la negligencia o
impericia del profesional. (Jorge Mosset Iturraspe, quien
escribió el tema "Las chances. Responsabilidad de los
abogados. Su prueba" para la obra de la que es director Carlos A.
Ghersi "La Prueba en el Derecho de Daños" – Nueva
Tesis – Bs.As. 2009).

"Se trata del reclamo que los padres de un menor de
quince años de edad formulan por su fallecimiento acaecido
en circunstancias en que cumplía funciones como bombero
voluntario de Puerto Madryn.

El Juez de 1ª. Instancia acogió
parcialmente la demanda, disponiendo un resarcimiento patrimonial
en concepto de pérdida de chance y daño
moral.

La parte actora se agravió del monto
establecido en concepto de pérdida de "chance",
sosteniendo que ésta no es una mera posibilidad de
encontrar una hipotética ayuda futura. Es un daño
cierto, actual y futuro que debe potenciarse en función de
la personalidad del fallecido, que la materialidad de su ausencia
no puede ser juzgada como una simple chance porque se frustra
entonces la finalidad del sistema, que la indemnización
debe comprender en orden a su cuantía las posibilidades
reales de adquirir medios económicos durante la
vida.

Venido el fallo apelado a revisión,
mereció en primer lugar el voto del Dr. Marcelo J.
López Mesa.

Sostuvo el juez preopinante que la vida productiva
del menor aun no había comenzado, por lo que su
desaparición no pudo haber provocado a la actora un
daño distinto a la pérdida de una chance.
Sólo cuando se pierde una vida que ya está en plena
actividad productiva y produce efectivamente ingresos, el
daño patrimonial que causa su desaparición origina
un daño ya no probable sino efectivo. La pérdida de
chance es un daño cierto; cierto, en grado de probabilidad
calificada, pues si no llega a tal probabilidad no se trata de un
daño resarcible.

Asimismo, consideró que uno de los requisitos
del daño resarcible es su certidumbre. Sólo los
daños ciertos son indemnizables. Por el contrario, un
daño incierto es, necesariamente, no reparable, existiendo
gradaciones de certidumbre. Así, el daño emergente
es el más cierto de todos porque se ha experimentado
efectivamente y ese es, precisamente, su límite
resarcitorio: el daño efectivamente padecido y en
relación causal adecuada con la actuación del
dañador. En el otro extremo de la escala de certidumbre se
ubica el daño que trataremos aquí: la
pérdida de chance, supuesto en que la certidumbre del
daño aparece esfumada o borrosa, aunque se halla presente,
pues de otro modo no se trataría de un daño
indemnizable. En definitiva, concluye, lo cierto es la existencia
de la probabilidad, oportunidad o chance misma, no así su
realización, que al haber sido interferida en su
efectivización, nunca podría ser cierta en ese
plano". (Excma. Cámara de Apelaciones de la Ciudad de
Trelew, Sala A (Expte. 28/2009. CANE).

"Los jueces del tribunal teniendo en cuenta que "la
"chance" como rubro indemnizable importa la frustración de
una probabilidad y "conviven elementos de certeza e
incertidumbre", explicaron que la apreciación judicial
debe "establecer el grado de probabilidad fáctica que
existiría en favor del damnificado para obtener beneficios
o evitar pérdidas si no hubiere mediado el hecho".
(Conf.esta Sala, 7/6/96 "Cavaliere, María S.y otro
c/Ricotta, María R. y otro s/daños y
perjuicios).-

• Apreciación de chances
  perdidas.-

Observaciones sobre la
apreciación de la pérdida de chance
desmedida

• Apreciación de chances
  perdidas.-

Agudamente se indicó en un caso que el
análisis de la "pérdida de chance" confronta dos
extremos cuando se trata de casos límites: de un lado,
aquello que podría calificarse como "castillos en el aire"
y del otro, la predecible -por la razonable- expectativa de
contar con determinada utilidad.

Por eso se entendió en un precedente que no
correspondía otorgar una indemnización de
daños en concepto de lucro cesante y pérdida de la
"chance" sobre la base de simples conjeturas, al no mediar la
prueba indispensable del perjuicio real sufrido; así, no
es suficiente una mera mención imprecisa de esperanzas y
consecuencias imposibles de valorizar.-

Bien ha puntualizado la justicia cordobesa que la
pérdida de la chance es un daño patrimonial que, a
diferencia del daño moral, no se presume por el
sólo agravio al honor, siendo indemnizable cuando implica
una probabilidad ­no sólo posibilidad­ suficiente
de obtener un beneficio económico que se frustra por la
actividad del autor del perjuicio, exigiendo que se acredite
inequívocamente la existencia de esa
probabilidad.

El criterio con que debe juzgarse la chance debe ser
estricto, puesto que de otro modo se estarían indemnizando
"castillos en el aire", lo que muchas veces se aprecia viendo los
repertorios judiciales argentinos.

Advertimos que la concesión de resarcimientos por
pérdida de chance de curación o sobrevida, muchas
veces encubre una tangible manifestación de la
"ideología de la reparación", dado que se utiliza
este mecanismo como subterfugio para concederle una
indemnización al paciente, cuando no existe causalidad
demostrada entre el daño que alega y el proceder
médico.-

Este es un proceder que no puede contar con nuestro
aplauso, como no pueden hacerlo los procedimientos que llaman de
un modo eufemístico, lo que no se animan a denominar por
su nombre real o verdadero.-

Como bien dice COUTURIER, "…cuando la duda
subsiste totalmente y es imposible hacer volcar este juicio de
probabilidad hacia una probabilidad suficiente, la carga de la
prueba de la causalidad incumbe a la víctima, y
ésta soporta todas las consecuencias, por lo que no
tendrá derecho a la reparación de su
perjuicio".-

La pérdida de chance no es un cobijo adecuado
para los daños dudosos o las causalidades y culpas no
acreditadas, ni es el reino de la beneficencia judicial o de la
responsabilidad civil convertida en seguridad social. Por tanto,
también en este campo, la culpa y la causalidad con el
perjuicio intermedio tienen que estar acreditadas, no siendo en
caso contrario resarcible el supuesto.-

Propiciamos, por tanto, la procedencia excepcional de la
indemnización de este rubro, en contraposición al
facilismo con que muchas veces se la emplea, sin rigor alguno y
casi como un acto de beneficencia del juez hacia el damnificado.
(La pérdida de chance y la extensión desmedida del
concepto) Por Marcelo J. López Mesa.

La Cámara Civil condenó a un abogado al
pago de 4 mil quinientos pesos por pérdida de chance
durante un juicio contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos
Aires. Los magistrados concordaron con el juez de primera
instancia en que el profesional no actuó debidamente y por
tanto "se frustró toda probabilidad de acogimiento de la
demanda tanto en primera instancia, como de recurrir un eventual
pronunciamiento adverso al superior".

"Como lo sostiene el distinguido colega Eduardo
Zannoni: "Cuando el daño consiste en la frustración
de una esperanza, en la pérdida de una chance, de una
probabilidad, existen a la vez -es decir coexisten- un elemento
de certeza y un elemento de incertidumbre".-

"Certeza de que, de no mediar el evento
dañoso -trátese de un hecho o acto ilícito o
de un incumplimiento contractual- el damnificado habría
mantenido la esperanza en el futuro, que le permitiría
obtener una ganancia o evitar una pérdida
patrimonial".-

"Pero, a la par, incertidumbre, definitiva ya, de
que manteniéndose la situación de hecho o de
derecho que era el presupuesto de la chance, la ganancia se
habría en realidad obtenido, o la pérdida se
habría evitado".-

"La dificultad proviene de que, en este supuesto, no
resulta posible ya esperar para determinar si el perjuicio
existirá o no existirá; la realización del
perjuicio no depende ya de acontecimientos futuros e inciertos.
La situación es definitiva; nada modificará ya; por
su culpa el demandado ha detenido el desarrollo de una serie de
hechos que podían ser fuente de ganancias o de
pérdidas. Se ha señalado, con precisión, que
la certidumbre del daño futuro encierra siempre un
álea. Ahora bien, el álea puede afectar o estar
referida a la evolución futura de un daño actual, o
el álea traduce la realización misma del
daño. Sólo en este segundo caso se está ante
pérdida de chance, pues en el primer caso el juez opera a
partir de un daño cierto actual que se proyectará,
también, al futuro" (Zannoni, "El daño en la
responsabilidad civil", p.105 y 106, nº 37, y doctrina
cit.en nota 34, Astrea, Bs.As.2005).-

* Recibido de Abogado en la Universidad Nacional del
Litoral en el mes de febrero del año 1972. Practicó
en forma privada el ejercicio de la profesión casi por
cuarenta años. Fue asesor letrado del, hoy, Ministerio de
Justicia y Seguridad por el término de 30 años.
Obtuvo el Título de Mediador en el año 1995 y el de
Especialista de "Negociación Colaborativa" al año
siguiente. En el año 1998/2000 estuvo a cargo de los
proyectos de Mediación de la Subsecretaría de
Relaciones con la Comunidad del mencionado Ministerio, poniendo
en funcionamiento "La Mediación Municipal", "La
Mediación Vecinal" (para todos los barrios de la
Provincia) y "Mediación para Subcomisarios de la
Policía de Mendoza" que al año siguiente se
harían cargo de todas las Comisarías de la
Provincia. Miembro del Colegio de Abogados de la Ciudad de
Mendoza.-

Autor:

Manuel Ernesto Jardel Rivero y Hornos
*