Monografias.com > Derecho
Descargar Imprimir Comentar Ver trabajos relacionados

Estado de derecho, democracia, separación de poderes y partidos políticos



Partes: 1, 2

  1. Resumen
  2. El Estado
    absolutista
  3. El Estado de
    Derecho
  4. Conclusiones
  5. Bibliografía

Resumen

Por definición, para nosotros, Estado de Derecho
es el orden jurídico que se caracteriza por la
separación de poderes , la sujeción del Estado al
principio de legalidad y el respeto de los Derechos Humanos que
prevalecen, ante la duda, respecto de las prerrogativas
públicas, como la expropiación . Supone la
democracia con elecciones libres mediante sufragio universal, el
proceso judicial con más de una instancia, en todos los
procesos, especialmente el penal, las garantías como el
amparo, hábeas corpus y habeas data, leyes 16011, 18331,
18831 y 18719. Asimismo establece las competencias de los
órganos estatales y de sus funcionarios que se desarrollan
de acuerdo al procedimiento de dictación de las normas
correspondientes, esto es el proceso de sanción de la ley,
el procedimiento administrativo y el judicial.

ESTADO DE DERECHO, DEMOCRACIA, SEPARACION
DE PODERES Y PARTIDOS POLITICOS

El Estado
absolutista

Previamente, corresponde analizar cuál ha sido la
evolución del Estado de Derecho y su relación
respecto de la población que lo integra.

En este momento a los efectos del desarrollo que
continúa, y sin perjuicio de los conceptos que se agregan
por nota, debemos entender por Estado, al ente orgánico
unitario, creado por la asociación política
asentada en un territorio, estructurado jurídicamente, que
tiene asignado el ejercicio del poder etático y el uso de
la fuerza.

Es una forma política relativamente moderna que
nace después del Renacimiento por decaimiento del Estado
Feudal consolidándose en Europa con las monarquías
absolutas , aproximadamente en los siglos XVI a XVIII
[1]

En ese momento histórico la característica
fundamental para nuestra ciencia radica en el hecho que el
soberano es el monarca [2]y que es sólo
responsable ante Dios. Sus premisas fundamentales, en vía
introductoria, son la aplicación de la doctrina
económica del mercantilismo y la existencia de un fuerte
intervensionismo estatal en la recaudación de riquezas
para el soberano.

El monarca es la Nación y algunos creen que
ejerce el poder por mandato divino. Sus normas no lo limitan y
actúa con la más absoluta discrecionalidad. Su
poder es absoluto y se encuentra centralizado en ese único
soporte, su persona.

De esta forma, en el Estado absoluto, su
Administración no estaba sometida al Derecho y, su
corolario necesario es que en esta etapa de la humanidad no
existía Derecho
Administrativo[3]

Ese Estado Absoluto evoluciona, cuando el pueblo observa
que en él se encuentra el poder , y da lugar al Estado de
Derecho cuando paulatinamente se producen las siguientes
premisas:

  • 1. Los hombres siempre fueron y serán
    iguales ante la ley natural [4]Nacen libres,
    soberanos, y son concebidos, viven y mueren como cualquier
    mortal

  • 2. La necesidad de la ley, que desplaza a la
    costumbre, fue una necesidad a los efectos de de limitar la
    discrecionalidad de los jueces. Ese predominio de la ley y el
    respeto de la misma por parte del Estado, hace surgir el
    Estado de derecho

  • 3. Existe, en primer lugar, un fuerte
    movimiento de los distinguidos contra la corona, craso error
    para sus intereses, que se materializa de diversas formas,
    entre ellas no registrar o vetar ordenanzas reales. De esta
    manera se paraliza el orden jurídico del Estado. De la
    misma forma acontece, especialmente, con la
    recolección de impuestos. El gobernante único
    tuvo que ceder parte de su poder e independizar al Poder
    Judicial . Esa circunstancia lleva al desequilibrio del
    sistema por la pérdida de poder de la corona
    [5].

  • 4. El pensamiento político y la
    teoría de los derechos naturales

producen una evolución en el pensamiento del
pueblo que exige la participación en la decisión de
los intereses que le son comunes y propios.

mediante el principio de separación de poderes.
El referido principio y el propugnado derecho de resistencia a la
opresión , terminan por derribar el fundamento del poder
absoluto y divino de la corona. Nace, de esta forma, y de acuerdo
al principio referido, el control y coordinación de
poderes del Estado. En esta línea de razonamiento
encontramos a Rousseau, que propugna la ley como expresión
de la voluntad general y, por último, Montesquieu que
determina el principio de separación del poder
[6]

  • 6. Las circunstancias y pensamientos que se
    vienen enunciando concuerdan con las revoluciones inglesas de
    1688, estadounidense de 1776 y francesa de 1789.

  • 7. En definitiva los conceptos que se vienen
    desarrollando finalizan

materializándose en el Principio de legalidad
[7], la sujeción de la
Administración al Derecho, la existencia de un Estado
Democrático pluripartidista y la consagración,
definitiva, de los derechos individuales como prevalentes ante el
Estado, y sus garantías, como el hábeas corpus,
amparo y, posteriormente, el hábeas data
[8]

"Mediante el pacto social hemos dado
existencia y vida al cuerpo político: se trata ahora de
darle el movimiento y la voluntad mediante la legislación.
Porque el acto primitivo por el cual este cuerpo se forma y se
une no dice en sí mismo nada de lo que debe hacer para
conservarse. (… ).

Mas ¿qué es entonces una ley?
[9]Mientras nos contentamos con no unir a esta
palabra sino ideas metafísicas, continuaremos razonando
sin entendernos, y cuando se haya dicho lo que es una ley de la
Naturaleza no por eso se sabrá mejor lo que es una ley del
Estado. Mas cuando todo el pueblo estatuye sobre sí mismo,
sólo se considera a sí, y si se establece entonces
una relación, es del objeto en su totalidad, aunque desde
un aspecto, al objeto entero, considerado desde otro, pero sin
ninguna división del todo, y la materia sobre la cual se
estatuye es general, de igual suerte que lo es la voluntad que
estatuye. A este acto es al que yo llamo una ley.

Cuando digo que el objeto de las leyes es
siempre general, entiendo que la ley considera a los
súbditos en cuanto cuerpos y a las acciones como
abstractos: nunca toma a un hombre como individuo ni una
acción particular. Así, la ley puede estatuir muy
bien que habrá privilegios; pero no puede darlos
especialmente a nadie [10]La ley puede hacer
muchas clases de ciudadanos y hasta señalar las cualidades
que darán derecho a estas clases; mas no puede nombrar a
éste o a aquél para ser admitidos en ellas; puede
establecer un gobierno real y una sucesión hereditaria,
mas no puede elegir un rey ni nombrar una familia real: en una
palabra, toda función que se relacione con algo individual
no pertenece al Poder legislativo.

De conformidad con esta idea, es manifiesto
que no hay que preguntar a quién corresponde hacer las
leyes, puesto que son actos de la voluntad general, ni si el
príncipe está sobre las leyes, puesto que es
miembro del Estado, ni si la ley puede ser injusta, puesto que no
hay nada injusto con respecto a sí mismo, ni cómo
se está libre y sometido a las leyes, puesto que no son
éstas sino manifestaciones externas de nuestras voluntades
[11]

Llamo, pues, República a todo Estado
regido por leyes, sea bajo la forma de administración que
sea; porque entonces solamente gobierna el interés
público y la cosa pública es algo. Todo gobierno
legítimo es republicano (…)
"[12].

El Estado de
Derecho

A. CONCEPTO

La expresión Estado de Derecho fue
consagrada por R. Von Mohl en 1832, en el marco de las
monarquías limitadas de los Estado germánicos. El
concepto coincide y se nutre de la doctrina francesa de la
supremacía de la voluntad general expuesta in fine en el
numeral que precede.

Es una teoría que, aunque en algunas
oportunidades se utilizó incorrectamente, va unida a los
valores democráticos de convivencia
pacífica.

Estado de Derecho es aquel orden jurídico que se
caracteriza por la sujeción del Estado y su
Administración a la ley y el respeto de los derechos
subjetivos de los individuos, que son prevalentes al poder
público, siempre y especialmente en el supuesto de duda, y
que se encuentra limitado jurídicamente en su actividad,
por el principio de especialidad [13]

El autor toma los conceptos "Estado de Derecho" y
"Estado Constitucional", en general y de principio, como
similares. De existir diferencia se realiza a texto
expreso.

La separación de poderes, entonces,
es un principio fundamental para el Estado de derecho
Constitucional. Surge con meridiana claridad del art. 16 de la
Convención del hombre y el ciudadano de agosto de 1789 que
dice que toda sociedad donde las garantías de los derechos
no estén consagradas, así como la separación
de poderes, carece de Constitución. .

El principio puede entenderse en la forma de gobierno
presidencial. Esto es prácticamente absoluto. En el
sistema parlamentarista el principio se atenúa. Existe una
colaboración de poderes. Lo expuesto, según los
casos, debe entenderse con matices.

El estado constitucional se caracteriza por la
distribución del poder y el autocontrol que se ejerce por
los diversos órganos entre sí
[14]

El sistema opuesto es la autocracia, el Estado de
Policía o Estado Absolutista, donde existe la
dictadura.

El Estado, en sus relaciones con sus habitantes y para
la garantía de su estatuto individual se somete, por su
propia legislación, él mismo, al derecho .Esta
premisa es el cimiento fundamental del orden jurídico
democrático constitucional. Ello sin perjuicio del
sometimiento de principio al pacto social que da lugar a la
Constitución [15].

De esta forma reconoce los derechos públicos
subjetivos preservados del arbitrio de la autoridad.

El concepto siempre es y será evolutivo, de
acuerdo a lo que a continuación se expondrá, porque
la organización social acompaña, y debe hacerlo
necesariamente, al sujeto primario y fundamental que la compone,
el hombre, que también evoluciona.

" Sólo cuando el proceso político
está sometido a las normas de la constitución
escrita, estará considerado como un estado de Derecho
[16]

Creemos que la afirmación es demasiado
drástica. En ese sentido, desde mucho tiempo, el
régimen inglés, cuyo sistema constitucional no es
escrito, totalmente, es una democracia, sin lugar a dudas.
También es un Estado de Derecho Material . Ello debe
entenderse sin perjuicio de la integración del Poder
Legislativo por simples ciudadanos, que forman una cámara,
por costumbres medievales.

B. CARACTERES

De la definición propuesta pueden extraerse las
siguientes consecuencias que caracterizan al Estado de
Derecho:

  • a) La Constitución es la norma suprema
    del orden jurídico .

  • b) En ese orden jurídico la norma
    general de la ley tiene primacía. Esto debe
    entenderse, obviamente, respetando el principio de
    jerarquía formal de las fuentes, es decir que en
    primer lugar encontramos la Constitución , fuente de
    todo el orden jurídico, como se dijo en el literal
    precedente

  • c) El Estado, en un Estado de derecho,
    está sometido al orden jurídico.

  • d) La democracia pluripartidista con elecciones
    libres materializadas en garantías del
    sufragio.

  • e) La consagración o reconocimiento de
    los derechos fundamentales y la previsión de sus
    garantías para protegerlos, especialmente la
    resistencia a la opresión, la acción de
    hábeas corpus, Amparo y, más modernamente el
    Habeas Data .

  • f) Debe existir un Poder Judicial independiente
    donde existan procesos con más de una instancia. Los
    órganos de alzada deben ser pluripersonales. Ello es a
    los efectos de la revisión de lo actuado.

"El principio de independencia judicial conduce a la
exigencia de que los tribunales ordinarios tengan el monopolio de
la administración de justicia humana"
[17]

El autor citado precedentemente admite dos excepciones,
ambas confirman la regla: sigue siempre existiendo la competencia
de la Cámara de los Lores como instancia suprema de
apelación. Otra fisura, según el citado, en el
monopolio de detentador del poder se produjo con la
atribución de funciones judiciales o cuasijudiciales a
autoridades no judiciales en el curso de transformación
del Estado legislativo en Estado administrativo; así, por
ejemplo las delegaciones en departamentos gubernamentales y
boards en Inglaterra, y en la Regulatory Commissions
independientes en los Estados Unidos. Contra la decisión
de estas últimas, sin embargo, cabe apelar a una Court Of
Appeals, con lo cual ha sido restituido parcialmente la
jurisdicción judicial.

Puede admitirse el monopolio de que se está
hablando si ello significa juzgar un hecho, cuando existe
conflicto intersubjetivos de intereses, por un tercero imparcial.
La evolución del derecho ha llevado, necesariamente por
especialización, a que determinadas materias sean juzgadas
fuera del Poder Judicial (tribunales ordinarios). Por ejemplo la
materia contencioso administrativa y, en el extranjero, cortes
constitucionales que entienden respecto de las posibles
violaciones a la supralegalidad constitucional, esto es, a las
acciones de inconstitucionalidad [18]

  • g) Un sistema de controles entre los
    órganos estatales, y del pueblo mediante diversos
    instrumentos, por ejemplo, todos y cada uno de los institutos
    de democracia directa.

  • h) Consagración plena del principio de
    separación o de coordinación del poder en las
    hipótesis extremas, en forma horizontal y vertical .
    Recordamos que fue el art. 30 de la Constitución de
    Massachussetts de 1780 la que establece, por vez primera, el
    principio de que se está hablando. "En el gobierno de
    esta comunidad el sector legislativo nunca ejercerá
    los poderes ejecutivo y judicial o cualquiera de ellos; el
    ejecutivo nunca ejercerá los poderes legislativo y
    judicial, o cualquiera de ellos, el judicial nunca
    ejercerá los poderes legislativo y ejecutivo o
    cualquiera de ellos, con el fin de que pueda ser un gobierno
    de leyes y no de hombres". La Constitución Federal
    proporciona un ejemplo claro de los frenos y contrapresos y
    principio de gobierno equilibrado
    [19]

  • i) La responsabilidad del Estado por sus actos
    o hechos que surjan del ejercicio de todas las funciones
    jurídicas que el Derecho objetivo le atribuye para
    desarrollar sus cometidos [20]

  • j) Respeto irrestricto del principio de
    inderogabilidad de los reglamentos, base y

fundamento del Derecho Público. El referido
principio establece, y lo decimos en vía introductoria,
que el administrador no puede dejar de aplicar un reglamento
(norma general y abstracta) para un caso concreto, por ejemplo ,
cuando dicta una resolución (norma particular y concreta)
ascendiendo un funcionario público
[21]

k) La Constitución, generalmente y con mayor o
menor precisión, nos aporta los principios
constitucionales de la Administración y del Estado de
Derecho. Por ejemplo, el sometimiento de la Administración
a la ley , los principios de especialidad y
especialización, etc. [22]

El Estado de Derecho es un presupuesto jurídico
para la aparición del Derecho Público ya que sus
reglas regulan las relaciones del Estado con los particulares y
determina que éstos tienen derechos subjetivos frente al
mismo.

El Derecho Público es, entonces, una necesidad
histórica de conciliar las prerrogativas públicas
estatales con las garantías de los particulares. Esta idea
es central en la rama de derecho que nos ocupa. Las prerrogativas
públicas son determinadas soluciones que se establecen en
beneficio de la sociedad y no del propio Estado. Es decir, las
prerrogativas pertenecen y son para el pueblo y no para el Estado
en su concepto orgánico, esto es, el Estado aparato
funcional y no como asociación política. Por
ejemplo la prerrogativa de la expropiación por causa de
utilidad o necesidad pública.

Frente a estas prerrogativas, establecidas en beneficio
del todo, el individuo cuenta , para lograr el equilibrio entre
su derecho prevalente y el público, con las
garantías. Las garantías, entonces, que sólo
existen de esta forma en el Derecho Público son, por
ejemplo, necesidad de seguir determinado procedimiento para
lograr expropiar el bien de que se trata, motivación de
los actos, etc. [23]

C. ETAPAS DEL ESTADO DE DERECHO

Una vez producidos los fenómenos que dieron lugar
al Estado de Derecho observamos varias etapas que lo fueron
perfilando hasta su situación actual. La misma no es
definitiva porque la evolución del hombre es continua y,
en ese sentido, su organización evoluciona
[24]

  • a.  ESTADO LIBERAL DE DERECHO

La primera etapa del Estado de Derecho es la que se
denomina Estado Liberal de Derecho. Esta etapa coincide con la
primera etapa del Constitucionalismo, que es la soberana
actividad del pueblo de dictarse normas fundamentales recogidas
en Constituciones. En las mismas y, en este momento de la
evolución del Estado de Derecho y del Constitucionalismo,
influidos por la filosofía de la revolución
francesa, se organizan los Poderes del Estado, separando ese
único poder etático, y se determinan los derechos
individuales.

El Estado liberal es el que comúnmente conocemos
como Estado juez y gendarme. Así se lo entendía en
Francia, como productor de seguridad
[25]

"Les fonctions essentielles de l´Etat ,
dérivent de sa nature même. L´ún des
caractères de L´Etat, c´est de
représenter l´universalité du territoire et
l´universalité des habitants"
[26]

Ese Estado es un productor de seguridad, que cumple los
cometidos esenciales, dejando hacer y dejando pasar el desarrollo
de la vida de sus habitantes en todos sus aspectos, especialmente
en sede económica donde no interviene y deja al mercado
libremente . Es decir que desde el punto de vista
económico el Estado es no intervensionista .

En esta etapa de la evolución nos encontramos con
una Administración ordenadora que vigila la existencia de
una libertad de mercado y la seguridad individual y colectiva .
La Administración y el hombre sólo conocen los
Derechos Humanos de la primera generación
[27]No interviene en la sociedad. Su actuar es
negativo y prescindente. El cambio llega como consecuencia de la
Primera Guerra Mundial y los servicios sociales necesarios para
los veteranos de guerra, algunos incapaces de trabajar por sus
heridas, y con la revolución industrial donde cambian las
condiciones económicas por la evolución
técnica científica. Esa circunstancia la observamos
nuevamente con la aparición de la sociedad computarizada
que será comentada posteriormente.

  • b. ESTADO SOCIAL DE DERECHO

La segunda etapa bien definida es la denominada como
Estado social de Derecho[28]En la misma la
Administración se transforma en conformadora de la
sociedad. Se desarrolla, especialmente, luego de la
revolución industrial y de la primera guerra mundial. Este
episodio dejó muchos seres humanos en la calle, o
incapaces de ganar su sustento en virtud de las mutilaciones
propias de ese gran conflicto. Allí se consolida la
Seguridad Social.

La revolución industrial y la
concentración de los capitales influyó
decididamente en la sociedad determinando horarios excesivos de
trabajo, incluido el infantil. En este momento se acrecienta la
sindicalización y las huelgas de los trabajadores para
lograr mejores condiciones de vida y de desarrollo del
imprescindible trabajo.

Asimismo, el advenimiento de nuevas tecnologías
como el telégrafo, el teléfono, el ferrocarril,
etc., hacen necesario al Estado y, especialmente al Poder
Ejecutivo, intervenir para asegurar sus fronteras, evitar
monopolios . De esta forma comienzan las primeras
nacionalizaciones, se crean los primeros bancos estatales,
etc..

Por ese motivo el Estado intenta configurar una idea
previa de justicia social e interviene activamente dando lugar al
nacimiento de los Derechos humanos de segunda generación,
esto es los derechos económicos y sociales como el derecho
a la salud, a una vivienda decorosa, a la sindicalización,
etc.. De esta forma deja de ser un productor de seguridad
jurídica e intenta establecer correctivos al Estado
liberal de acuerdo a :

  • 1. Una Administración conformadora que
    debe contribuir a la

efectividad de derechos económicos, sociales y
electorales. La Administración planifica desestimulando
determinada área y fomentando o estimulando otra actividad
para el bien común y colectivo social. La idea rectora es
que el Estado tiene el derecho y el deber de intervenir en la
vida económica para lograr el interés general. De
esta forma el Estado se vuelve prestacional de determinados
servicios. Por ejemplo seguridad social.

2. Un Estado intervensionista que presta, de principio,
en forma directa bienes y servicios o que controla las empresas
privadas especialmente las monopólicas.

  • 3. Existe, entonces, una Economía
    orientada por el Estado mediante una planificación. Se
    destaca la importancia del plan conformador
    [29]

  • 4. Se reformula el principio de
    separación de poderes existiendo, entonces, una
    colaboración de poderes. El Poder Ejecutivo aparece
    como conductor del Estado, especialmente en materia
    económica, y el Poder Legislativo tiene una
    función predominante de contralor. Esto debe
    entenderse sin perjuicio de su función legislativa,
    especialmente en sede de limitación de derechos
    individuales [30]Sin embargo la
    intervención activa de la Administración en
    diversas áreas hace imposible que el legislador pueda
    regular mediante la ley cuestiones de detalle. De esta forma
    el principio de legalidad debe adaptarse a una mayor
    discrecionalidad concedida a la Administración que
    actúa, en muchas ocasiones circunscripta a leyes
    marcos [31]que, simplemente, le determinan los
    grandes principios que debe seguir su accionar .

  • 5. Se reconocen y fomentan los cuerpos sociales
    intermedios entre los individuos y el Estado, por ejemplo la
    familia, partidos políticos, sindicatos. Así se
    reglamenta el trabajo en beneficio del trabajador. Ello
    redunda en un bien para la sociedad toda ya que se intenta
    equilibrar el derecho de los mismos con los de los
    empresarios [32]

  • 6. Existe una clara delimitación de la
    actuación del Estado mediante el principio de
    especialidad [33]para no invadir
    derechos públicos subjetivos.

  • 7. Evoluciona el principio de legalidad. Este
    deja de aplicarse estrictamente, por imposibilidad material,
    permitiéndose una mayor discrecionalidad de la
    actuación administrativa.

  • 8. La actuación de la
    Administración, sin perjuicio de lo expuesto, se rige
    por el principio de subsidiariedad. El Estado interviene
    subsidiariamente, de excepción, para suplir la
    actividad privada o impedir que esta dañe el bien
    común. Es así que cuando los privados no
    desarrollan determinado cometido en una zona del País
    porque no le causa beneficio económico (fin
    último de la actividad privada), la
    Administración debe asumirla porque su fin
    último es el bien común
    [34]

  • 9. En definitiva el Estado de Derecho Social
    establece la obligación del Estado de repartir las
    riquezas y el bienestar común , regulando los
    desequilibrios sociales a través de múltiples
    instrumentos como los impuestos, las subvenciones,
    etc.

"…para la Constitución
española hay tres tipos de derechos:

  • 1. Aquéllos que por su
    máxima importancia social y política y por las
    posibilidades estatales de realizar una política
    permanente de prestaciones son dotados del mayor nivel de
    garantías, asumiendo el Estado respecto de ellos
    compromisos exigibles. Son los incluidos en la sección
    1ª. Del capítulo II.

  • 2. Aquellos otros derechos que,
    sin mengua de su importancia intrínseca, el
    constituyente consideró menos vitales para la sociedad
    y para el Estado, y también menos factible, por su
    coste económico, dotarlos del mismo nivel de tutela y
    de compromiso estatales. Están contenidos en la
    sección 2ª. Del capítulo II: Su
    rótulo, "Derechos y deberes de los
    ciudadanos"

  • 3. Aquellos, en fin, de los que el
    constituyente ha considerado que ni la sociedad ni el Estado
    dependen perentoriamente para su subsistencia y respecto de
    los cuales el Estado no está en condiciones de asumir
    compromisos ciertos para asegurar su ejercicio y disfrute.
    Están contenidos en el capítulo III . Su
    rótulo "Principios rectores de la política
    social y económica, sólo es expresivo de esa no
    exigibilidad de prestaciones estatales por no ser
    considerados derechos públicos subjetivos"
    [35]

La clasificación española importa porque,
de alguna manera, es trasladable a nuestro derecho. España
se define, constitucionalmente, como un Estado social, sin
embargo, en la propia Constitución hace salvedades. No
podía ser de otra forma. Asimismo, tal vez, nuestra
regulación general es más completa y, su no exceso
de reglamentación, como pacto adaptable a la
evolución de la sociedad, más moderna por su
adaptabilidad [36]

Siguiendo al autor citado, en una idea que no es nueva
ni original, el costo de la prestación y la capacidad del
Estado de que se trate, en un momento dado, condiciona la
obligación del Estado. Ese hecho debe recordarse por los
funcionarios correspondientes.

  • c. ESTADO SOCIAL DE DERECHO
    SUBSIDIARIO

"La crisis energética de 1973
abrió la del Estado de bienestar social. Es una crisis de
estancamiento económico más inflación, ante
la cual las recetas keynesianas se han mostrado impotentes. Se
estabilizó o decreció la producción, con lo
que aumentó el paro; esto motivó que aumentaran los
gastos de Seguridad Social, por lo que hubo que contener o
incluso disminuir las prestaciones con vistas a asegurar a todos
el mínimo existencial.

La crisis económica ha terminado afectando al
propio modelo de Estado de bienestar
"[37].

Actualmente la vida humana ha evolucionado
drásticamente y, con ella, el Estado y su
Administración. Nos encontramos con una sociedad
computarizada, con la posibilidad de abonar nuestras compras con
dinero de plástico, esto es con tarjetas de
crédito, con adquirir bienes y servicios desde nuestro
hogar vía Internet, con el teletrabajo, etc.
[38]

En este momento de la evolución de la sociedad es
imposible dejar de ver, salvo evidente enfermedad ocular, que la
vertiginosa evolución tecnológica, la existencia
del Derecho de la Integración, la caída de la
guerra fría y la acentuación y defensa necesaria
mediante las garantías correspondientes de los derechos de
la tercera generación [39]han transformado
la sociedad. La situación es similar al proceso que
desembocó en el nacimiento del Estado social de Derecho
que, ahora, se ha transformado esencialmente
desapareciendo.

Esa nueva visión nos encamina hacia un Estado
menos "prestacional" y "benefactor" , integrado en comunidades, y
que acentúa su actuación de acuerdo al principio de
subsidiariedad [40]que es la forma, de principio o
regla, de la acción estatal [41]. En ese
caso el Estado interviene para suplir, de los más diversos
modos, a todas las comunidades intermedias, ubicadas entre
él y el individuo. Esos modos de acción subsidiaria
pueden ser: fomentar, estimular, coordinar, suplir, completar e
integrar la iniciativa particular y grupal, en los ámbitos
económico, laboral, profesional, etc.
[42].

Así sucede, también, en el supuesto de la
actividad privada del Estado. De acuerdo a la ideología
predominante, hace casi un siglo, el Estado decide actuar en la
actividad privada donde rige el principio de libertad porque
considera que es beneficioso para el bien común . La
solución aconteció, fundamentalmente, en el Estado
Social de Derecho clásico. Actualmente, el repliegue
estatal es notorio. Así en Uruguay, se han desmonopolizado
diversos servicios como los seguros, se han suprimido otros, como
la persona Industria Lobero y Pesquera (ILPE). Por ello, y con la
acentuación del principio de subsidiariedad en el
cumplimiento de los cometidos sociales, y el uso continuo del
mecanismo de concesión de servicios, aún por
gobiernos más intervensionistas, por definición,
nos encontramos en un Estado de Derecho Subsidiario.

Veamos un ejemplo. En el siglo XIX el servicio de agua
potable no estaba en manos del Estado Liberal. Era una actividad
que no había sido declarada como servicio público y
no existía exclusividad. Más tarde ese cometido fue
declarado como servicio público, existiendo exclusividad.
Esto es que sólo puede prestarse directamente por el
Estado o mediante concesión. Hasta hace pocos años
nadie podía pensar que el mismo no fuera prestado por el
Estado, en forma directa. Nos encontrábamos en el Estado
Social de Derecho y en la Administración del tipo
conformadora esencialmente prestacional del orden
económico y social[43].

La ley 16736 de 1996 autorizó concesionar.
Así el ente prestador celebró el contrato
respectivo a los efectos de que una empresa española
desarrollara el servicio en el Departamento de Maldonado. El
cometido sigue siendo un servicio público, con todas sus
características y consecuencias. Sin embargo,
habiéndose producido su concesión, el Estado
controla y regula esa actividad, que sigue estando en el
ámbito exclusivo de su competencia, pero no la presta
directamente, sino mediante concesión. Nos encontramos,
entonces, en un nuevo Estado social de Derecho y frente a una
Administración conformadora no prestacional donde se
observa su desarrollo de acuerdo al principio de subsidiariedad o
por defecto. Lo expuesto debe entenderse sin perjuicio del
servicio al público, el bien común y el
interés general.

En síntesis, la evolución de la
concepción respecto al Estado nos conduce a un nuevo
Estado Social de Derecho, con las características
mencionadas [44]

La situación podrá ser diversa en otros
países y, por ello, algunos autores prefieren definirlo
como un Estado Social Liberal [45]

Lo expuesto debe entenderse con una nueva y débil
tendencia que tiende a estatizar algunos cometidos que nuevamente
se consideran estratégicos como por ejemplo el
petróleo y, justamente, el agua potable
[46]Actualmente nos encontramos con una nueva
categoría de Servicio Público esencial al agua y ,
en ese sentido, el nuevo régimen obliga a que el servicio
de abastecimiento de agua potable y el servicio de saneamiento
sólo pueden ser prestados por el Estado. Esto significa
que, aunque sigan siendo servicios públicos porque
satisfacen necesidades colectivas esenciales, tal vez por ese
motivo, no se permite la concesión . En ese sentido la ley
16736 resultó derogada por la reforma constitucional de
2004.

En síntesis, el Estado de Derecho Social, puro y
simple, ya no existe. Feneció como lo hizo el Estado
Liberal frente a la Revolución Industrial y la Primera
Guerra Mundial. Las causas de la desaparición la
encontramos, también, en una revolución
tecnológica, drástica, en la desaparición de
la guerra fría y en la existencia de bloques
económicos que forman las comunidades de Estados y que han
dado lugar a la muerte de la soberanía en su
concepción económica [47]

El fin del Estado sigue siendo, social, proteger y
consolidar el bien común. Sin embargo se realiza mediante
una actividad cada vez menos prestacional y donde el principio de
subsidiariedad se aplica de principio, esto es, como regla
general .

D. EVOLUCION DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD

El principio de legalidad se materializa,
esquemáticamente, en el respeto que la
Administración debe a la ley cuando desarrolla sus
cometidos. Toda violación al Derecho genera
responsabilidad.

En el comienzo del Estado de Derecho, en su forma
liberal, la situación era sencilla porque, la
Administración que sólo aseguraba la libertad, no
intervenía en el orden económico y social. De esta
forma la ley podía regular más acabadamente su
acción y el margen de la discrecionalidad era sumamente
acotado.

En las etapas siguientes, Estado Social y, aun, en el
Nuevo Estado Social subsidiario el principio de legalidad
debió ceder, parcialmente, a esas exigencias. Ello en
virtud de que la asunción de cometidos, de toda
índole, su prestación en forma directa o mediante
particulares, hizo imposible que el legislador ingresara en
situaciones de detalle y debió contentarse, en variadas
oportunidades, al dictado de leyes marco que otorgan amplia
discrecionalidad al ejecutor administrativo. Esa situación
determinó que la propia Administración debiera
autolimitarse mediante la dictación de reglamentos. Es
decir que nos encontramos con una adaptación del principio
de legalidad que permite una mayor libertad en la
actuación , acotada por los límites de esa
discrecionalidad [48]

E. EL PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

El principio de especialidad se encuentra consagrado en
el art. 190 de la Constitución Nacional para los Entes
Descentralizados por Servicios aunque es un principio general de
Derecho de Valor por lo menos constitucional. La norma dice: "Los
Entes Autónomos y los Servicios Descentralizados no
podrán realizar negocios extraños al giro que
preceptivamente les asignen las leyes, ni disponer de sus
recursos para fines ajenos a sus actividades normales"
.

Las personas jurídicas sólo pueden actuar
para el cumplimiento de los fines que motivaron su
creación. Es decir que el principio que nos convoca
refiere a la competencia de las personas
jurídicas.

Las personas públicas tienen un campo de
actuación limitado por su especialidad, no pueden
sobrepasarlo sin incurrir en ilegalidad. Es decir que las
entidades estatales actúan en base a textos expresos. La
referida situación es diversa a la de las personas
físicas que se rigen por el principio de libertad ,
pudiendo hacer todo aquello que no les está prohibido
expresamente o afecten el orden público, art. 10 de la
Constitución Nacional.

F ESTADO DE DERECHO FORMAL Y MATERIAL

Los caracteres del Estado de Derecho fueron determinados
oportunamente. Los mismos deben tenerse presente, aunque
recordemos, en este momento, los más importantes Respeto
de los derechos públicos subjetivos, principio de
legalidad, control de la actuación Estatal, democracia,
pluripartidismo, varias instancias judiciales, tribunales de
alzada pluripersonales.

Esas características nos permiten distinguir el
Estado de Derecho Formal, transpersonalista, del Estado de
Derecho Material Personalista.

El Estado de Derecho Formal Transpersonalista es aquel
donde se sigue la forma de ejecución de la norma superior
(teoría de Kelsen tergiversada), para crear un orden
jurídico donde prevalezca el Estado sobre el individuo, al
que no se le respetan sus derechos subjetivos. El ejemplo
típico es el Estado Nacional Socialista Alemán
[49]

Considérese que Hitler fue elegido en elecciones
democráticas y jamás derogó la
Constitución de Weimar. Se limitó a cambiarla de
contenido, a subvertir la legalidad vigente y a ir imponiendo su
propia legalidad autoritaria, aplicando las normas
superiores.

El Estado de Derecho Material Personalista es aquel
donde prevalecen los Derechos Humanos y el principio de libertad.
Ante la duda siempre debe estarse por la libertad y los derechos
del ser humano. Esta distinción es de singular importancia
para comprender nuestro orden jurídico que ingresa en la
última categoría presentada y simplemente definida
[50].

G. ESTADO DE DERECHO LEGAL, ADMINISTRATIVO Y
JUDICIAL

Dentro del Estado de Derecho , algunos
autores distinguen:

  • 1. El Estado de Derecho Judicial,
    en el que la forma de someterse el poder al derecho es a
    través de los jueces. Ejemplo de sistemas
    consuetudinarios, especialmente, EEUU.

  • 2. El Estado de Derecho Legal, en
    el que el poder se somete a leyes abstractas.

  • 3. El Estado administrativo de
    derecho que no es, estrictamente, el "rule of law" ya que en
    este sistema no existe, propiamente un derecho
    administrativo, o de inspiración típicamente
    francesa de conformidad a su asignación competencial
    al reglamento como norma de principio en la Carta de
    1958.

Si bien no se comparte el sistema
denominado judicial, aun respecto al estadounidense ,
correspondía su manifestación. De todas maneras
debe subrayarse que estas formas surgen de acuerdo al valor de
las fuentes y, evidentemente, no existen formas totalmente puras.
Los absolutismos sólo existen dentro de las conciencias de
los hombres . Es decir que, en todas las ramas y, especialmente
en el derecho, las situaciones son, para nosotros los seres
humanos, en tonos de grises.

Recordamos que Estado de Derecho es aquel
dónde existe equilibrio y control recíproco de
poderes.

Conclusiones

  • 1) En el Estado absolutista, las
    monarquías absolutas , aproximadamente en los siglos
    XVI a XVIII, se caracterizaban porque el soberano es el
    monarca , sólo responsable ante Dios. Sus premisas
    fundamentales son la aplicación de la doctrina
    económica del mercantilismo y la existencia de un
    fuerte intervensionismo estatal en la recaudación de
    riquezas para el soberano.

  • 2) Ese Estado Absoluto evoluciona
    y da lugar al Estado de Derecho por un contundente movimiento
    de la nobleza contra el rey, que se materializa de diversas
    formas, entre ellas no registrar o vetar ordenanzas reales.
    También, y fundamentalmente, el predominio de las
    ideas de los pensadores liberales y de la escuela del Derecho
    Natural.

  • 3) Estado de Derecho es aquel
    orden jurídico que se caracteriza por la
    sujeción del Estado y su Administración a la
    ley y el respeto de los derechos subjetivos de los
    individuos, que son prevalentes al poder público,
    siempre y especialmente en el supuesto de duda, y que se
    encuentra limitado jurídicamente en su actividad, por
    el principio de especialidad [51].

  • 4) "El derecho subjetivo
    (protegido por el Estado de Derecho) se identifica con el
    derecho adquirido ante bienes jurídicos que se
    encuentran a disposición, en forma exclusiva, del
    particular o de los sujetos que aparecen como titulares y con
    el instrumento de la acción judicial para exigir el
    respeto, reconocimiento y disposición. El derecho
    subjetivo, en estos casos, atribuye al sujeto una permanencia
    exclusiva y a su absoluta disposición. Es el ejercicio
    del señorío pleno sobre un bien
    jurídico."[52]

  • 5) El Estado de Derecho Formal
    Transpersonalista es aquel donde se sigue la forma de
    ejecución de la norma superior, para crear un orden
    jurídico donde prevalezca el Estado sobre el
    individuo, al que no se le respetan sus derechos subjetivos.
    El ejemplo típico es el Estado Nacional Socialista
    Alemán inspirado en ideologías jurídicas
    formales que prescinden intencionalmente de los valores
    [53]

  • 6) El Estado de Derecho Material
    Personalista es aquel donde prevalecen los Derechos Humanos y
    el principio de libertad. Ante la duda siempre debe estarse
    por la libertad y los derechos del ser humano. Este es el
    único desarrollo que se entiende por Estado de
    derecho; lo demás es dictadura

  • 7) El Estado de Derecho se
    caracteriza por:

  • La Constitución es la norma
    suprema del orden jurídico

  • Partes: 1, 2

Página siguiente 

Nota al lector: es posible que esta página no contenga todos los componentes del trabajo original (pies de página, avanzadas formulas matemáticas, esquemas o tablas complejas, etc.). Recuerde que para ver el trabajo en su versión original completa, puede descargarlo desde el menú superior.

Todos los documentos disponibles en este sitio expresan los puntos de vista de sus respectivos autores y no de Monografias.com. El objetivo de Monografias.com es poner el conocimiento a disposición de toda su comunidad. Queda bajo la responsabilidad de cada lector el eventual uso que se le de a esta información. Asimismo, es obligatoria la cita del autor del contenido y de Monografias.com como fuentes de información.

Categorias
Newsletter