La mediación: Método profilactico en la jurisdicción familiar

Introducción

Como sostiene Ronald Dworkin, el derecho es algo mucho
más rico que un sistema rígido de normas
jurídicas. Para ser válido, debe permitirle al
individuo el ejercicio de sus libertades específicas y
darle posibilidades para resolver los conflictos. Pero hasta
ahora el encuadre del discurso jurídico político se
ha mantenido en el esquema binario "orden-conflicto". Las normas
jurídicas son aplicables de modo disyuntivo: si la norma
es válida, la respuesta es aceptada o no, pero no aporta
nada a la decisión. Recientemente han surgido los llamados
métodos alternativos de resolución de conflictos
como una propuesta superadora. Implican un enfoque distinto del
derecho al avanzar en la construcción de las posibles
soluciones con la participación de los mismos afectados.
Con ellos se desjudicializa en buena parte la gestión de
conflictos entre particulares.

En el tema concreto del Derecho de Familia, los
conflictos se desencadenan por diferentes motivos, dentro de los
cuales, existen conflictos relativos a: situaciones de divorcio,
de separación, de tenencia de los hijos, problemas en la
cuota de alimentos.

Los conflictos familiares involucran a personas que
necesitan continuar su vínculo. Es así en el caso
de los padres, ya que aún cuando la pareja se separe, al
tener hijos en común, necesitan de una saludable
comunicación a fin de cuidar su relación
futura.

Es por ello que se hace necesario el abordaje de este
tipo de conflictos desde una perspectiva diferente y sanadora,
"la mediación familiar".

El proceso de
divorcio

Se considera al divorcio como un proceso, al hablar de
él como tal, debemos tener en cuenta que éste, no
tiene un tiempo determinado de evolución. Podemos
también identificar, a lo largo del mismo, diferentes
etapas y la emergencia de distintas emociones.

Para ilustrar este recorrido, comentaremos las etapas
del divorcio propuestas por la sicóloga norteamericana
Florence Kaslow (1988), las cuales son: A.- Pre-divorcio, B.-
Divorcio propiamente dicho; y, C.- Post-divorcio.

A.- PRE-DIVORCIO

A este período se lo llama también de
deliberación y desesperanza. Comienza cuando la pareja o
alguno de sus miembros se sienten insatisfechos con la
relación. Es característico que surjan quejas,
peleas debido a que no se ven satisfechas las necesidades,
expectativas que tenían al momento de contraer matrimonio,
o que se tienen en el momento actual, aunque hay que entender
que, no toda insatisfacción en la pareja implica estar
transitando la fase de Pre-divorcio. Sucede así cuando
alguno de los dos miembros de la pareja, o bien los dos, han
planteado al divorcio como una solución posible a la
insatisfacción e infelicidad. Es por ello que esta etapa
puede comenzar poco tiempo antes del divorcio, o ser la fase
final de un estado de malestar crónico en la pareja, la
cual finalmente se desestabiliza.

El fantasear con la idea de separación de uno o
ambos miembros nos dan la señal de que han iniciado esta
fase. Se analizan los pros y los contras de la pareja, y se
piensa en el divorcio como un mal menor, comparado con los
conflictos que sufren en la cotidianeidad de su convivencia. Se
rompe el equilibrio de la pareja luego de un tiempo, y uno de los
dos o ambos deciden que se debe recurrir a la
desvinculación. En algunas oportunidades la
decisión ha sido tomada con mucho tiempo de
antelación a la explicitación de la misma, de
allí que este período muchas veces aparece como muy
largo. Predominan en este momento sentimientos de
desilusión, insatisfacción, alienación,
ansiedad, descreimiento, desesperanza, ambivalencia, shock,
vacío, enojo, caos, inadecuación, baja autoestima,
pérdida, depresión.

Estos sentimientos pueden provocar no sólo la
ruptura irreversible del vínculo, sino además una
serie de enfrentamientos que pueden ser verbales y
físicos. Es así como pueden estar presentes un
abanico de acciones, tales como evitar el conflicto
sumiéndose en el silencio, pelearse con la pareja o bien
intentar reconquistarla.

El detenimiento de esta etapa, puede implicar que los
esposos posterguen la satisfacción de sus intereses
personales en pos de sostener la pareja, o bien de lo que
entienden como un sostenimiento de sus responsabilidades como
padres, lo cual de hecho no beneficia a la familia, sino por el
contrario, deriva en un deterioro general.

Es así, como esta fase se inicia con una
creciente infelicidad dentro del matrimonio y finaliza con la
decisión de separación y la consecuente marcha de
uno de los miembros de la pareja del hogar, lo cual conduce a la
desorganización familiar. De este modo se comienza a
transitar con mayor nitidez la siguiente etapa que se denomina de
divorcio propiamente dicho.

B.- DIVORCIO PROPIAMENTE DICHO

Comienza cuando se decide la separación y se
concreta la separación física de los miembros del
matrimonio. El abandono de uno de los cónyuges del hogar
se torna el momento más dramático de todo el
proceso. Muchos precipitan de forma impulsiva la
separación sin pensar en los problemas de la propia
supervivencia y en las repercusiones que tendrá en los
hijos, en su red familiar y en las finanzas. Para los hijos
éste es el momento donde han de enfrentarse a la realidad
del divorcio de los padres, y pueden tener varias reacciones
dependiendo de la edad, el sexo, el nivel de desarrollo, su
competencia, su estabilidad, el rol que ocupan en la familia, la
tensión que han experimentado, el sistema de apoyo
familiar, etc. Frecuentemente quedan en estado de shock y
continúan negando que la situación haya
cambiado.

Muchas familias que se separan experimentan sentimientos
intensos y súbitos de pérdida que no están
preparadas para manejar. Aparecen nuevos roles y
responsabilidades con los hijos, la casa, etc. Algunos miembros
se sienten culpables por haber abandonado los deberes parentales,
otros experimentan sentimientos de soledad, etc. Los hijos pueden
crear problemas tratando de juntar a los padres. A veces se ven
rechazados por sus amistades y por la familia extensa. Todos
estos sentimientos pueden ser desbordantes y llevar a una
reconciliación que restaure la seguridad. Este
período, que es bastante frecuente en las parejas, suele
ser particularmente difícil para los hijos que ven
realizados sus deseos de reconciliación. Cuando la
separación vuelve a ocurrir, es frecuente que aparezcan en
ellos problemas de conducta o escolares, quejas, problemas entre
los hermanos, conductas regresivas o depresiones que no
ocurrieron la primera vez.

Esta pseudo reconciliación puede mantenerse por
un plazo muy corto, dos o tres semanas, o dilatarse más de
un año. Cuando los conflictos vuelven a estallar se
produce una gran desilusión y sentimientos de fracaso.
Pasado este momento, los cónyuges empiezan finalmente a
llevar vidas separadas y a discutir la posibilidad del divorcio
en forma más abierta con los amigos y la familia de
origen. Se disuelve la relación de colusión que le
proporcionó a la pareja cierta protección durante
la crisis. Los esposos están abandonados a sí
mismos permitiéndose sentimientos de rabia, venganza e
intensa angustia.

A veces hacen intervenir a abogados, con amenazas de
represalias con relación a la custodia de los hijos, que
están en este momento en mayor riesgo de ser
dañados emocionalmente como resultado de la conducta de
los padres, quienes inmersos en sus propias problemáticas,
tienen poco tiempo y posibilidades para percatarse de lo que les
sucede a los hijos.

Es decir, que el paso fundamental requerido en este
momento, para que la decisión de desvincularse tome lugar,
es que los integrantes de la pareja acepten finalmente que no
pueden desarrollar una pareja satisfactoria, al no poder resolver
sus conflictos. Es importante tener presente que la
aceptación de esta realidad no es simultánea en los
miembros de la pareja y que nos podemos encontrar con ciertos
estira y afloja entre el cónyuge que propone la
desvinculación y quien se niega a ésta.

Esta etapa se produce una reorganización por
parte de los miembros de la pareja en torno a diferentes
áreas y relaciones. Las reorganizaciones que deben
concretarse se refieren a los hijos, el dinero, y las redes
sociales. Este período de reorganización posee los
siguientes momentos: el divorcio legal, el económico, y la
tenencia de los hijos.

1.- Divorcio
legal.

Inicia cuando las partes, conjuntamente o por separado,
comienzan los trámites legales del divorcio, con la
intención de cortar el vínculo legal, por lo cual
se consulta a abogados. No todas las parejas inician
trámites inmediatamente, algunas no lo hacen nunca o los
solicitan mucho tiempo después, cuando el trámite
se hace imprescindible por razones patrimoniales o para celebrar
un nuevo matrimonio.

Puede producirse o no la legitimación de la
separación. Existe en este momento un predominio de las
negociaciones, los arreglos y de hecho de las disputas. Los modos
de abordaje de las disputas son diversos, los miembros de la
pareja que se disuelve, pueden colocar en manos de un juez las
decisiones correspondientes a los temas antes mencionados, o bien
pueden recurrir a un accionar con mayor protagonismo, apareciendo
la mediación como opción.

Los sentimientos que prevalecen son los de
preocupación, indecisión, desvalimiento,
confusión, autocompasión, desamparo y
desconfianza.

2.- Divorcio
económico.

Como consecuencia del divorcio legal, se daría el
divorcio económico, que implica la separación de
bienes y las asignaciones económicas. Inmediatamente la
situación económica de ambos cónyuges se
torna diferente a la que existía durante el
matrimonio.

Cuando la mujer no trabaja fuera del hogar, aparece el
grave problema de mantener dos unidades familiares con un solo
sueldo. La asignación de la pensión
económica que debe aportar el cónyuge que no tiene
la custodia, en concepto de alimentos de los hijos, suele traer
dificultades, ya sea derivada de la falta de ingresos fijos o
comprobables, o del no cumplimiento posterior del
acuerdo.

Esto trae aparejada una gran sobrecarga para el
cónyuge custodio, que debe resolver ineludiblemente la
manutención de los hijos, con el consiguiente descenso de
la calidad de vida. En nuestra cultura, en la mayoría de
los casos es la mujer la que se encuentra en estas
circunstancias.

Esta etapa finaliza cuando es depositada la
última cuota alimentaria, de hecho suele durar muchos
años y presentar muchos conflictos. Este momento se
caracteriza por la emergencia de sentimientos de
confusión, furia, tristeza, soledad, alivio y
venganza.

3.- Divorcio coparental (tenencia y cuidado de
los hijos).

Es en este momento donde se negocian los acuerdos sobre
la tenencia, régimen de visitas, manutención de los
hijos y todos los puntos concernientes al cuidado y
protección de los mismos, teniendo como eje el considerar
cuál es la mejor solución posible para los hijos.
Aunque el divorcio implica la pérdida de la pareja, no
debería ocasionar un deterioro de la relación
parental. La convivencia y la organización familiar
cambian. En general los hijos pasan a estar bajo la tutela de uno
de los padres, y para el otro se establecerá un
régimen de visitas que hará variar la
relación anterior.

El ajuste de los hijos está relacionado a las
posibilidades de ajuste emocional de los padres y a la
posibilidad de ambos de compartir, desde la distancia, la
función parental, pudiendo separar los conflictos que
tuvieron como pareja de las responsabilidades que los unen como
padres.

Se pone de manifiesto, entonces la necesidad de mantener
y conservar un vínculo de colaboración y acuerdo
entre los ex-esposos de manera tal de preservar intacta la
función de padres, para lograr acuerdos viables para todas
las partes, cooperar en los problemas de custodia, visitas y
económicos. A partir de ahora, habrá que pensar
como padre y madre, y no más, como esposo y
esposa.

Los sentimientos presentes son: ambivalencia,
aturdimiento, incertidumbre, soledad, libertad, alivio,
optimismo, curiosidad, tristeza.

4.- Divorcio social o
comunitario.

Las relaciones en el seno de nuestra sociedad, se suelen
establecer por parejas; ante la separación los matrimonios
amigos se colocan a distancia para evitar el conflicto de
lealtades con cada uno de los miembros de la pareja. Suele ser
bastante difícil escuchar las críticas de ambos y a
veces implicarse suele traer aparejado muchos
disgustos.

En el círculo de parejas el recién
divorciado, se siente como un elemento discordante e impar, lo
que incrementa su sensación de soledad. Es común
también que los separados se encuentren con la
incomprensión inicial de sus padres o parientes
cercanos.

Las relaciones con la familia política pueden
complicarse, y aparecen una vez terminada la relación,
rencores y discrepancias que se mantuvieron tapadas durante el
matrimonio.

La reorganización de la relación con los
parientes, los amigos, los compañeros de trabajo y con
toda la red social que frecuentaba la pareja conyugal antes de la
disolución marital, es un proceso por demás arduo y
doloroso. Optimismo, indecisión, resignación,
excitación, curiosidad, arrepentimiento, tristeza,
búsqueda de nuevas amistades son sentimientos y acciones
presentes en este momento.

C.- POST – DIVORCIO

Es un período de exploración y
recuperación del equilibrio. Los ex-cónyuges
aceptan la situación vivida y logran la
reorganización familiar, lo cual abre el camino a lo que
se denomina divorcio psíquico o emocional. Ambos comienzan
a considerarse como personas independientes del otro como pareja,
lo cual no afecta el considerar o no al otro como co-progenitor.
Surgen de este modo sentimientos de autoconfianza y la
energía comienza a estar disponible, tanto para la
búsqueda de nuevos objetivos, como para ayudar a los hijos
a aceptar el nuevo estado de sus padres.

Se comienza a transitar el camino tendiente al
restablecimiento de la estabilidad. Es así como los
parámetros en torno a las visitas, manutención de
los hijos, el orden en la cotidianeidad de éstos se
equilibran.

Los cambios que toman lugar a nivel personal simbolizan
la reestructuración, ya que al existir una
reorganización de la propia identidad como separado, se
logra la reafirmación de las relaciones personales y a su
vez un incremento de la autoestima, la independencia y la
autonomía.

Hay que aclarar que el pasaje por estas etapas no se
realiza en una progresión lineal e ineludible, ya que una
familia o un individuo pueden permanecer estancados durante
muchos años en una de ellas. De allí que, hay que
tener presente que este proceso puede llevar un rango de tiempo
diferente en cada pareja, según las características
propias de la misma, y que es probable que en el proceso legal,
sean de difícil identificación.

La
mediación familiar como profilaxis

La mediación familiar es un método no
adversarial y voluntario para la gestión de conflictos,
que incluye un tercero neutral, el mediador familiar, con la
función de ayudar a que las partes involucradas en el
conflicto puedan negociar desde la colaboración, y poder
así alcanzar una resolución del mismo satisfactoria
para todos.

La mediación familiar surge cómo un modo
que ayuda a la familia cuando sola no logra resolver sus
problemas y se focaliza en el mejoramiento de las relaciones
futuras, en sanear las existentes en el presente, en ayudarlos a
encontrar soluciones que los satisfagan a todos, donde no exista
el que gane o el que pierda, convirtiéndose en un modelo
preventivo, que bien desarrollado, preparará a las partes
para enfrentar su nueva realidad y sortear con éxito las
futuras diferencias.

Objetivos de la
mediación familiar

El objetivo principal de la mediación familiar,
en esta clase de problemas, consiste en ayudar a negociar a las
partes, para encontrar una solución de compromiso a
conflictos generalmente derivados de la ruptura de la pareja,
tales como el desmembramiento de la guarda de los hijos y de los
roles parentales. Esto quiere decir, comenzar por dar respuestas
a preguntas que tal vez hasta ese momento no se habían
planteado, quién quedará al cuidado de los
niños, cómo y quiénes darán
satisfacción a sus necesidades, de qué manera
compartirá el cónyuge no custodio tiempo con los
hijos, de qué forma ambos padres se comunicarán,
respecto a las múltiples circunstancias de los
niños, la presencia de las parejas de los padres, la
integración de las familias ensambladas, el contacto de
los menores con otros parientes, etc., y cómo
distribuirán los cónyuges o concubinos los bienes
materiales adquiridos durante la convivencia. Acuerdos todos
ellos que comprometen el futuro de todos los miembros del grupo
familiar.

Será preciso entonces que se pongan de acuerdo
como mínimo tres de los subsistemas en que se puede
dividir la estructura de una familia: el subsistema marital
(formado por la pareja en su rol de esposos), el subsistema
paterno filial (formado por los padres y los hijos) y el
subsistema fraterno (compuesto por el grupo de hijos e hijas en
su faceta de hermanos).

El mediador estará así presente
principalmente para lograr que el rol paterno de cada uno de los
miembros del subsistema parental, sea reconocido y mantenido
después de la ruptura como ya hemos mencionado con
anterioridad.

Esta intervención de un tercero que facilita la
comunicación entre los cónyuges y potencia la
indagación de intereses (necesidades, temores, esperanzas,
deseos, preocupaciones, etc.) con el fin de mantener en
exclusividad el poder de la pareja sobre su futuro, que sirven
como materia prima para la búsqueda de posibles acuerdos,
de mayor calidad que las exigencias posicionales (venganza,
enojo, frustración etc.), y que ubica al mediador como
catalizador de sus decisiones, se ve fortalecida desde la mirada
del mediador, además frente a la crisis del propio proceso
judicial.

En efecto, al decir de Mauricio Mizrahi (1998):
"… la posmodernidad hizo entrar en crisis el modelo
controversial del proceso familiar instaurado en un rígido
esquema de racionalidad lógico-formal… que pensado
como una contienda entre dos oponentes (defensa, ataque y
contraataque) se transformó en un elemento que
retroalimentay amplifica el conflicto, con lo que se ingresa en
un juego de características perversas".

Continúa diciendo el autor que: "Existe
coincidencia en que ya no es apta la figura del juez
clásico- con un papel estático y
expectante-….La tradición del proceso escrito y el
excesivo apego a la ritualidad, genera la configuración en
los expedientes de una historia familiar paralela diferente a la
real, que a veces, adquiere vida propia y el evidente perjuicio
para los hijos afectados. No es seguro que los intereses de
éstos sean contemplados por los progenitores litigantes y
quizás tampoco por los profesionales que los asisten, ya
que, sin duda, responderán a las instrucciones de los
adultos".

Mizrahi (1998) aborda además la interdisciplina
cuando acota: "Por lo pronto no parece adecuado que en el proceso
de familia el juez trabaje aisladamente, sino que tiene que
presidir un equipo integrado por profesionales especializados:
asistentes sociales, psicólogos, psiquiatras, terapeutas
familiares…Ello permitiría indagar la naturaleza de
los verdaderos conflictos, con una comprensión más
abarcadora de los problemas sometidos a su conocimiento, lo que
conlleva a la adopción de resoluciones más justas y
que se compadezcan con la realidad".

Desde esta mirada crítica al sistema judicial y
desde el resurgimiento de metodologías de abordaje que
permiten operar a los jueces de familia desde nuevos paradigmas,
aparece la mediación familiar a decir de Navarro
Góngora, como: "Un espacio contenedor transitorio que
puede humanizar el divorcio y limitar los efectos negativos que
aquel puede tener sobre todos los que participan en él,
especialmente los hijos y las hijas".

Conclusiones

La práctica de la mediación en los
países en los que está implantada ha demostrado ser
un instrumento muy útil para gestionar y abordar la
ruptura de pareja. Por un lado, los acuerdos alcanzados, al ser
decididos y negociados por los propios protagonistas, son
más satisfactorios y se cumplen con más frecuencia.
Por otro, ello redunda en beneficio de los progenitores y, en
especial, de los menores quienes perciben que aquéllos
siguen actuando como padres. 

Como se ha estado demostrando, "las reacciones de los
hijos ante la separación de sus padres están
directamente relacionadas con la intensidad y calidad con que
venga revertido el procedimiento de separación o divorcio.
No son la separación o el divorcio en sí mismos,
sino la mala manera de ejecutarlos y la errónea
actuación posterior de los padres lo que conlleva
convivencias negativas para los menores. Los hijos pueden
superarlo si los padres cooperan. Si la separación es
conflictiva, la menor y el menor la experimentan en
términos de pérdida: se rompen los vínculos
afectivos con el padre o la madre, se pierde un modelo de
identificación, le crea inseguridades, pérdida,
etc.

Por último, la mediación familiar,
ayudará a corregir percepciones e informaciones falsas que
se puedan tener respecto al conflicto y/o entre los implicados en
este, creando un marco que facilite la comunicación entre
las partes y la transformación del conflicto.

Bibliografía

1.- Dworkin, Ronald., "Los derechos en serio".
1ª. Edición, Editorial Ariel, Barcelona,
España, 1997.

2.- Mizrahi, Mauricio., "Familia Matrimonio y
Divorcio". Editorial ASTREA, 1998.

3.- Risolia, María Matilde.,
"Mediación Familiar". Revista La Trama, Buenos
Aires Argentina, 2003.

Autor:

Mtro. Elías Meraz
Barajas*

Ponencia presentada con motivo de la
Tercera

Jornada de Actualización en
Derecho de Familia.

Mayo de 2011.