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Nacionalidad de las Sociedades




Enviado por Sidney Bravo



  1. Concepto general de
    la Nacionalidad
  2. La Nacionalidad
    dentro del derecho Comparado
  3. Los Acuerdos o
    Tratados de Protección y Promoción de
    Inversiones APPIS
  4. Jurisprudencia de
    la Corte Internacional de Justicia CIJ
  5. El Convenio de
    Washington
  6. Reclamación
    y Protección Diplomática
  7. Nociones
    doctrinarias sobre la Nacionalidad
  8. Bibliografía

Concepto general
de la Nacionalidad

La nacionalidad es un derecho inherente a la persona,
puesto que no contar con ella significaría ser un
apátrida. La idea moderna de nacionalidad tiene su origen
histórico en el concepto romano del status civitatis, que
se configura en las fuentes como ciudadanía romana o
condición de cives, que era uno de los hechos
determinantes de la capacidad de obrar de la persona junto con el
estado de libertad y el de familia (1). A partir del
siglo XIX comienza a surgir la idea moderna de nacionalidad con
doble carga ideológica. La primera es la idea de
nacionalidad como un vínculo que liga a un individuo o
súbdito con un determinado Estado. Esta concepción
es positivista y formal, la misma que acarrea dos consecuencias,
la primera resalta que el contenido de ese lazo o vínculo
será fundamentalmente jurídico político. La
segunda consecuencia radica en que cada Estado o legislador puede
con plena libertad decidir como pura cuestión de derecho
positivo quienes son o quienes le conviene que sean sus
nacionales o súbditos. Otros conciben que por encima y por
debajo del Estado existe o puede existir una realidad
histórica, cultural y social denominada Nación; que
se configura en una auténtica comunidad natural de
carácter orgánico, merced a la unidad de destino,
de historia y de características culturales de sus
componentes. Pertenecer a esta comunidad nacional no significa la
sumisión al Estado como organización
política y no puede ser nunca calificada arbitrariamente
por un derecho positivo, sino que es una consecuencia
sociológica que conlleva una serie de factores como la
prosapia (Ius Sanguinis) o el lugar de nacimiento
(Ius Soli), que no se pueden desconocer. Por ende la
nacionalidad deja de ser un vínculo jurídico
político entre el Estado y sus súbditos.

La nacionalidad es un estado civil
fundamental de la persona, que influye en su capacidad de obrar.
La nacionalidad no sólo posee carácter
constitucional o internacional sino que como estado y
condición de la persona y conforme a la tradición
histórica es una Institución de Derecho Civil.En el
Derecho Civil, la nacionalidad se concibe como la cualidad que
infunde a una persona de hecho de pertenecer a una comunidad
nacional organizada en forma de Estado (2). Se plasma
como un estado civil de la persona (status
civitatis).
Determinados derechos que le asisten a la persona
natural lo hacen idem a la persona jurídica tales como el
nombre (Denominación o razón social), la capacidad
(Capacidad civil o jurídica), el domicilio (domicilio
fiscal, legal), entre otros. En tal sentido nos interrogamos si
cuentan o no con nacionalidad las personas jurídicas? Al
respecto diversas legislaciones se han pronunciado sobre el
particular.

La Nacionalidad dentro del derecho
Comparado

2.1. Derecho Italiano. El
Código Civil Italiano de 1942; en su artículo 16
del título preliminar, ad litteram establece que: "El
extranjero es admitido a gozar de los derechos civiles atribuidos
al ciudadano, a condición de reciprocidad y salvo las
disposiciones contendidas en leyes especiales. Esta
disposición vale también en cuanto a las personas
jurídicas extranjeras" . Se infiere que las personas
jurídicas gozan de nacionalidad al igual que las personas
naturales.

2.2. Derecho EspañolEl tema de la
nacionalidad de las personas jurídicas es compartida por
el Código Civil Español vigente desde 1889; el
compendio normativo traído a colación, en su
artículo 9º, inciso 11 de su Título
preliminar, prescribe que "La ley personal correspondiente a las
personas jurídicas es la determinada por su nacionalidad y
regirá en todo lo relativo a capacidad,
constitución. Asimismo el Código en mención
en el artículo 26 establece que "Las corporaciones,
fundaciones y asociaciones, reconocidas por ley y domiciliadas en
España, gozarán de la nacionalidad española,
siempre que tengan el concepto de personas jurídicas con
arreglo a las disposiciones del presente Código. Las
asociaciones domiciliadas en el extranjero, tendrán en
España la consideración y los derechos que
determinen los Tratados o leyes especiales". Lo expuesto es
concordante con el artículo 5º del texto refundido de
la Ley de Sociedades Anónimas (Real Decreto Legislativo
Nº 1.564) que a la letra preceptúa que "Será
española toda sociedad anónima que tenga su
domicilio en territorio español, cualquiera que sea el
lugar en el que se hubiese constituido".2.3. Derecho
Argentino. 
Cabe mencionar dentro de Derecho comparado al
Código Civil argentino, vigente desde 1871, el mismo que
en su artículo 44, Libro Primero (Derecho de Personas)
dispone que "Las personas jurídicas nacionales o
extranjeras tienen su domicilio en el lugar en que se hallaren, o
donde funcionaren sus direcciones o administraciones principales,
no siendo el caso de competencia especial" . Según el
ordenamiento sustantivo civil argentino prima facie et in
extenso, se infiere que las personas jurídicas tienen
nacionalidad.

2.4. Código de Derecho Internacional
Privado. 
El Código de Bustamante, Tratado de la
Habana o Código de Derecho Internacional Privado, en su
artículo 9º, Libro I (Derecho Civil Internacional),
establece que"Cada Estado contratante aplicará su propio
derecho a la determinación de la nacionalidad de origen de
toda persona individual o jurídica…". A su vez los
artículos 16, 17, 18 y 19 disponen que "La nacionalidad de
origen de las Corporaciones y de las Fundaciones se
determinará por la Ley del Estado que las autorice o
apruebe". "La nacionalidad de origen de las asociaciones
será la del País en que se constituyan y en
él deben registrase o inscribirse si exigiere ese
requisito la legislación local". "Las sociedades civiles,
mercantiles o industriales que no sean anónimas,
tendrán la nacionalidad que establezca el contrato social
y en su caso la del lugar donde radicare habitualmente su
gerencia o dirección principal". "Para las sociedades
anónimas se determinará la nacionalidad por el
contrato social y en su caso por la ley del lugar en que se
reúna normalmente la Junta General de Accionistas y, en su
defecto, por la del lugar en que radique su principal Junta o
Consejo Directivo o Administrativo". El compendio citado forma
parte de nuestro derecho nacional, tal cual lo preceptúa
el artículo 55 de nuestra Constitución de
1993.

Los Acuerdos o
Tratados de Protección y
Promoción de Inversiones
APPIS

 Los APPIS, casi en su totalidad con algunas
excepciones como el de la Argentina, país para el cual
prevalece la sede social; definen la nacionalidad de una persona
jurídica, sobre la base del criterio de que su
constitución se haya llevado a cabo en un país
signatario del acuerdo. La nacionalidad de las sociedades
definida en algunos APPIs sobre la base del criterio de control,
a largo plazo, podría llegar a considerarse como una regla
de derecho internacional consuetudinario. Dentro del panorama de
la proliferación de acuerdos bilaterales en materia de
inversiones surgen opiniones que califican estos acuerdos como
una expresión consuetudinaria internacional. En este
contexto se plantea que un inversionista goza de
protección, a pesar de que el Estado receptor no haya
suscrito un acuerdo con su país de origen, pero sí
celebró los APPIs con otros socios comerciales.(3) De
este último hecho se deduce que el Estado receptor
reconoce, generalmente, los derechos básicos de las
personas que inviertan en su territorio. Se afirma, asimismo, que
ante la situación en que el país receptor no haya
suscrito ningún APPI, pero sea signatario del Convenio de
Washington, los precedentes desarrollados en el proceso de
aplicación de los APPIs pueden servir como fuentes
normativas, dado que constituyen parte del derecho internacional
y éste resulta aplicable en virtud del art. 42 del
Convenio. El derecho internacional sería aplicable no
sólo para llenar lagunas en el derecho nacional del Estado
receptor, sino en el caso de conflicto entre estos dos
regímenes normativos.Se cuestiona sobre la relación
entre los acuerdos internacionales y el derecho consuetudinario
ha sido tratado ampliamente en la jurisprudencia arbitral del
Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA). En
el caso Mondev v. USA, el tribunal apuntó a la alta
difusión de los APPIs y a su carácter uniforme y,
por otro lado, subrayó la naturaleza evolutiva del derecho
internacional. Por su parte, el tribunal del caso UPS v. Canada
dio a entender que no observaba una contradicción
inconciliable entre lo que es el derecho internacional
consuetudinario y los tratados interestatales.Conforme a estos
antecedentes es probable que el contenido de los APPIS y
demás acuerdos, en el futuro, llegue a considerarse como
expresión del derecho consuetudinario. Con ello, mientras
más difusión tenga el concepto de nacionalidad
basado en el criterio de control, sea en esos acuerdos, sea
vía interpretación de la jurisprudencia arbitral,
también podría consolidarse una costumbre
internacional en tal sentido. (4) Dicho resultado
sería conforme con los objetivos y propósitos del
marco regulatorio de la inversión extranjera y
correspondería al tratamiento diferenciado al cual se
encuentra sometido hoy el principio de la personalidad
jurídica propia de las sociedades.

Jurisprudencia de
la Corte Internacional de
Justicia CIJ

 La nacionalidad de las personas jurídicas,
dentro del Derecho Internacional por tradición se ha
estudiado y analizado conforme a dos problemas resueltos por la
Corte Internacional de Justicia (CIJ). El primero, llevó
por epígrafe "Barcelona Traction" (1970); Bélgica
pretendía ejercer protección diplomática de
sus nacionales, accionistas de una sociedad anónima
constituida en Canadá. Dicha sociedad argumentaba haber
sufrido perjuicios como efecto de ciertas medidas expropiatorias,
entabladas contra su subsidiaria española. La Corte
resolvió que Bélgica carecía de jus standi,
puesto que la afectada por tales medidas era una
compañía nacional de otro Estado, es decir,
canadiense. El fallo de la CIJ se fundamentó,
parcialmente, en el principio de separación liminar entre
la personalidad jurídica de una compañía con
respecto a la de sus socios. Ello significa que los accionistas
sólo pueden reclamar indemnización por daños
derivados de las violaciones de sus derechos que les correspondan
en su calidad de socios. Se les niega la indemnización por
perjuicios que pudieran haber sufrido indirectamente, como
propietarios de la sociedad perjudicada. Esta solución fue
interpretada como un claro rechazo del criterio de nacionalidad
de los socios como fundamento para definir la nacionalidad de la
persona jurídica (5). Empero, permitió
concluir que la nacionalidad de las sociedades está
supeditada al lugar de su constitución.

El segundo caso, se denominó Electronica Sicula
(ELSI), se había incoado a raíz de la
expropiación por parte de las autoridades italianas de una
sociedad constituida bajo las leyes de ese país, pero
cuyas acciones pertenecían en un 100% a una
compañía norteamericana. En este caso, era
permisible aplicar el Tratado de Amistad, Comercio y
Navegación y un Protocolo Suplementario suscrito entre las
partes. La CIJ rechazó la demanda interpuesta por los
Estados Unidos de Norteamérica, pero no declinó su
jurisdicción, no obstante tratarse de una empresa local.
Lo anterior pudo entenderse como que la Corte, para determinar la
nacionalidad de la sociedad, se habría inclinado a favor
del criterio del control, soslayando el de la constitución
de la sociedad. Sin embargo, la nacionalidad de ELSI no se
consideró como un tema relevante para la resolución
de esta controversia. La decisión de la CIJ se
motivó y fundamentó en cuestiones más bien
de facto que jurídicas. La ausencia de una referencia
más explícita al tema de la nacionalidad en el
fallo generó como consecuencia que un juez de la CIJ
emitiera un voto concurrente en el que, aunque convergía
con la sentencia, empero disentía de sus fundamentos. En
este voto se retomaban los argumentos de Barcelona Traction como
antecedente y se afirmó que el tenor literal del Tratado
aplicable al caso no permitía in extenso proteger a ELSI
de la forma que planteaba el fallo. Al mismo tiempo, otro juez de
la CIJ votó en contra de la sentencia. En su
argumentación puso de relieve la injusticia en que
caía la Corte al negar a los inversionistas la
protección ante los perjuicios que habían sufrido
indirectamente, con lo cual se afectaba el objetivo primordial de
promoción de las inversiones prescritas en el
Tratado.

El Convenio de
Washington

 Mediante el Convenio Sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones Entre Estados y Nacionales de Otros
Estados, fue establecido el Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), bajo el patrocinio
del Banco Mundial, institución que se había
dedicado previamente, de manera informal, a la resolución
de este tipo de controversias. Para que el Centro asuma la
resolución de una controversia, sometida a su potestad se
debe cumplir con determinados requisits sine qua non, como son:
a) que la disputa surja directamente de una inversión; b)
que la disputa se plantee entre el Estado receptor de la
inversión y un nacional de otro Estado, siendo ambos
países signatarios del Convenio, y por último c)
que las partes hayan acordado someter el arbitraje al tribunal
del CIADI (art. 25.1 del Convenio).Lo supra mencionado permite
colegir que el concepto de nacionalidad juega un rol
preponderante al momento de determinar la jurisdicción del
Centro. Pero cabe resaltar que el Convenio no contiene una
definición explícita de la nacionalidad de las
personas jurídicas.

En el art. 25.2.b, sólo se exige que
la persona jurídica 'tenga la nacionalidad de un Estado
Contratante distinto del Estado parte en la diferencia'. Procurar
entender el significado de ese concepto, nos obliga a atender a
los propósitos del CIADI. En otras términos, puesto
que este precepto tiene por finalidad plasmar "los límites
dentro de los cuales se pueden someter las diferencias a
conciliación o arbitraje bajo los auspicios del Centro,
los autores del Convenio han considerado preferible otorgar a las
partes amplias facultades para que ellas lleguen a un acuerdo en
lo concerniente al significado del término
nacionalidad. (6) Ergo se debe aceptar toda
definición de nacionalidad basada en argumentos
razonables.Cabe comentar que para el CIADI ha resultado relevante
el lugar de constitución de la persona jurídica o
el de su incorporación, que suele coincidir con el
criterio de la sede social. Idem, se estima admisible un acuerdo
celebrado entre el Estado receptor y el inversionista con el
propósito de definir la nacionalidad, el cual resulta
particularmente trascendente si la aplicación de distintos
criterios lleva a resultados disímiles. Sin embargo, la
validez de este acuerdo dependerá de las circunstancias de
hecho, ya que no podrá ser consagrada una nacionalidad
ficticia del inversionista que no se base en ninguno de los
factores objetivos.La interpretación sistemática
del precepto anterior supra expuesto, se configura como
óbice para definir, en forma genérica, la
nacionalidad de las personas jurídicas de conformidad con
la nacionalidad de sus socios. Ello merced a que el tenor del
artículo. 25.2.b in fine prescribe que puede ser tratada
como extranjera una persona jurídica constituida en el
territorio nacional, si las partes hubieren acordado atribuirle
tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar
sometida a control extranjero. El tenor literal de la norma
permite concluir que se trata de una situación
excepcional. Para que esta excepción produzca efectos
jurídicos, es necesario, primero, que el control
extranjero sea un hecho real y, segundo, que el Estado receptor
haya expresado su anuencia de brindar a tal sociedad local un
trato que correspondería a las extranjeras. Los tribunales
arbitrales han establecido que dicho acuerdo puede ser
implícito y puede expresarse, por ejemplo, en que el
Estado receptor acepte el arbitraje del CIADI, el cual,
reconocidamente, se configura como un foro para dirimir
controversias con extranjeros. Vale decir, el Convenio de
Washington contempla una alteración del criterio de la
constitución de la sociedad, favoreciendo el criterio del
control sobre la empresa, como el elemento de mayor relevancia
para determinar su nacionalidad.

En la reciente práctica del CIADI,
se han presentado casos que requerían decidir sobre la
posibilidad de tratar a una sociedad local como extranjera. Estos
casos no deben ser confundidos con aquellos que involucran a
sociedades locales en las que los inversionistas extranjeros
poseen tan sólo participaciones minoritarias y no ejercen
control. Los tribunales del CIADI han reiterado que tales
accionistas sí gozan de protección en virtud de los
tratados internacionales. Éstos, además de
garantizar la protección al inversionista extranjero, se
extienden también a su inversión.El Convenio de
Washington permite determinar la nacionalidad de una sociedad
según la nacionalidad de la persona que ejerce control
sobre ella, cabe poner de relieve que dicho instrumento no define
el concepto de control extranjero. Ante esta ausencia,
debería tenerse en cuenta los criterios de control
comúnmente desarrollados. Por lo cual, el primer elemento
a considerar es la participación mayoritaria, absoluta o
relativa, en el capital de la persona jurídica, por parte
de los socios extranjeros y su posibilidad de influir en la
administración de la sociedad. Se observa que los
tribunales del CIADI tienden a seguir con el examen del posible
control extranjero hasta encontrarlo en manos de nacionales de un
país signatario del Convenio, en esa etapa finaliza la
búsqueda. En tal contexto, cabe interrogarse si el
Centro tendrá jurisdicción cuando el control
empresarial lo ejerce en última instancia una
compañía que no tenga nacionalidad de un
país signatario del Convenio. Responder a esta inquietud,
permitiría aclarar el concepto de control que subyace al
régimen de protección de las inversiones en el
ámbito internacional, en cuanto a si se trata o no de un
control efectivo.

El problema fue discutido en el caso
Autopista Concesionada de Venezuela (Autocoven), C.A. v.
Bolivarian Republic of Venezuela. Dicha controversia nació
a raíz de una inversión efectuada por una empresa
mexicana que constituyó en territorio venezolano una
Sociedad, Autocoven, con el objeto de operar como concesionaria
para la construcción y atención de autopistas.
México no es parte del Convenio de Washington, por lo cual
las partes acordaron someter sus eventuales controversias a un
arbitraje interno. A su vez ipso facto pactaron que "si el
accionista o accionistas mayoritario(s) de la concesionaria
llegara(n) a ser nacional(es) de un país en el que se
encuentra vigente el Convenio sobre Arreglo de Diferencias
Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados", procedería el arbitraje del CIADI. Asimismo,
acordaron "atribuirle a la concesionaria una persona
jurídica venezolana sometida a control extranjero
(…), el carácter de Nacional de otro Estado
Contratante para todos los fines de la aplicación de esta
Cláusula y de las disposiciones del Convenio".
Posteriormente, el inversionista mexicano, con aprobación
del Gobierno venezolano, transfirió el 75% de las acciones
de Autocoven a una sociedad que era su subsidiaria que se
había constituido y operaba en Florida. Al surgir la
controversia entre Autocoven y Venezuela, y siendo los estados
Unidos de Norteamérica un Estado parte del Convenio de
Washington, la empresa acudió al CIADI.Venezuela se
oponía a la jurisdicción del CIADI e invocaba a
favor de su postura que el artículo. 25.2.b
concernía al control extranjero efectivo. Sostenía
que la participación mayoritaria de la
compañía norteamericana había sido una mera
formalidad, ya que el control efectivo lo seguía
ejerciendo la matriz mexicana. Aunque el tribunal se
mostró de acuerdo con que no son los criterios formales,
sino aquellos económicos, los que mejor reflejan la
realidad, finalmente rechazó la interpretación
propuesta por Venezuela. Subrayó que el artículo 25
es un numerus apertus, puesto que en lugar de restringir los
criterios aplicables, deja abierta su determinación a
través de la decisión autónoma de las
partes. Éstas habían definido el control extranjero
en virtud de la participación mayoritaria en el capital,
sin haber especificado el carácter efectivo del control.
El tribunal, asimismo, señaló que el lugar de
constitución de la persona jurídica era el criterio
decisivo para determinar su nacionalidad. Paralelamente
indicó que no contaba con antecedentes para 'levantar el
velo societario' de la empresa estadounidense y declararla
mexicana para los efectos del pleito. Esto, debido a que no se
trataba de una sociedad ficticia con la cual se buscara cometer
un fraude a la ley o un abuso de derecho. En cambio, era una
sociedad de larga trayectoria empresarial tanto en el mercado de
los estados Unidos como a nivel internacional.

La solución del tribunal tuvo como pilares de
motivación y fundamentación primordialmente, la
interpretación de la cláusula contractual convenida
por las partes, evaluada a la luz de los límites
establecidos por el artículo. 25.2.b. y declarada
admisible dentro de este marco. Una conclusión fundamental
que surge de este caso consiste en que sólo procede
recurrir al levantamiento del velo societario para ampliar el
ámbito de protección de los inversionistas
extranjeros y no para restringirlo, a menos que usar el criterio
de constitución significara amparar una conducta abusiva o
fraudulenta.Por otro lado, la conclusión que se desprende
del caso Autocoven ha sido puesta en tela de juicio en el marco
de otra controversia planteada ante el CIADI, a saber, Tokios
Tokel-s v. Ukraine. En dicha ocasión, la solicitud de
arbitraje fue presentada por una sociedad lituana que
había constituido una empresa subsidiaria en Ucrania,
manteniendo el 100% de las acciones de esta última en su
poder. La demandante se basaba en el APPI suscrito entre los dos
países e invocaba múltiples violaciones a los
derechos del inversionista. Tales violaciones se expresaban en
diversas actuaciones hostiles por parte de las autoridades del
Estado receptor, y que ella atribuía a una
persecución de carácter político.

Lo singular del caso se entiende por el hecho de que el
99% del capital de la sociedad lituana se encontraba en manos de
nacionales ucranianos, por lo que a juicio de este país
inhabilitaba al CIADI para conocer del caso, tanto en virtud del
artículo 25.1 como según lo que establecía
el citado APPI.(7) Este último consagraba que la
nacionalidad de las personas jurídicas dependía del
lugar de su constitución. Asimismo, contemplaba la
posibilidad de extender el ámbito de aplicación del
APPI a sociedades constituidas en un tercer país, pero
controladas por nacionales de los Estados partes. En otros
términos, recurría a la técnica del
levantamiento del velo societario y determinaba la nacionalidad
de las personas jurídicas conforme al criterio del
control.

Ucrania afirmaba que este precepto debía
interpretarse no sólo para ampliar el ámbito de
aplicación del APPI, sino también para reducirlo,
puesto que la norma reflejaba un principio general de
primacía del criterio económico por sobre uno
formal. Empero, el tribunal rechazó los argumentos de
Ucrania, afirmando que el artículo 25.2.b del Convenio de
Washington no se aplicaba para restringir la jurisdicción
del Centro. Tal como en el caso Autocoven, de las circunstancias
no se desprendía que hubiese existido alguna conducta
abusiva por parte del inversionista, que justificara la
aplicación de la doctrina del levantamiento del velo
societario. Por lo anterior, concluyó que la sociedad
lituana debió ser tratada como nacional de Otro Estado.
Paralelamente, declaró que las acciones que ésta
poseía en la subsidiaria establecida en el país
demandado, constituían una inversión, sin importar
de dónde había provenido el capital para
efectuarla.En este caso no se discute la nacionalidad de la
empresa local en el contexto del artículo 25.2.b, en
razón a que Ucrania, el Estado receptor, en ningún
momento había consentido en otorgarle el trato
específico previsto por esta norma. Más bien, la
polémica se desarrolla en torno a la nacionalidad de la
sociedad lituana, autora de la inversión. No obstante esta
diferencia, la conclusión del tribunal con respecto a la
determinación de la nacionalidad de las sociedades
coincide con aquella elaborada en el caso Autocoven. Quiere
decir, tanto el concepto de control extranjero como el de la
nacionalidad de las empresas, únicamente se definen con
ayuda del levantamiento del velo societario, con tal de ampliar
el ámbito de aplicación del Convenio de Washington
y no viceversa.

El caso Tokios Tokels v. Ukraine llama la
atención por el hecho particular de que el presidente del
tribunal arbitral haya emitido una opinión disidente del
dictamen oficial, y cuya objeción principal fuera dirigida
en contra de la filosofía del fallo. En dicha
opinión disidente se argumenta que la decisión
alcanzada por el tribunal arbitral es disconforme con los
objetivos y el espíritu del Convenio de Washington, a
saber, promover la inversión extranjera, facilitando la
resolución de conflictos entre los Estados receptores de
la inversión y los inversionistas extranjeros.Según
lo que establece el artículo. 31 de la Convención
de Viena, en relación a la interpretación de los
tratados, el artículo. 25 del Convenio de Washington
debió haber sido interpretado de conformidad con los
propósitos del Tratado. Para definir la nacionalidad del
inversionista, es indispensable tener en cuenta que el objetivo
del CIADI es la promoción de las inversiones
internacionales, sin que tengan importancia inversiones
nacionales. Se plantea que, aunque las partes conforme a la
autonomía privada a la hora de adoptar los criterios de la
nacionalidad de las sociedades, ella no las puede conducir a
establecerla fuera de los límites previstos por el
Convenio del CIADI. A criterio del presidente del tribunal, en
este caso ni siquiera se trataba de aplicar la doctrina del
levantamiento del velo. Más bien, en virtud de los hechos
reales, el CIADI carecía de jurisdicción para
resolver dicha controversia.

Los argumentos que aduce la opinión disidente
logran convencer en términos generales,
destacándose aquel que se refiere a la necesidad de
mantener las disputas entre el Estado y sus nacionales en el
ámbito de la justicia interna. Sin embargo, esa postura
parece desconocer la actual complejidad de las estructuras
empresariales de la economía global. Si el inversionista
de un Estado se estableciera en otro, desarrollando allá
una actividad empresarial efectiva pudiendo acceder a las fuentes
del financiamiento, tecnología, industria, know-how de ese
país, su empresa sufriría de una limitación
poco justificable al momento de invertir en su país de
origen, en razón a que no contaría con los mismos
derechos que sus competidores extranjeros. A contrario sensu, la
solución mayoritaria ofrece una herramienta más
flexible que, por un lado, permite alcanzar una solución
conforme con los objetivos del Convenio de Washington. Por otra
parte, permite atender a las circunstancias de cada caso
particular, evitando que se otorgue protección a un
inversionista que intente abusar de un concepto formal de
nacionalidad.

En síntesis, por regla general, la nacionalidad
de las personas jurídicas se determina sobre la base del
criterio del lugar de su constitución. Al mismo tiempo,
sólo sería procedente definir la nacionalidad de
las sociedades con el criterio del control, para ampliar el
ámbito de aplicación del Convenio de Washington.
Finalmente, levantar el velo societario para restringir el
ámbito de aplicación del Convenio corresponde tan
sólo cuando el inversionista nacional no haya desarrollado
ninguna actividad real por medio de su empresa constituida en el
extranjero.

Reclamación y Protección
Diplomática

 La protección diplomática dentro de
la esfera jurídica internacional, permite plantear la
reparación debida a uno de sus nacionales por perjuicios
que otro Estado le hubiere causado ilícitamente,
según el derecho internacional. Los sujetos protegidos son
tanto las personas físicas como jurídicas. Con
respecto a éstas últimas, se plantea el problema de
las sociedades mercantiles. Lo que se cuestiona es si debe
atenderse a un criterio formal o sustancial para determinar la
nacionalidad de la sociedad. (8) Según el
criterio formal, dicha nacionalidad será la del lugar de
constitución de la sociedad o de la sede central.
Según el criterio sustancial, el Estado al que pertenecen
la mayoría de los accionistas o los que controlen la
sociedad, será quien ejercerá la
protección.

6.1. Requisitos sine que non de procedencia de la
Protección Diplomática. 
La doctrina en
general coincide en señalar que, los requisitos necesarios
para que proceda la protección diplomática son los
siguientes (9):1. Que el individuo o persona jurídica
lesionada posea la nacionalidad del Estado que lo
protege.

2. El agotamiento de los recursos internos del Estado
que lo lesiona.

3. Que no haya intervenido en la política interna
del país en cuestión de una forma tal que los
hechos de los cuales se agravia hayan sido resultante directa de
dicha injerencia. Es lo que habitualmente se denomina
"teoría de las manos limpias".

4. El ejercicio de la protección
diplomática queda supeditado a la discrecionalidad del
Estado protector, éste de acuerdo a la problemática
política existente, decidirá dar o no lugar a dicha
protección.

5. Que el individuo que va a ser protegido no goce de
protección propia por su calidad de funcionario
internacional o diplomático, ya que en este caso su
situación se encuadraría dentro de las reglas de
las inmunidades diplomáticas. George
SCELLE (10), defensor de la teoría objetiva,
afirma que, la protección diplomática consiste en
el simple ejercicio de la competencia propia de un órgano
internacional. La personalidad y sobre todo la nacionalidad del
sujeto de derecho cuyos intereses están involucrados en la
acción de garantía y protección, deben
quedar relegadas a un segundo plano, puesto que es una
intervención de índole jurídica y no
política, en el interés de la realización
del derecho (interés objetivo) y no en el de un individuo
o de un grupo determinado (interés subjetivo). De acuerdo
a esta teoría, la discrecionalidad en el otorgamiento de
la protección es inadmisible, la protección debe
ser ejercida todas las veces que una situación
jurídica esté en peligro. La protección
diplomática nacida a raíz de la reclamación
diplomática, está restringida en nuestro
país, merced a lo dispuesto por el segundo
parágrafo del artículo 63 (Cláusula Calvo)
en concordancia con el artículo 71 de la
Constitución Política del Perú.

Nociones
doctrinarias sobre la Nacionalidad

 Para algunos especialistas de la materia,
las personas jurídicas cuentan con nacionalidad; ergo
citaremos algunos de éstos: así tenemos a Diez
Picazo (11), quien afirma, que es un hecho indudable
que las personas jurídicas tienen una nacionalidad y
sostiene que la importancia de la atribución de la
condición de nacional es clara, amparando su
concepción de acuerdo a lo preceptuado tanto en el
Código Civil Español, El Código de Comercio
y el texto refundido de la sociedad anónima
española vigente. Para otros la nacionalidad de las
personas jurídicas es una consecuencia natural de la
personalidad jurídica. A su vez arguyen que la
nacionalidad es imprescindible a efectos que las personas
jurídicas puedan contar con vínculos sólidos
con un estado, para efectos tributarios, jurisdiccionales y de
protección diplomática. Al nacer una persona
jurídica se vincula con un Estado y con él debe
cumplir sus obligaciones tributarias, asimismo la nacionalidad
permite fijar los jueces y tribunales ad-hoc a los cuales
están sometidas las personas jurídicas. Y
finalmente, la nacionalidad de las personas jurídicas
permite colegir, cual es el estado que debe otorgarles
protección diplomática. Sin embargo, existe otra
facción doctrinaria que no comparte la posición
antes señalada, argumentando que las personas
jurídicas carecen de nacionalidad; al respecto afirman que
la nacionalidad es el vínculo jurídico que une a la
persona con el Estado, por tanto las personas jurídicas no
pueden tener ni tienen derechos políticos ni los
vínculos afectivos nacionales que si enmarcan las personas
naturales. Por otro lado, tampoco es necesario que las personas
jurídicas tengan que contar con nacionalidad para efectos
fiscales, jurisdiccionales o de protección
diplomática, ya que tratándose del primero se
establece conforme al lugar donde se ejecutan las operaciones que
generan renta, mas no por la nacionalidad del obligado. Respecto
a la jurisdicción, la competencia de los tribunales
está supeditada a diversos factores, dentro de los cuales
no cuenta la nacionalidad. La protección
diplomática nacida a raíz de la reclamación
diplomática, está restringida en nuestro
país, merced a lo dispuesto por el segundo
parágrafo del artículo 63 (Cláusula Calvo)
en concordancia con el artículo 71 de la
Constitución Política del Perú.

Jean Niboyet, define a la nacionalidad como
"un vínculo jurídico y político establecido
entre el individuo y el Estado". Empero para otros entendidos,
también la nacionalidad determina numerosas relaciones de
Derecho privado, esto es que la nacionalidad influye en muchos
casos en el estado y capacidad de ejercicio o civil tanto de
personas naturales como de jurídicas.Roberto MacLean
Ugarteche, citado por Elias Laroza (12), afirma que "La
nacionalidad de las personas jurídicas es un concepto
absoluto, que ha caído en desuso y cuya aplicación
y empleo en el Derecho Internacional Privado han sido dejados de
lado desde hace más de treinta años para
atrás. No obstante la supervivencia de cuerpos
legislativos que hacen referencia a sociedades nacionales y
extranjeras hace necesario comparar el alcance de este
término actualmente" En otra de sus obras, el autor en
mención arguye que "La existencia de las personas
jurídicas de derecho privado, debe ser determinada de
acuerdo a la ley del país de su constitución. La
misma ley determina la capacidad civil de las personas
jurídicas, no pudiendo ser en ningún caso la de las
constituidas en el extranjero, ni contraria al orden
público . Es también un principio que las personas
jurídicas de derecho privado no tienen nacionalidad,
aunque se puede recurrir en algunos casos a exigir determinada
nacionalidad u otros requisitos de los accionistas para
otorgarles ciertos beneficios, concedidos a las personas
naturales nacionales".Luis Marchand Stens (13), expresa
que "También se habla de la nacionalidad de las
Sociedades, asociaciones, corporaciones, etc., es decir, de la
nacionalidad de las personas jurídicas. Pero tanto
respecto de las cosas como de las personas jurídicas debe
entenderse el atributo de la nacionalidad, como una
metáfora para indicar, tratándose de las cosas, el
lugar de origen, la nacionalidad del propietario o el
régimen jurídico aplicable y tratándose de
las personas jurídicas el estatuto que,
jurídicamente, subordina la vida y efectos de la entidad a
una legislación determinada. Por consiguiente
tratándose de personas jurídicas o bienes, no debe
entenderse la nacionalidad en el sentido socio-político
del término, sino como una alusión figurada para la
operabilidad de determinado régimen
jurídico".

Para Enrique Elias Laroza, no fue sencillo
adoptar una posición categórica ante un tema tan
complejo, sin embargo se inclinaba decididamente por la
teoría de la no nacionalidad de las personas
jurídicas, pero admitiendo que existen argumentos en la
tesis contraria.

Para nosotros, las personas
jurídicas, si tienen nacionalidad por diversos factores
como son el lugar de constitución, donde se ubica su sede
social (domicilio legal), por el lugar donde efectúan sus
principales operaciones, por el fuero jurisdiccional al que se
someten, empero, principalmente porque la nacionalidad, es un
vínculo jurídico, social y económico de
quien puede ser sujeto de derechos y obligaciones y, la persona
jurídica lo es.

Y nuestra legislación se pronuncia
respecto a la nacionalidad de las personas jurídicas? No,
ni la Constitución Política del Perú de
1993, ni la ley de la nacionalidad Nº 26574, ni el
Código Civil de 1984, ni la Ley General de Sociedades
Nª 26887; ergo, aparentemente la discusión no es a
nivel legislativo, sino doctrinario.

Sin embargo es menester comentar que el Código de
Bustamante, producto del Tratado de la habana que fue suscrito
por el Perú en 1928 y ratificado por el Presidente Augusto
B. Leguía en el año de 1929, en sus
artículos 18 y 19 regula la nacionalidad de las
sociedades. Pues bien el artículo 55 de nuestra
Constitución vigente, consagra que Los tratados celebrados
por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. En
tal virtud el Tratado en mención forma parte de nuestra
legislación, por lo cual concluimos, que sí
contamos con una norma que regula la nacionalidad de las
sociedades. Asimismo Si bien nuestra Constitución no se
pronuncia diáfanamente respecto a la nacionalidad de las
personas jurídicas, como tampoco lo hace la ley de la
nacionalidad Nº 26574; empero cabe resaltar lo establecido
en el artículo 63, segundo parágrafo de nuestra
Constitución, bajo el siguiente tenor: "En todo contrato
del Estado y de las Personas de Derecho Público con
extranjeros ( se infiere tanto personas naturales como
jurídicas indistintamente) domiciliados (en el
Perú), consta el sometimiento de éstos a las leyes
y órganos jurisdiccionales de la República y su
renuncia a toda reclamación diplomática". Este
precepto es concordante con lo prescrito por el artículo
71 de la Constitución glosada, el mismo que ad pedem
litterae
consagra lo siguiente: "En cuanto a la propiedad ,
los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas,
están en la misma condición que los peruanos, sin
que, en caso alguno puedan invocar excepción ni
protección diplomática". Lo citado es concordante
con lo plasmado en el artículo 2073 de nuestro
Código Civil de 1984; El primer párrafo del
artículo traído a colación, consagra que "La
existencia y la capacidad de las personas jurídicas de
derecho privado, se rigen por la ley del país en que
fueron constituidas"; a su vez el párrafo cuarto, precisa
que "La capacidad reconocida a las personas jurídicas
extranjeras, no puede ser más extensa que la concedida por
la ley peruana a las nacionales.

Finalmente el artículo 406 de la Ley General de
Sociedades, Ley N° 26887, lleva como epígrafe "Efectos
en la sucursal de la fusión o escisión de la
sociedad principal extranjera", dándonos a entender que
existen sociedades (personas jurídicas) tanto nacionales
como extranjeras.

Luego de la exposición efectuada, como
colofón, concluimos que las sociedades (mercantiles y
civiles), sí tienen nacionalidad.

Bibliografía

(1)DIEZ PICAZO; Luis. Sistema de Derecho
Civil, Volumen I, Octava Edición, Editorial Tecnos,Madrid,
1994,. Pág. 302.(2)DE CASTRO Y BRAVO, Federico. Derecho
Civil, Tomo I, Madrid, 1991.(3)MARTENS F. Tratado de Derecho
Internacional, Editorial La España Moderna,Tomo I,
traducción al español por Fernandez Prida, Madrid,
)(4) MARTENS F. Op. Cit. (3).(5) JIMÉNEZ DE
ARÉCHAGA, Eduardo. El Derecho Internacional
Contemporáneo,Tecnos, Madrid,1995.(6) JIMENEA DE ARECHAGA,
Eduardo. Op. Cit. (5)(7) JIMENEA DE ARECHAGA, Eduardo. Op. Cit.
(5)(8) SÁENZ DE SANTA MARÍA, M. Paz Andrés:
"Discrecionalidad en el ejercicio dela protección
diplomática y responsabilidad del Estado en el orden
interno" enAnuario de Derecho Internacional Público, tomo
III, 1996.(9) CAHIER, Philippe: Derecho Diplomático
Contemporáneo, Rialp, Madrid, 1985.(10) SÁENZ DE
SANTA MARÍA, M. Paz Andrés Op. Cit. (8).(11) DIEZ
PICAZO; Luis. Op. Cit. (1)(12) ELIAS LAROZA, Enrique. Derecho
Societario Peruano, Normas Legales, Trujillo.Perú,
2000.(13) ELIAS LAROZA, Enrique. Op. Cit. (12).(*)

 

 

Autor:

Sidney Alex Bravo Melgar

DOCTOR EN DERECHO Y CIENCIA
POLITICA(U.N.M.S.M.)

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