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Las nulidades procesales en el derecho Paraguayo (página 2)



Partes: 1, 2

Imaginemos también que esta nulidad es planteada
por el defensor del imputado condenado al interponerse un recurso
de casación (y convengamos en que, efectivamente, la
acusación fiscal adolece de tales defectos).

Ahora tememos que decidir, comprobadas tales
irregularidades del acto procesal de nuestro ejemplo, si la
nulidad en cuestión es absoluta o relativa.

Para resolver el problema tenemos el criterio que
impugnamos por ineficiente. ¿Qué nos dice el mismo?
Que una nulidad absoluta es la declarable de oficio, en cualquier
estado y grado del proceso, que no es convalidable, etc., y que
una nulidad relativa es declarable de oficio, que solo puede ser
declarada en determinado momento procesal, que es convalidable,
etcétera.

Habíamos convenido en que la naturaleza de la
nulidad del requerimiento de elevación de la causa a
juicio oral y público era planteada al interponerse el
recurso de casación.

Ahora, véase lo siguiente: sabemos que la nulidad
absoluta es declarable de oficio, en cualquier momento procesal,
etc. y que, en cambio, la nulidad relativa tiene las notas
opuestas.

Pero, y esto es lo importante, lo que no sabemos es si
esta concreta irregularidad procesal que ahora debemos decidir es
una nulidad absoluta o relativa.

El criterio que criticamos no nos suministra ayuda
conceptual alguna para resolver qué tipo de nulidad es la
que tenemos frente a nosotros.

A modo ilustrativo, verbigracia. Sabemos que la nulidad
absoluta es declarable en cualquier momento procesal y que la
nulidad relativa solo puede declararse en los momentos
determinados legalmente.

Así las cosas, si la nulidad del requerimiento
fiscal es relativa, ya no podría ser declarada durante el
trámite del recurso de casación; en cambio, si es
absoluta, puede ser declarada en dicho momento; o, si es
absoluta, advertida por la Sala Penal de la Corte tal
irregularidad, la misma puede serlo si es relativa.

Todo eso sabemos, pero lo que no sabemos –pues el
criterio que impugnamos no nos da elemento alguno –es si
esta nulidad con la que nos enfrentamos es absoluta o relativa.
Si es absoluta, podrá ser declarada de oficio, etc.; y, si
no lo es, no podrá serlo.

En síntesis, desde el punto vista lógico
conceptual los términos del problema debe plantearse
así: las notas o cualidades que distinguen las nulidades
absolutas de las relativas son ciertas características
–que no fueron explicitadas? que tienen como efecto o
consecuencia que las primeras sean declarables de oficio, en
cualquier momento procesal, etc. y que, por el contrario, hace
que las segundas no pueden ser declaradas de oficio, que solo
pueden serlo en ciertos momentos, etcétera.

Otro razonamiento incorrecto para resolver el
problema71. En el ámbito de nuestros Tribunales, se suele
usar un segundo tipo de razonamiento para resolver el problema de
la distinción entre nulidades absolutas y
relativas.

Como el mismo es usado con preocupante frecuencia en las
decisiones judiciales, nos interesa de manera especial ponerlo
claramente de manifiesto y luego criticarlo a fin de mostrar sus
graves falencias conceptuales.

Presentaremos el problema a través
de un ejemplo.

Imaginemos que en el curso de un debate (en el juicio
oral y público), en el momento en que el Tribunal ordena
la incorporación por lectura del acta de un allanamiento
de domicilio, se plantea la nulidad del acto en
cuestión.

Supongamos, como hipótesis de trabajo, el
siguiente caso: la policía nacional llevó a cabo el
acto de allanamiento "en prosecusión" sin
autorización judicial, en razón de entender que se
daba en el caso de alguna de las situaciones previstas en el art.
239 del Código Procesal Penal.

Pensemos que la defensa del imputado impugna el acto en
cuestión, argumentando que las concretas circunstancias
del caso no configuraron los supuestos normativos que autorizan a
la policía a allanar un domicilio sin orden judicial, por
lo que, la autoridad policial debió requerir la orden del
Juez Penal de Garantías o del Juez de Paz en los casos que
la ley procesal lo autoriza, y que al faltar tal requisito, el
acto es nulo y de carácter absoluto, solicitando que
así se declare.

Ante este tipo de situación
–planteo la nulidad? suele usarse, por nuestros Tribunales,
un razonamiento que puede resumirse en estos términos:
habiendo vencido el término para plantear la nulidad no
corresponde hacer lugar a la misma (téngase presente la
modalidad del ejemplo, se peticiona la nulidad de un acto inicial
del procedimiento, allanamiento del domicilio realizado por
autoridad policial, en el curso del debate en el momento de
incorporación por lectura del acta respectiva).

Téngase presente también que el defensor
plantea la nulidad absoluta del acto en cuestión. Y como
se trata de una nulidad absoluta puede ser solicitada en
cualquier momento procesal.

En este tipo de situación se pone de manifiesta,
en forma evidente, que el razonamiento que criticamos es
incorrecto por una sencilla e irrefutable razón: si
tenemos presente que las nulidades absolutas pueden ser
declaradas en cualquier momento procesal, y si en la
petición de la nulidad de nuestro ejemplo, se sostiene
precisamente tal calidad de nulidad, es un grave
contradicción no tratar y resolver si la irregularidad en
cuestión se trata de una nulidad absoluta o relativa, tema
en cuestión que debe decidirse conforme a cierto criterio
conceptual.

El tribunal podrá desestimar la petición
por extemporánea, y además, por considerarlo como
una nulidad relativa; pero si se trata de una nulidad absoluta,
el tribunal deberá así declarar, sin importar el
momento procesal, y no podrá decirse – en forma
gravemente contradictoria? que no se puede declarar la nulidad
pues venció su tiempo de alegar, si la misma se puede
plantear en cualquier momento por ser ella absoluta.

Esta fuerte contradicción pone de manifiesto de
manera irrefutable que el criterio que impugnamos es
insostenible.72

NOTAS:

1 PESSOA, Nelson R. La nulidad en el
proceso Penal. Editora MAVE, pág.11

2 Jiménez Asenjo, E. en su obra
Derecho Procesal Penal, Revista de Derecho Privado, Madrid, Tomo
I, pág. 339, bajo el título "Ventajas del nuevo
sistema", dice: "Al estudiar la evolución histórica
de las nulidades

(capítulo XIII) se vio que el
Derecho romano se caracterizaba por su extremo formalismo por el
que cualquier inobservancia a las formas establecidas
producía la invalidación de la actividad procesal
sin que importara la entidad del defecto (en este régimen
se llegó al límite en que la omisión de una
palabra, de una sílaba o el empleo de una palabra por
otra, acarreaba la nulidad del acto). Este, sistema luego
trascendió a los germanos, quienes incluso acentuaron esta
tendencia: pronunciar la sentencia sentado y no de pie
producía su nulidad. El tiempo fue morigerando este
estricto sistema para llegar, luego de la Revolución
Francesa, a la consagración del sistema legalista que
fuera aceptado por distintas legislaciones del orbe. Este
régimen ha ido perfeccionándose a partir de la
consideración de otros aspectos del acto, tales como la
eficacia probatoria al orientarse a la consideración del
destino concreto de la actividad reglada por la ley conforme a
los fines del proceso, los intereses que protege y los poderes
que se ejercitan; así se comienzan a distinguir las formas
en sustanciales e insustanciales y los requisitos del acto en
esenciales y no esenciales. Como consecuencia, fue necesario
determinar cuándo en el proceso se está frente a la
esencialidad, surgiendo, a partir de ahí, los tres
sistemas legislativos conocidos en materia de nulidades: a)
privatista, b) judicialista y c) legalista, siendo precisamente
este último el que adopta nuestro Código Procesal
Penal…"

3 Se entiende por actividad procesal
defectuosa (nulidades) el acto procesal que no reúne los
requisitos propios de su correspondiente especie al apartarse de
la configuración legal. De acuerdo al concepto expresado,
la nulidad viene a ser la sanción legal establecida para
los actos que se realizan con inobservancia de las
garantías o formas procesales y que causen un gravamen
substancial al desarrollo normal del procedimiento. La
sanción, de este modo, viene a constituirse en la
declaración de ineficacia de un acto procesal por defecto
de alguno de sus elementos esenciales, lo cual le impide cumplir
con sus fines.

4 PESSOA, Nelson R. Las nulidades
procesales en el derecho Penal, pág. 23

5 Las mayúsculas son
nuestras.

6

7 Como veremos de todas las definiciones
nos muestran claramente las seis características
principales de la nulidad: a) es sanción, funciona como un
castigo previsto por la ley cuando no se observan determinadas
exigencias; b) es legal, su fuente debe ser siempre la ley, no
advirtiéndose la imposición de una sanción
de nulidad por vía reglamentaria; c) no se requiere que la
conminación de nulidad éste prevista en forma
expresa, sino que también puede ser tácita; el
requisito se cumplirá de una u otra forma, según el
sistema a aplicarse, ya se trate de un sistema judicial
(sanción tácita) o del sistema legalista
(sanción expresa); d) priva de sus efectos
jurídicos al acto, cuando se declara nulo un acto,
éste pierde eficacia dentro del proceso, es decir, que el
acto resulta privado de los efectos jurídicos que
debía producir; e) no se admite la nulidad de actos no
realizados, ya que el instituto tiende a restablecer el buen
orden el proceso y si el acto irregular no se cumplió,
todavía no existe alteración a corregir.

8 Eduardo B. Carlos. Enciclopedia
Jurídica OMEGA, Tomo XX, Voz "Nulidades Procesales",
pág. 538

9 Tratado de Derecho Procesal Civil y
Comercial. Buenos Aires, Tomo I, pág. 718.

10 Anteproyecto del Código Civil
Paraguayo.

11 Introducción a los Hechos y Actos
Jurídicos. 1996

12 Son ejemplos de las nulidades
genéricas, las concernientes al nombramiento, capacidad y
constitución del Tribunal o el Ministerio Público,
las concernientes a la intervención, asistencia y
representación del imputado; las concernientes a las
reglas de competencia, de la publicidad en los debates,
etc.

13 Serían sus ejemplos la
aplicación de los Arts. 34 y 36 de la C.N.; arts. 161
(notificación), 200 (interceptación de
correspondencia), art. 206 (deber de abstención del
testigo) todos del Código Procesal

Penal.

14 Por el principio acusatorio es nulo el
juicio en el que no se le ha dado intervención al
Ministerio Público como órgano acusador. O se le
obligue a acusar cuando él ha decidido no hacerlo. Aunque
esto no esté expresa o genéricamente conminado en
norma alguna, cualquier acto que se realice en violación
de este principio provoca la nulidad del mismo. Otro ejemplo,
sería la violación del principio nom bis id idem o
doble juzgamiento.

15 Como ser los actos que violan las reglas
que tengan relación con la intervención, asistencia
y representación del imputado en el proceso penal y las
que implican inobservancia de derechos y garantías
previstas en la Constitución Nacional y Derecho
internacional vigente.

16 Los mecanismos para recuperar el acto
viciado son de dos formas: a) SANEAMIENTO. El Código busca
que todas las nulidades sean inmediatamente saneadas por tres
vías: 1. La renovación del acto viciado. 2. La
rectificación del error. 3. El cumplimiento del acto
omitido de oficio o a petición del interesado. B)
CONVALIDACIÓN O SUBSANACIÓN: Ella se
producirá por no haberse solicitado su oportuno
saneamiento, o cuando exista consentimiento expreso o
tácito de los interesados, o cuando haya alcanzado su
finalidad respecto a todos los interesados, pese a su
irregularidad.

17 La ley establece en forma clara que:
"las partes sólo podrán impugnar las decisiones
judiciales que les causan agravios, fundadas en el defecto, en
los casos y formas previstos por éste Código,
siempre que no hayan contribuido a provocar la nulidad. Sin
embargo, el imputado podrá impugnar una decisión
judicial aunque haya contribuido a provocarla. Se
procederá de igual modo cuando la nulidad consiste en la
omisión de un acto que la ley prevé, debiendo
procederse de igual modo cuando la nulidad consista en un acto
cuya nulidad se halla prevista en la Ley"(Art. 165 del
Código Procesal Penal).

18 El mismo imputado puede articular
válidamente el incidente con la misma finalidad, sin
importar de que el mismo haya contribuido al vicio; igualmente se
halla legitimado para impugnar por la vía incidental un
acto cuando considera que adolece de vicio que le priva de la
posibilidad de producir sus efectos jurídicos.

19 De acuerdo al Código Procesal,
las partes intervinientes en un proceso o causa tienen
legitimación activa para deducir incidente de nulidad
tendiente a lograr que un acto o determinadas actuaciones
judiciales sean declaradas nulas, o en su caso a que simplemente
sean subsanadas o saneadas de acuerdo a la situación en
que se dá, con la sola condición de que no haya
contribuido a provocarla, que sin duda debe ser así, por
cuanto sería injusto que la parte que contribuyó al
acto viciado sea beneficiado con la posibilidad de que pueda
intentar de nuevo su sanación, o lo que es peor,
invalidarlo.

20 En los desarrollos teóricos del
derecho procesal penal se afirma que se ha superado el denominado
criterio "formalista" en materia de nulidades que, como es
sabido, considera como sinónimo de nulidad o
irregular.

21 En este punto pretendemos poner en claro
cuáles son los fundamentos de las nulidades en el proceso
penal. Es nuestra convicción que ello ayudará a la
determinación del exacto contenido o ámbito de las
mismas.

22 En cuanto a los fundamentos, debemos
expresar también que el mismo Carrara, al referirse a las
fo rmas procesales a las que deben estar sujetos los actos
realizados por las partes y el juez durante el desarrollo del
proceso a fin de que surta todos sus efectos jurídicos
legales, expresaba que el conjunto de modalidades y formalidades
que conforman el rito procedimental fue instituido para frenar al
órgano jurisdiccional (juez o tribunal) en sus propios
actos. Es así, que en virtud de lo expresado, se tiene un
Código Procesal Penal que prescribe ciertas formas de las
que deben ser revestidos determinados actos, sin preverse una
sanción de nulidad de los hechos realizados en
contravención a ella, serían sostener una
afirmación maliciosa por medio de la cual se
pretendería hacer creer a la ciudadanía en general
que se provea a la protección de las personas honradas en
tanto que a nadie en verdad se protege. A ella se debe la
observancia del rito (formas) que no solo es una garantía
de justicia, sino también una condición necesaria,
de tal suerte que los ciudadanos confíen en la justicia a
través de los que tienen la difícil misión
de administrarla.

23 Ya que no nos detendremos en este punto,
no obstante considero explicarlo brevemente. NULIDADES

DEL PROCESO PENAL Y EL PRINCIPIO DEL
"DEBIDO PROCESO LEGAL", y se fundamenta en el artículo 17
de la Carta Magna. El ius puniendi estatal, con todo lo que ello
significa, vista desde su importancia en términos
jurídicos formales de control social, como por la
importancia de su incidencia en la vida de los ciudadanos, no
puede ejercerse o desplegarse sin regulación normativa
alguna. Elementales razones de seguridad jurídica demandan
que el mismo esté controlado, regido por reglas
jurídicas, ya que en el proceso penal, en última
instancia, se decide la inocencia o reprochabilidad de una
persona a la que se le atribuye un delito. NULIDADES DEL PROCESO
PENAL Y LA GARANTIA DE LA "DEFENSA EN

JUICIO". Pero la presencia de un proceso
legal previo llevado a cabo por el órgano
constitucionalmente facultado para ello no es suficiente, sino
que por su propia decisión de la Carta Fundamental, se
requieren más requisitos que hacen a ciertas seguridades,
protecciones o garantías que el proceso legalmente
estructurado debe brindar al ciudadano sometido al poder punitivo
estatal. Sin pretender hacer una lista exhaustiva, sino
simplemente apelando al camino de una enumeración que
puede ser discutible (por incompleta o porque su contenido puede
cambiarse), puede decirse que la garantía constitucional
de referencia comprende: el principio de inocencia, de non bis in
idem, el derecho a la defensa, que implica, a su vez, varias
cosas, así, por ejemplo, el derecho a conocer la
imputación, el derecho a ser oído o decir sus
razones, probar, alegar, etc., prohibición de reformatio
in peius, prohibición de declarar contra sí mismo,
limitaciones probatorias del estado sin su actividad penal
persecutoria, como ser la tortura, prueba ilegal, allanamientos,
papeles privados, email, etc.

24 El mismo Carrara nos dice que no basta
que el juicio haya alcanzado efectivamente su fin
jurídico, o sea el de conducir al exacto conocimiento de
la verdad, en cuanto se haya condenado al verdadero culpable, y
se le haya condenado tan sólo en la medida que
merecía, sino que es preciso que esto sea creído
por el pueblo. Siendo este el fin político de las formas
procesales, y cuando estas formas no se observan, entonces la
confianza pública en la justicia del fallo sería ya
sino confianza en la sabiduría y la integridad del hombre
que juzga y que no todos pueden tenerla, pero cuando esas formas
se observan, la confianza pública se apoya racionalmente
en esta observancia.

25 Hasta aquí sabemos dos cosas: a)
que solo existen las nulidades que la ley determina o crea; la
fuente generadora de las nulidades es la ley, no lo es el juez ni
las partes en el proceso, b) que solo se declara nulo un acto
procesal en razón del incumplimiento de formas esenciales
o sustanciales; no toda irregularidad procesal lleva la nulidad
del acto procesal.

26 Esto es lo que se resume en ese axioma,
que se encuentra plasmado en nuestro Código Procesal
Penal.

27 Criterio sustentado por Nelson Ramon
Pessoa, en la obra ya citada, pág. 26.

28 Hacemos una aclaración que
consideramos importante, trabajamos especialmente con los
conceptos usados en la jurisprudencia de nuestros Tribunales, por
la indiscutida razón de que son la expresión del
derecho vigente, pues son los instrumentos con que nuestros
jueces resuelven los conflictos jurídicos a ellos
sometidos.

29 En ese sentido, refiere Nelson Pessoa
que: "… a) VARIANTE Y MODALIDAD EXTREMA: En
términos resumidos, puede decirte que esta variante de
interpretación de la regla o principio de legalidad de las
nulidades del procesal penal no niega, desde el punto de vista
teórica, la existencia de nulidades genéricas. Lo
que sucede es que a la hora de la aplicación de esa regla
general para resolver casos concretos, la misma es leída o
interpretada de tal manera que, prácticamente, o no tiene
la debida vigencia o se la reduce de forma tal que se la
desnaturaliza. No se invalida con ello todo lo que la regla
pretende privar de valor jurídico en materia de actos del
proceso penal. Esto es producto de ese pensamiento siempre
latente que dice que no hay otras nulidades que las expresamente
consagradas por la ley, existiendo "expresamente"
únicamente a las establecidas por vía de las
denominadas nulidades "específicas". Parece que las
nulidades "genéricas" no existen o, por lo menos, se
desconoce toda su riqueza. b) VARIENTE MODERADA: Esta modalidad
puede resumirse en estos términos: son nulos los actos que
al ser realizados incumplen las formas impuestas bajo amenaza
expresa y específica de nulidad, como también lo
son aquellos actos que incumplen formas impuestas por reglas
genéricas de nulidad. El dato que importa destacar de esta
variante es, podemos decir, su mayor generosidad para leer las
reglas que consagran las denominadas nulidades
"genéricas". (pág. 32/33).

30 En la buena doctrina se ha sostenido que
el interés es el presupuesto fundamental que determina a
los sujetos legitimados para reclamar la declaración de
nulidad de un acto considerado viciado. Sin embargo, la tesis de
referencia no es la única aceptada como mecanismo procesal
para lograr el objetivo, por cuanto que la misma jurisprudencia,
a través de fallos quietos y constantes, ha sentado el
principio de que con el avance del derecho ha sido también
tomado en cuenta otro elemento de gravitación para que un
acto pueda ser declarado nulo, como lo es el perjuicio que
indefectiblemente debe acreditar prima facie el nulidicente,
parámetro a ser sopesado en momento de decidir sin un acto
puede ser saneado, subsanado o en su caso invalidado, con el
consiguiente resultado de que queda sin efecto, debiendo
realizarse de nuevo.

31 En otras palabras, es necesaria la
demostración de un perjuicio real y concreto por la parte
afectada por el vicio del acto impugnado.

32 Sobre la prueba: Prohibición
expresa de utilizar directa o indirectamente fuentes o medios de
prueba con vulneración del contenido esencial de los
derechos fundamentales de la persona. Se distinguen los actos de
investigación y los actos de prueba. Se dedica todo un
título a los principios generales sobre la prueba. Respeto
a la Constitución y tratados en materia probatoria.
Principios de libertad probatoria, comunidad de la prueba. Se
precisa que no son objeto de prueba: las máximas de la
experiencia; las leyes naturales, la norma jurídica, lo
imposible, lo notorio. Valoración de la prueba:
razonamiento lógico y motivado.

33 Seria improducente, declarar la nulidad
en este caso, pues consistiría la declaración en
hacerlo en interés de la ley, ya que no produce efecto
alguno en la causa.

34 Los principios que rigen en la actividad
procesal defectuosa (nulidades) son los siguientes: a) principio
de legalidad o especificidad. Este principio implica que no es
factible declarar la invalidez o nulidad de un acto procesal sin
que expresamente exista un texto legal que así lo ordene.
Nuestra legislación positiva, a través de su Art.
165 del Código Procesal Penal, expresa: "No podrán
ser valorados para fundar una decisión judicial, ni
utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos con
inobservancia de las formas y condiciones previstas en la
Constitución, en el Derecho Internacional vigente y en
este Código, salvo que la nulidad haya sido
convalidada…"; b) principio de trasparencia. Sabido es que
no existe la nulidad por la nulidad misma, es decir sin un
posible perjuicio que su consecuencia pudo haber acarreado a las
partes; de ahí que el vicio solo tiene trascendencia en
tanto tenga un contenido. De acuerdo a esto, no basta la simple
violación de la norma procesal si no se ocasiona un
perjuicio o gravamen a la parte que lo invoca, o en su caso que
el vicio puede ser saneado. Así lo expresa el Art. 165
2da. Parte: "…Las partes solo podrán impugnar las
decisiones judiciales que les causan agravio, fundadas en el
defecto, en los casos y formas previstas por este código,
siempre que no haya contribuido a provocar la nulidad. Sin
embargo, el imputado podrá impugnar una decisión
judicial aunque haya contribuido a provocarla". Se puede advertir
en la última parte del artículo citado un beneficio
establecido solo a favor del imputado, en el que éste
puede pedir la nulidad de un acto aún en el supuesto de
haberlo provocado o contribuido para ello, debiendo procederse de
igual modo cuando la nulidad consiste en la omisión de un
acto que la ley prevé; c) principio de instrumentabilidad
o finalidad. Este principio opera como límite al
saneamiento, pues no se debe sanear un acto procesal defectuoso
que no modifique el desarrollo del proceso, no perjudique la
intervención de los interesados, puesto que las formas
procesales no constituyen un fin en sí mismas. Por ello la
invalidez del acto no debe declararse a menos que vaya a producir
una ventaja para alguna de las partes. A contrario sensu, cuando
el acto aunque sea defectuoso y haya cumplido el fin propuesto,
no debe anularse o invalidarse. Esto es lo que surge de la
interpretación dada al Art. 169 del C.P.P. "Las nulidades
relativas quedarán convalidadas: (…inc. 3) si, no
obstante su irregularidad, el acto ha conseguido su fin con
respecto a todos los interesados; c) principio de
convalidación. Este principio significa que todo acto
procesal defectuoso o sea aquel que adolece de un vicio es
susceptible de saneamiento, pero no todo acto defectuoso puede
ser convalidado, sólo las nulidades relativas pueden ser
objeto de saneamiento de acuerdo al principio enunciado. Es
así que transcurrida una etapa procesal no se puede volver
al anterior cuando todas las etapas procesales se han cerrado
(sentencia definitiva, cosa juzgada material, por haberse operado
la preclusión que impide toda posibilidad de impugnar los
actos jurídicos defectuosos (nulidades relativas). Con
esto lo que se pretende es que las partes por mera negligencia no
retrasen inútilmente los procesos mediante presentaciones
hechas al órgano jurisdiccional sin ninguna importancia o
carente de utilidad alguna a los efectos del impulso
procesal.

35 Denominado también este ultimo
principio de UTILIDAD O INSTRUMENTALIDAD, el cual significa que
mientras el acto haya cumplido con su finalidad dentro del
proceso y resulta útil para llegar a la verdad, debe ser
recuperado de alguna manera.

36 Se ha dicho contra esta postura que tal
exigencia provoca incertidumbre, discrepancias de opinión,
fáciles desigualdades de trato, sospechas de parcialidad,
amen de no resultar fácil determinar si un vicio de forma
ha influido o no sobre el mérito de la persecución
legal.

37 Por ejemplo en el Acta de
Imputación no se menciona la calificación primaria
penal atribuida al encausado; o en la sentencia la omisión
de condenar o absolver, en estos casos no se requiere otra prueba
que la mera comprobación.

38 En estos casos, el vicio o la
inobservancia deberá ser demostrado ya sea a través
de declaraciones testimoniales a personas que, por ejemplo,
permitan establecer si un determinado acto procesal fue cumplido
en forma coercitiva; peritajes, que determinan si el declarante
era imputable o no al momento de la indagatoria o prueba de
informes, para acreditar si el funcionario que llevó
adelante el acto, reunía los requisitos legales para su
nombramiento.

39 Pero hay que diferenciar los vicios que
surgen palmariamente y aquellos que no se manifiestan en forma
expresa.

40 Derecho Procesal Penal, 1945, Tomo III,
pág. 17

41 Siguiendo al referido autor, nos dice
que: "…para avanzar en estos estados mentales, el Juez
cuenta con distintos elementos que exteriorizan el hecho que se
considera delictuoso o con la reconstrucción de sus
elementos materiales: es decir, todas las circunstancias de su
realización. Recordemos que el juez nunca tiene
relación psíquica directa con el delito, salvo en
supuestos delitos cometidos en sus presencia, como, por ejemplo,
daños durante una audiencia oral, pero, por supuesto, esta
relación debe ocurrir siempre el ejercicio de sus
funciones y con competencia sobre el hecho, siendo ello
así, ya que si la relación con el hecho fuera
accidental sería testigo del episodio, con lo cual no
deberá conocer en la investigación ya que en este
caso cumpliría dos roles: el de Juez y de testigo, ambos
absolutamente incompatibles.

42 Para comprobar estos extremos el juez
cuenta con elementos probatorios: documentos, confesiones,
indicios, peritaje, testimonies, reconocimientos,
etcétera.

43 Y principalmente, como ya lo hemos visto
precedentemente, se debe examinar en todos los casos si quien
alega alguna nulidad tiene interés en la
declaración y que, además, surja de la
omisión de un perjuicio real y concreto, ya que de otro
modo, tal como hemos sostenido, sería declarar la nulidad
por la nulidad misma.

44 Las Nulidades en el Proceso Penal.
Editorial AD HOC, pág. 113

45 Tratado de Derecho Procesal Penal, EJEA.
Buenos Aires, 1963, Tomo I, pág. 669

46 El Art. 169 del Código Procesal
Penal establece en forma expresa: "Las nulidades relativas
quedaran convalidadas: a) cuando las partes no hayan solicitado
oportunamente su saneamiento; b) cuando quienes tengan derecho a
solicitarlo hayan aceptado expresa o tácitamente los
efectos del acto; c) si, no obstante su irregularidad, el acto ha
conseguido su fin con respecto a todos los interesados; e)
principio de saneamiento. Este principio deriva y se halla
sustentado en el principio constitucional de economía
procesal, operando preventivamente y evitando con ello atrasos
innecesarios en la substanciación de un proceso o causa.
El saneamiento viene a ser de este modo el remedio contra el acto
procesal defectuoso. Es así que mediante dicho principio,
en lugar de declarar la nulidad de un acto, (invalidación
del acto, efecto negativo) se busca su saneamiento
(subsanación del acto, efecto positivo). De acuerdo a lo
expresado más arriba, tres son los supuestos de
saneamiento de un acto procesal, a saber: a) la renovación
del acto; b) la rectificación del error, y c) el
cumplimiento del acto punitivo. Se puede concluir diciendo que la
diferencia que existe entre la convalidación y el
saneamiento es que éste opera de oficio, en tanto que
aquella debe darse a petición de parte. (Art. 186
C.P.P.).

47 CASCO, Gerardo Bernal. Manual de Derecho
Procesal y Procedimiento Penal, pág. 154

48 El art. 452 del Código Procesal
Penal expresa al respecto: "Durante las audiencias sólo
será admisible el recurso de reposición, el que
será resuelto de inmediato, sin
suspenderlas…".

49 En su obra ya citada Nulidades en el
Proceso Penal, pág. 169 y ss.

50 Como es el Nuevo Procesal Penal,
Abelado-Perrot, Buenos Aires, 1991, Tomo III, pág. 103 y
sigs.

51 Es la sanción prevista expresa o
tácitamente en la Ley para declarar la ineficacia de un
acto procesal penal que ésta considera que no debe
producir efectos procesales. Su principal característica
es que debe tratarse de actos que provengan de las partes, es
decir, defensor, mandatarios o terceros. Sin embargo, se
presentan dudas respecto a la actuación del fiscal, al que
sólo debe aplicarse esta sanción en los casos en
que su actividad es facultativa (cuestiones impugnativas, por
ejemplo) y no cuando se trata de actos esenciales para la
estructura del proceso (por ejemplo: acusación). En este
caso, si el vicio es corregible, se subsanará; en caso
contrario, corresponderá la declaración de nulidad.
En cuanto a sus efectos, se tiene el acto como no incorporado al
proceso y, por consiguiente, ausente de efecto alguno, por
carecer de la forma exigida por la Ley. Como se ve, lo que se
impide es el ingreso material del acto a la causa, aunque cabe
preguntarse qué sucede si ese acto, por algún
motivo, no fue declarado inadmisible en su momento y se encuentra
agregado al expediente. Creemos que más allá del
ingreso físico del acto inadmisible lo que corresponde es
evitar el ingreso jurídico y, como consecuencia, que
produzca efectos en el expediente al ingresar erróneamente
a la cadena de actos jurídicos procesales. El remedio
adecuado es, a nuestro entender, la declaración de
inadmisibilidad del acto y la nulidad de todos los actos que
fueron su consecuencia, aun sí correspondiere hacerlo en
la misma sentencia definitiva, ya que la posibilidad de declarar
la inadmisibilidad de un acto caduca recién por imperio de
la cosa juzgada.

52 Cuando un acto es inexistente no
corresponde permitir su ingreso a la causa y que produzca
algún efecto jurídico, pero en caso contrario,
más allá de todos los argumentos que se pudieran
utilizar, creemos que la nulidad debe ser el mecanismo para
eliminar estos "no actos", ya que sólo
sancionándolos pueden ser extirpados del proceso. Ello a
partir de que todos los actos que se encuentran en un expediente
poseen

presunción de legitimidad, y si no
existe una declaración expresa, seguirán siendo
utilizados por los magistrados y las partes, con el consiguiente
perjuicio a raíz del avance de un proceso que
evitablemente será castigado, primero por la
declaración de "inexistente" de este acto, y luego por la
anulación de aquellos que sean su consecuencia.

53 Se trata del acto procesal mediante el
cual se manifiesta el propósito de hacer abandono de la
instancia, el derecho y otro trámite de procedimiento. El
Código Procesal Penal, habla de "desistimiento
tácito", cuando el querellante no presentaré
acusación en la etapa pertinente, no concurriera a la
audiencia preliminar, no concurriera a una audiencia de
conciliación sin justa causa, por muerte sobreviniente del
querellante. En definitiva, estos desistimientos muestran en los
partes un desinterés, cuya inequívoca consecuencia
está en la ineficacia del acto.

54 Consiste en la pérdida o
privación de una facultad procesal a un sujeto por efecto
del tiempo transcurrido sin haberla ejercitado. A partir de este
concepto, es prístina la diferencia entre caducidad y
nulidad, ya que ésta deriva de un vicio que afecta a la
forma o el contenido del acto, en tanto que aquélla es
extraña al acto y se refiere a la conducta del sujeto que
deja transcurrir el tiempo. Por su parte, mientras la nulidad
exige de una declaración judicial, la caducidad
actúa de iure, es decir, no es preciso que se denuncie o
declare; bastará que cuando una parte pretenda hacer valer
en el proceso un acto afectado de caducidad, la contraria puede
impugnar tal pretensión y, existiendo o no
oposición de la parte, el juez deberá intervenir y
declarar el acto privado de efectos jurídicos.

55 Se ha conceptualizado como el efecto o
consecuencia del derecho del apelante de expresar agravios o de
no apersonarse en forma dentro del término del
emplazamiento ante el Tribunal que debe decidir, estableciendo
como consecuencia la pérdida de la apelación o
recurso. En otras palabras se declara desierto, no solo por la
falta de presentación dentro del plazo determinado, sino
por falta de argumentación o de agravios contra la
sentencia del primera instancia.

56 Como se ha visto, el Código
Procesal Penal consagra el sistema de especificidad por el que
sólo pueden declararse aquellas nulidades que estén
expresamente caracterizados como tales. Así podemos
señalar que el sistema de nulidades en el Código
Procesal Penal funciona de la siguiente forma: La regla es que
todas la nulidades son relativas y, por lo tanto, subsanables,
salvo que impliquen la afectación constitucional o cuando
se establezca expresamente, único caso en el que pueden
ser declaradas de oficio. Es dable señalar también
que la diferencia entre la caracterización de un vicio de
una u otra calidad estará dada por la mayor o menor
inmediatez que tuviera con la garantía constitucional en
juego. Todas las nulidades tienen su causa en la defensa en
juicio, porque precisamente las formas son las reglas que rigen
para garantizarla; sin embargo, no por ello todos los defectos
son declarables de oficio a tal punto, como se dijera,
éstos constituyen la excepción. Esta inmediatez
asegura, como sostiene Clariá Olmedo, la vigencia de los
principios constitucionales del Juez natural y la inviolabilidad
de la defensa en juicio, junto con la del proceso regular y legal
que exige un mínimo de garantías en el ejercicio de
los poderes atribuidos a los tres sujetos principales del
proceso.

57 "Conforme a la redacción del
artículo en estudio, la nulidad decretada de un acto
ejerce su influencia anulando todos los efectos o actos
consecutivos que dependen de dicho acto. Con la salvedad de que
cuando la nulidad decretada, puede eventualmente producir un
grave perjuicio al imputado, no se podrá retrotraer el
procedimiento a etapas anteriores, cuando la nulidad se
originó en la violación de una garantía
previstas a su favor.

58 Esta mención debe hacerse en el
dispositivo o considerando de la resolución que declare la
nulidad, aunque resulta suficiente con simplemente señalar
a los actos posteriores sin necesidad de castigarlos
también con la máxima sanción, tal como
ocurriría si se declara la nulidad de la
declaración indagatoria y ésta arrastra la
acusación fiscal.

59 El artículo en estudio expresa
por último que al declararse la nulidad por el
órgano jurisdiccional competente, deberá hacer
mención a cual o cuales actos anteriores o comportamiento
alcanza la nulidad por su conexión con el acto anulado: He
aquí la razón de ser de la anulación de un
acto anterior: su conexión. Es decir que nada la
anulación del acto posterior, por consecuencia
lógica al acto anterior no consigue lograr el fin que la
ley asigna Raúl Washington Abalos, nos trae un ejemplo muy
sencillo: "la nulidad de la notificación determina la
nulidad de la citación". Estas son la situaciones
prácticas en que la nulidad declarada por el órgano
jurisdiccional, alcanza a los actos anteriores y
contemporáneos por imposición legal".
(Código Procesal Penal Comentado, Miguel Oscar
López Cabral, pág. 202)

60 "El efecto fundamental de la
declaración de nulidad es la privación de todos sus
efectos al acto procesal defectuoso, y a todos actos posteriores
que dependen de él. Esta situación no ofrece
mayores reparos. Se produce como lógica consecuencia de la
dependencia del acto consecutivo. Por ejemplo, la
constitución del imputado se debe realizar por
cédula de notificación en el domicilio real; los
vicios en el acto procesal acarrean necesariamente la nulidad de
todos los actos que se hayan realizado sin la debida presencia
del imputado. La ley procesal igualmente expresa: Al momento de
la declaración, el tribunal deberá establecer
cuales actos anteriores o contemporáneos, serán
afectados con los alcances de la nulidad del acto defectuoso
(Art. 171 C.P.P.), estos dos casos de alcance difuso sobre los
actos anteriores o contemporáneos deben surgir, al decir
de Vicenzo Manzini, de una vinculación íntima"(
Codigo Procesal Penal Comentado, Miguel Oscar López
Cabral, pág. 204).

61 Tal sería el caso si se trata de
un caso de nulidad que pudiera invalidar el proceso,
deberá resolverse la cuestión por vía
incidental para evitar la tramitación de un proceso
inválido, con el dispendio jurisdiccional que
evidentemente ocasionaría.

62 En la exposición de motivos del
Anteproyecto del Código Procesal Penal se lee que: "La
declaración de nulidad del acto viciado anula todos sus
efectos y también los actos que dependen de él, por
consiguiente, la resolución judicial deberá
establecer taxativamente a cuales actos anteriores o
contemporáneas alcanza la nulidad por conexión del
acto anulado. Cuando la nulidad del acto viciado se funde en la
violación de una garantía prevista a favor del
imputado, no se podrá retrotraer el proceso a etapas
anteriores a la posible nulidad, ya que todo el sistema de
nulidades se basa en el desarrollo de las garantías
procesales de las partes y bajo pretexto de ello no se les debe
causar perjuicios. El anteproyecto, en ese sentido, ha regulado
el reenvío a otro tribunal, cuando no sea posible reparar
directamente la inobservancia de la ley o su errónea
aplicación. El Tribunal podrá anular total o
parcialmente la sentencia y ordenará nuevo juicio por otro
Juez o Tribunal. Si la anulación fuere parcial,
indicará el objeto concreto del nuevo juicio. Se debe
tomar en cuenta que no existe un recurso especial de nulidad, ya
que la posibilidad de alegarla esta contenida dentro de las
facultades impugnativas de la Apelación y la
Casación".

63 En esta parte del trabajo seguimos el
bien logrado trabajo de Sergio Gabriel Torres. Nulidades en el
Proceso Penal, pág 71 y siguientes, por ser prolija y de
muy buena didáctica.

64 Los frutos del árbol envenenado.
Publicado en Doctrina Penal, Depalma, Buenos Aires, 1986,
pág. 491

65 Sin embargo, existe excepción al
principio precitado, en el sentido de que no se podrá
retrotraer el procedimiento a etapas anteriores cuando exista el
riesgo de causar un grave perjuicio a los intereses del imputado
o bien cuando la nulidad se funde en una garantía
consagrada en su favor.

66 Por otra parte, de conformidad a los
principios que rigen la actividad procesal defectuosa, es
conveniente que la interpretación de las normas sobre
declaración de nulidad, se las realice restrictivamente o
limitarlas en la medida de lo posible, porque funciona como
medida de ultima ratio.

67 Código Procesal Penal. Miguel
Oscar López Cabral, pág. 203

68 Código Procesal Penal Comentado,
pág. 204.

69 O, por lo menos pretendemos, en caso de
que la idea presentada no sea útil para el objetivo en
cuestión, que la misma sirva como punto de partida de una
discusión sobre el tema, generando así la
reflexión en el ámbito donde debe encontrarse la
solución.

70 Las Nulidad en el Proceso Penal,
pág. 116.

71 Obra citada, pág. 119

72 Tal como expresa LINO ENRIQUE PALACIO,
en su obra "A propósito de las llamadas nulidades
absolutas en el proceso penal", que: "..no es frecuente que la
Corte Suprema haya hablado explícitamente de "nulidades
absolutas" en el proceso penal (aunque no se puede decir que no
existan fallos en tal sentido).

 

 

Autor:

Juan Marcelino
González

Partes: 1, 2
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