La protección del software en Cuba. Comparación con otros países latinoamericanos

Resumen

En los últimos años los asuntos
relacionados con la Propiedad Intelectual han ido cobrando
importancia, por lo que la legislación en ese sentido ha
tenido que sufrir mutaciones que la han llevado a la
búsqueda de estructuras que le permitan desarrollarse en
toda su extensión.

El proceso de digitalización que se
diversificó con la aparición de la Sociedad de la
Información, entrañó la aparición de
una nueva categoría de obras que se debían insertar
en las concepciones de los Derechos de Propiedad Intelectual,
pues aparecían bienes intangibles con una naturaleza
diferente a los ya conocidos, entre ellos el software, el
cual ha sido objeto de un polémico debate en cuanto a la
necesidad de su protección. Desde su creación se ha
tratado de determinar una figura que le diera amparo legal, y
para ello siempre se mantuvo en el derecho de las invenciones, el
derecho de autor y una protección sui
generis.

Es por ello que se realizó una revisión de
la legislación existente en la materia para de forma
concreta proporcionarles información a los interesados en
el tema sobre la protección legal de los programas de
ordenador en Cuba; así como su comparación con
legislaciones en esta materia en países como Bolivia y
Venezuela.

Palabras clave: SOFTWARE;
PROTECCIÓN LEGAL; PROGRAMAS DE ORDENADOR.

TITLE: The protection of software in
Cuba. Comparison with other Latin American countries.

ABSTRACT

Themes regarding to Intellectual Property have played an
important role in recent years, so the legislation in that sense
has suffer mutations, that have taken them to the search of
structures which allow them to develop in all its
extension.

The digitalization process was diversified with the
emerge of the Information Society, entrained the appearances of a
new category of works that could be inserted in the
conceptualization of the Intellectual Property Rights, because of
the appearance of intangible wealth with different nature to the
one already known, including the software. The need of its
protection has been a contentious point for discussion. A
determine figure able to give legal protection was tried to be
found since its creation and for that reason inventions rights,
copyrights and suigeneris were always kept.

That is why a legislation reviewed on this field was
made to provide information to interesting people about legal
protection of computer programs in Cuba, and also its comparison
with laws on this field in countries as Bolivia and
Venezuela.

Keywords: SOFTWARE; LEGAL
PROTECTION; COMPUTER PROGRAMS.

Introducción

Los programas de ordenador forman un elemento
fundamental en el desarrollo del mercado de las
tecnologías de la información en el mundo, ya que
contribuyen en la creación de riquezas y de puestos de
trabajo. En la actualidad todos los procesos que rigen nuestras
vidas se hayan vinculados a la informática y por
consiguiente a los software o programas de ordenador, los que
hacen posible su desarrollo. Es por ello que se hace necesario
una protección jurídica que pueda defender los
derechos de propiedad intelectual de los creadores de estos
programas.

Los programas de ordenador, constituyen un elemento muy
importante en el proceso productivo del sector empresarial, son
numerosos los ejemplos que demuestran el uso diario de los
programas de ordenador en las empresas: programas de
cálculo, de gestión de bases de datos, de
gestión de proyectos, de contabilidad, de anti-virus,
etc.

El primer software aparece en 1946 cuando en los Estados
Unidos se construye la primera máquina con válvulas
electrónicas, sin embargo para la época no
existía un concepto claro del mismo. En este
período el programa formaba parte del equipo, y la
protección se llevaba a cabo a través del derecho
de las invenciones, secretos comerciales y "know
how".

A partir de 1965, se crean los circuitos integrados,
todos los elementos del circuito se utilizan en una misma
plaqueta. La característica esencial es la
miniaturización de los componentes que ha dado como
resultado sistemas operativos más sofisticados y un
tratamiento de la información más rápido. Se
comienza una línea jurisprudencial a nivel mundial
descartando la protección del software por el derecho de
las invenciones.

En el año 1970 existe un acercamiento por parte
del hombre al manejo de la máquina, se crea así un
lenguaje binario para máquinas, y se comienzan a hacer
compatibles los equipos producidos por distintas empresas.
Posteriormente nació la idea de los computadores
personales y con ellas aparece la primera normativa que regula al
software como creación intelectual protegida por el
derecho de autor.

Cuba no escapa de esta disyuntiva, el avance vertiginoso
de esta rama de la ciencia ha llevado a que se creen nuevos
mecanismos de protección que aseguren el derecho de sus
creadores. Este trabajo se centra en la protección
concedida al software en el ordenamiento cubano y el derecho
comparado, en función de que los creadores de programas de
ordenador cubanos puedan comprender mejor la temática
abordada y tengan los conocimientos necesarios para la
protección de sus creaciones.

Desarrollo

La aparición de la Sociedad de la
Información, entrañó a su vez el surgimiento
de una nueva categoría de obras que se debían
insertar dentro del Derecho de Propiedad Intelectual, ya que son
bienes intangibles con una naturaleza diferente a los ya
conocidos. Apareciendo así los programas de
computación o software. A medida que este último se
ha desarrollado han aumentado también los conflictos sobre
su adecuada protección. Por un lado se encuentran los que
lo defienden como una "creación estética" y por
otro los que lo consideran una "creación
técnica".

Hasta la actualidad existe una divergencia de criterios
en cuanto al modo de proteger los programas de ordenador. La gran
mayoría en el derecho comparado mantiene la postura de
proteger al software mediante el derecho de autor, pero hay
quienes abogan por su protección mediante las Patentes.
Sin embargo, éste último no brinda
protección a las ideas, por lo que dadas las
características que posee solo puede ser susceptible de
patente en combinación con otros elementos de los que
forma parte. Por lo tanto esta solicitud de patente se
basaría en la patentabilidad del procedimiento que se
consigue por la combinación de todos los elementos
integrantes de la invención.

Elementos del software

Un programa de ordenador o software está
conformado por varios elementos:

• 1. El Análisis: no es más que la
  idea general para determinar cual es el problema y buscarle
  la solución, esto lo realiza una persona: el
  analista;

• 2. Algoritmo: son los pasos a seguir; es una
  regla para dar solución a un problema
  específico.

• 3. El Flujograma: Describe el orden
  lógico, la secuencia y la temporalidad en que el
  ordenador debe ejecutar los pasos que constituyen el
  algoritmo.

• 4. El Código fuente: es la
  resolución de un algoritmo en un lenguaje de
  programación, el programador traduce los pasos
  mentales en lenguaje de programación.

• 5. El Código Objeto: es la
  representación del código fuente en un sistema
  de lenguaje de máquina a través de
  computadores, tarea esta en la que no interfiriere la mano
  del hombre.

Es así que el código fuete y el objeto son
resultados "literales" de las instrucciones que se han generado a
partir del análisis, el algoritmo y el
flujograma.

Partiendo de los elementos anteriormente planteados se
puede definir al software como" un conjunto de instrucciones
que devienen de las fases del análisis, algoritmo,
Flujograma y código fuente que pueden utilizarse directa o
indirectamente en un computador a partir del código
objeto, a fin de obtener un resultado determinado, como
consecuencia del tratamiento de esa información
(instrucciones) cuyo destino es ser incorporado a una
máquina". [1]

Sin embargo desde el punto de vista autoral la
Decisión 351 de la Comisión del Acuerdo de
Cartagena en su artículo 3 define el software como:
"expresión de un conjunto de instrucciones mediante
palabras, códigos, planes o en cualquier forma, que al ser
incorporados en un dispositivo de lectura automatizado, es capaz
de hacer que un ordenador -un aparato electrónico capaz de
elaborar informaciones- ejecute determinada tarea y obtenga
determinados resultados. El programa de ordenador comprende
también la documentación y los manuales de
uso". [2]

En las anteriores definiciones se puede comprobar el
desacuerdo existente en cuanto a la protección
jurídica del software ya que por un lado es considerado
como un proceso de automatización (combinación de
algoritmos y números binarios) y por otro, una
expresión que es el resultado de la incorporación
de un conjunto de instrucciones que pueden presentarse bajo la
forma de documento escrito"literario".

Protección del Software (Derecho de
Invención)

La patente de invención es una "regla
técnica para solucionar un problema". Para que una
invención pueda ser susceptible de protección debe
cumplir con tres requisitos esenciales:

• 1. Novedad: Una solución que no
  encuentre en el estado de la técnica
  mundial.

• 2. Actividad Inventiva: que no es algo
  obvio para los especialistas de un nivel medio.

• 3. Aplicabilidad Industrial: que se
  pueda reproducir industrialmente.

Si alguno de los elementos de un software reúne
los parámetros antes mencionados puede dar lugar a su
protección por el sistema de patente de
invención.

Protección del Software (Derecho de
Autor)

En el Derecho de Autor no se protegen las ideas, ni los
procedimientos, ni el contenido sino la forma de
expresión, ya sea artística, científica o
literaria. Debido a que el software no es una expresión
artística, pero sí escrita, ya que es una
combinación de números binarios automatizados puede
en este sentido igualarse a las obras literarias.

En referencia a esto los Acuerdos ADPIC
establecen que "los programas de ordenador, sean programas
fuentes o programas objeto serán protegidos como obras
literarias en virtud del "Convenio de Berna". Para ello
lo primero que debe cuestionarse es la originalidad del software,
siendo su forma de expresión la que será objeto de
protección, no así las ideas, procedimientos o
contenido técnico. El trabajo de un programador es
igualado al de un escritor de una obra científica, por lo
que dos programadores distintos pueden encontrarse programando
para la solución de un mismo problema y sin embargo el
camino para ello puede ser diferente en cada caso.

Protección del
software en Cuba

Debido a las lagunas existentes en la legislación
cubana en relación con la protección y
remuneración a los autores y titulares de programas de
computación y bases de datos, se pone en vigor la
Resolución Conjunta # 1 de fecha 21 de junio de
1999, elaborada a iniciativa del Ministerio de Cultura y
del Ministerio de la Industria Sidero – Mecánica y
Electrónica, y conjuntamente con el Centro Nacional de
Derechos de Autor.

Esta Resolución respalda la posición
actual de algunos legisladores de elaborar un sistema de
protección propio, para los autores de programas de
computación, estableciendo en estas normas las
particularidades de este tipo de creaciones que no existen en
otra modalidad de obras de la rama del Derecho de
Autor.

A través de esta Resolución, en su
artículo 4) se puede palpar cierta
flexibilidad en el ordenamiento cubano a la hora de determinarse
la vía idónea de protección para los
programas de ordenador, ya que con independencia de la
protección del derecho de autor le da la prerrogativa a
los creadores de invocar la protección de estas obras
rigiéndose por la legislación que en materia de
Propiedad Industrial existe en Cuba; siempre y cuando el software
contenga algún elemento susceptible de ser protegido por
esa vía.

La Resolución Conjunta No. 1 establece
que se reconocen por igual los derechos morales de los autores de
programas de computación que hayan creado su obra de forma
independiente, por encargo o en el marco de un empleo de esta
forma el mencionado cuerpo legal en su artículo
12) establece que para el caso de los programas de
computación creados en el marco de un empleo, la
titularidad corresponderá a la entidad
empleadora.

Esto se contrapone con lo expresado en la Ley No. 14
del Derecho de Autor cuando estipula que se concede al autor
el derecho de exigir se reconozca la paternidad sobre la obra, y
en especial que se mencione su nombre cada vez que esta sea
utilizada.

Por otra parte en el capítulo III
del precepto legal anteriormente citado se establece la facultad
de los titulares de los derechos de explotación y
comercialización de programas de computación de
autorizar a otros, el uso y explotación de la obra
mediante contrato para cada caso, aclarando que dichos titulares
conservaran la propiedad de los programas y la prohibición
expresa de ceder su uso a terceras personas ajenas al contrato de
cesión debidamente firmado, salvo pacto en
contrario.

Entre otras cosas el articulado de esta
disposición legal establece que el autor tendrá
derecho a recibir el 10 % de los ingresos que genere la
explotación de la obra, debiendo especificarse en el
contrato el modo de otorgarse las cesiones de derechos en caso de
que sean varios los autores.

En el cuerpo legal de esta Resolución Conjunta
también se detallan como obligaciones para el titular de
los derechos de comercialización, la de divulgar sin costo
adicional las correcciones de eventuales errores; la
obligación de asegurar a los respectivos usuarios la
prestación de servicios técnicos establecidos y la
obligación de indemnizar a los clientes por los perjuicio
causados si dejara fuera de circulación comercial
programas de computación sujetos a garantía de
mantenimiento. En caso de que el titular considere que han sido
violados en todo o en parte sus derechos, esta
Resolución establece la vía de
reclamación ante el Director del Centro Nacional de
Derecho de Autor (CENDA) ubicado en Ciudad de La Habana,
independientemente de las acciones civiles que puedan
realizarse.

En Cuba el derecho del autor sobre su obra comprende,
según la Ley No 14 de Derecho de Autor, la vida del autor
y cincuenta años después de su muerte, salvo las
excepciones señaladas en dicha Ley; si se tratase de una
obra en colaboración, el período de vigencia del
derecho de autor se extenderá cincuenta años
después del fallecimiento de cada autor. El plazo de
cincuenta años comienza a contarse a partir del primero de
enero del año siguiente al fallecimiento del autor. Sin
embargo, el período de vigencia del derecho de autor
perteneciente a las personas jurídicas es de
duración ilimitada y en caso de reorganización, el
derecho de autor pasa a la persona jurídica sucesora, y en
caso de su disolución al Estado.

Derecho
comparado

El derecho latinoamericano también ha respondido
a las transformaciones que como consecuencia del avance y la
difusión mundial de la informática se han producido
en la sociedad actual. Por su parte, Bolivia cuenta con la Ley
Nº 1322 de 13 de abril de 1992, Ley de Derechos de Autor, la
que en su artículo artículo 6)
establece que dicha Ley protege los derechos de los autores sobre
sus obras literarias, artísticas y científicas,
cualesquiera que sean el modo o la forma de expresión
empleado y cualesquiera sea su destino, y entre las obras que
gozan de dicha protección legal, se encuentran
según su inciso l): "Los programas de ordenador o
computación (soporte lógico o software), bajo
reglamentación específica". Por otra parte
también queda estipulado que los programas de ordenador y
las bases de datos serán protegidos como obras literarias
conforme lo establece en la ya mencionada Decisión 351 del
Acuerdo de Cartagena, los ADPICS de la Organización
Mundial del Comercio, y el Convenio de Berna.

En cuanto a la duración de los derechos
patrimoniales coincide con la legislación cubana al
plantear en su artículo 18) que
será por toda la vida del autor más 50 años
después de su muerte, en favor de sus herederos,
legatarios y cesionarios. Cuando la obra pertenece a varios
autores, el plazo de cincuenta años correrá a
partir de la muerte del último coautor que fallezca. Los
derechos patrimoniales sobre los programas de ordenador o
computación, durarán cincuenta años a partir
de su publicación, exhibición, fijación,
transmisión y utilización, según corresponda
o, si no hubieran sido publicados, desde su
creación.

Ante las controversias civiles relativas a esta materia
la Ley en su artículo 71) plantea que se
llevará a cabo un procedimiento administrativo de
conciliación y arbitraje entre las partes, previo a la
instancia ordinaria y bajo la competencia de la Dirección
Nacional de Derecho de Autor.

Por su parte la hermana República de Venezuela
también se inclina en su legislación por la
protección del software por la vía del derecho de
Autor, al estipular en la Ley sobre Derecho de Autor, de fecha 14
de agosto de 1993, en su artículo 2)
que:

"Se consideran comprendidas entre las obras del
ingenio a que se refiere el artículo anterior,
especialmente las siguientes: los libros, folletos y otros
escritos literarios, artísticos y científicos,
incluidos los programas de computación, así como su
documentación técnica y manuales de
uso…"

En esta propia Ley, Sección Quinta,
artículo 17), trata el tema de Los
Programas de Computación, donde queda establecido que se
entiende por programas de computación a la
expresión en cualquier modo, lenguaje, notación o
código, de un conjunto de instrucciones cuyo
propósito es que un computador lleve a cabo una tarea o
una función determinada, cualquiera que sea su forma de
expresarse o el soporte material en que se haya realizado la
fijación. Y además deja claro que el productor del
programa de computación es la persona natural o
jurídica que toma la iniciativa y la responsabilidad de la
realización de la obra.

Con respecto a la explotación de la obra podemos
ver la inclinación de la legislación a la
protección de los derechos del autor de la obra cuando
plantea en su artículo 23) que el autor
goza del derecho exclusivo de explotar su obra en la forma que le
plazca y de sacar de ella beneficio; en cuanto a la vigencia
establece que el derecho de autor dura toda la vida de
éste, a semejanza de lo establecido en la
legislación cubana, pero sin embargo estipula que se
extingue a los sesenta años ( 50 años en la
legislación cubana) contados a partir del primero de enero
del año siguiente al de su muerte, incluso respecto a las
obras no divulgadas durante su vida. Para las obras hechas en
colaboración, el artículo 26)
dispone que los sesenta años comenzarán a contarse
a partir del primero de enero del año siguiente al de la
muerte del colaborador que sobreviva a los
demás.

Como se puede comprobar las legislaciones de estos
países latinoamericanos coinciden al concebir la
protección de los programas de ordenador o software a
través de la vía del Derecho de Autor, variando en
cada caso solamente elementos puramente técnicos. Sin
embargo, hay que señalar que la legislación cubana
a diferencia de la de países como Bolivia y Venezuela deja
abierta una ventana para que el autor pueda llevar a cabo su
derecho de protección además por la vía de
patentes siempre y cuando alguno de los elementos del software
cumpla con los requisitos exigidos.

Siendo así, coincidimos plenamente con la
mayoría de los legisladores que abogan por la necesidad de
crear una forma de protección única y adecuada para
estos nuevos intangibles que el desarrollo de la
informática y las comunicaciones a puesto en nuestras
manos.

Conclusiones

• 1. En la actualidad todos los procesos que
  rigen nuestras vidas se hayan vinculados a la
  informática y por consiguiente a los software o
  programas de ordenador, los que hacen posible su desarrollo.
  Es por ello que se hace necesario una protección
  jurídica que pueda defender los derechos de propiedad
  intelectual de los creadores de estos programas.

• 2. En Cuba se promulgó la
  Resolución Conjunta No. 1 elaborada a iniciativa del
  Ministerio de Cultura y del Ministerio de la Industria Sidero
  – Mecánica y Electrónica, conjuntamente con el
  Centro Nacional de Derechos de Autor para la
  protección y remuneración a los autores y
  titulares de programas de computación y bases de
  datos.

• 3. La protección del Software por la
  vía del Derecho de Autor no solo se lleva a cabo en
  Cuba sino también en países como Bolivia y
  Venezuela. Aunque en la legislación cubana se puede
  palpar cierta flexibilidad cuando da la posibilidad a los
  creadores con independencia de la protección del
  derecho de autor, de invocar la protección de sus
  obras rigiéndose por la legislación que en
  materia de Propiedad Industrial vigente; siempre y cuando el
  software contenga algún elemento susceptible de ser
  protegido por esta vía.

Bibliografía

• Bencomo Yarine, E. (2009). Protección
  legal del Software: tutela jurídica en Cuba, [en
  línea]. Disponible en:
  http://www.monografias.com/trabajos16/proteccion-legal-software/proteccion-legal-software
  [2009, 19 de febrero].

• Congreso República de Venezuela (2000).
  Ley Sobre Derecho de Autor.

• Gaceta Oficial (1977). Ley sobre Derecho de
  Autor. Edición Ordinaria.

• Gaceta Oficial (1999). Resolución
  Conjunta Número 1. Edición
  Ordinaria.

• Pélaez, C. (2009). Marco legal de la
  protección jurídica del software en
  Bolivia, [en-línea]. Disponible en:
  http://www.alfa-redi.org/rdi-articulo?x=337 [2009, 19
  de febrero].

Autor:

Lic. Nerbys Hernández
Dorta

Lic. Lumey Jacomino
Alonso

Centro de Información y Gestión
Tecnológica (CIGET). Ministerio de Ciencia,
Tecnología y Medio Ambiente (CITMA).

Sancti-Spíritus, 2009

[1] Colectivo de autores (2004). Propiedad
Intelectual Derecho de Autor y Propiedad Industrial Tomo II.
Universidad de Margarita.

[2] Ídem 1