Adjudicación del derecho sustentada en elementos jurídicos y metajuridicos

La
recepción, y producción de las escuelas
iusfilosóficas

Uno de los debates de mayor permanencia en el derecho es
el relacionado con Derecho y Moral; fueron los Iusnaturalista y
los Iuspositivistas quienes de manera extensa desarrollaron
planteamientos que aún siguen vigentes, pero erosionados
por nuevos paradigmas como el constructivismo, neorrealismo y los
estudios críticos, que alcanzan a construir respuestas
novedosas a la pregunta qué es Derecho.

En el marco de este debate, el trabajo de H. Kelsen
ocupa un lugar destacado, por el interés de este autor en
hacer del derecho una ciencia pura. En su obra, Teoría
Pura del derecho, el autor delimita la naturaleza y el objeto de
la ciencia jurídica, elementos esenciales en la tarea de
hacer del derecho una ciencia. Dice Kelsen que el derecho es la
norma jurídica positiva, puesta, y a ella le es ajeno o
extraño cualquier otro elemento; su validez no depende de
la concordancia con principios universales, el mismo derecho
establece los procedimientos que se deben observar para su
validez, con ello se reponía el argumento Iusnaturalista
que consideraba al derecho positivo como válido en la
medida que cumpliera una condición, la existencia de
concordancia entre principios universales y la norma
positiva.

La supremacía de las leyes naturales proviene de
su origen, la razón, la naturaleza, a diferencia del
derecho puesto, que es legislado por los hombres, además,
aquel es eterno e inmutable, lo que lo ubica por encima del
derecho positivo, efímero, cambiante. La supremacía
del derecho natural no conduce a la existencia de dos derechos
–natural y positivo-, sino a la de un derecho con dos
caras. Como la función del derecho natural es la de guiar
a los hombres en la labor de hacer la norma positiva, para
incluir la moral en el derecho, la relación dará
como resultado un solo derecho, el derecho justo, su
exclusión eliminaría a esa ley del derecho, no
sería ley.

Al tenor de los planteamientos anteriores, resulta
importante, para los iusnaturalista, la incorporación de
los principios a ley positiva, si tenemos en cuenta que esta
relación ahorra el esfuerzo por explicar la validez de la
norma, es decir, si el derecho natural es superior al derecho
positivo, y al incorporarlo al derecho de los hombres, este es
justo, valido; contrario sensu el derecho de los hombres al
excluir la moral, pierde su validez, al ser un derecho injusto,
inmoral.

A pesar de los desarrollos logrados con la Teoría
Pura del derecho, Kelsen no pudo resolver asuntos como la
naturaleza de la Norma Fundamental y su ubicación dentro
del orden jurídico de un país; la Norma Fundamental
es una ficción jurídica, una hipótesis de
trabajo de Kelsen, que utiliza para señalar su papel de
norma de cierre, es decir, la ley debe ser compatible con la
Norma Fundamental, ella otorga validez a las demás normas,
sin embargo, en el ámbito práctico, surgen
interrogantes difíciles de explicar, por su
carácter suprapositivo, ¿cómo esta norma
hace parte de un derecho positivo?, ¿puede una norma que
funciona como ficción, otorgar validez a una norma
positiva?, ¿quién valida la norma fundamental?. Los
críticos del positivismo duro se encuentran con nuevos
avances que provienen del iusfilosofo H. L. A. Hart, estos
progresos iusteoricos se suscitan en el marco del debate que
sostiene con R. Dworkin.

Para H. L. A. Hart no es adecuado reconocer la norma
como el objeto del derecho, como lo había propuesto H.
Kelsen, en la medida que ésta hace imposible hablar de
orden jurídico. Un orden jurídico no está
conformado solo por normas, entiéndase por normas las que
prohíben, ordenan, sancionan, por ejemplo, "Toda
persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las
autoridades, en los términos señalados en este
código, por motivos de interés general o
particular, y a obtener pronta
resolución"[2], también se
encuentran reglas que otorgan facultades para la
resolución de conflictos, las que permiten reconocer si
una regla hace parte del orden jurídico, las que permiten
crear la ley, las que permiten aplicar la ley, en consecuencia,
en el derecho existen reglas. Las reglas para Hart, son de dos
tipos, primarias y secundarias. Las reglas primarias son del tipo
del artículo 13 de la ley 1347/11, o las que imponen
ciertas obligaciones, ejemplo, "Titulares del derecho. Se
deben alimentos: al cónyuge, a los descendientes, a los
ascendientes, al cónyuge divorciado sin su culpa, a los
hijos adoptivos, a los padres adoptantes, a los hermanos
legítimos, al que hizo una donación cuantiosa, sino
hubiera sido rescindida o renunciada"[3]; las
reglas secundarias son i) de cambio, ii) de adjudicación
y, iii) de reconocimiento. i) Las reglas de cambio dan facultades
a los particulares y a los legisladores para crear reglas
primarias. Así por ejemplo, las reglas que aplican a la
formación de contratos, le otorgan a las partes facultades
para fijar las clausulas que rigen sus relaciones contractuales,
estas clausulas son a su vez reglas primarias, porque obligan a
las partes a hacer o no hacer algo, pagar una deuda al
vencimiento del plazo acordado. Estas reglas le dan un
carácter dinámico al derecho, cambio que no se
podría explicar con la norma de Kelsen, para quien solo
existían las reglas primarias; el legislador mediante las
reglas de cambio, permiten crear nuevas reglas que regulen hechos
nuevos.

ii) Las reglas de adjudicación, regulan el
ejercicio de la función judicial, ejemplo, los deberes del
juez, consagrados en el artículo 37
CPC[4]Finalmente, iii) la regla secundaria de
reconocimiento, tiene una importancia singular, puesto que ella
permite identificar, reconocer el derecho vigente en un
ordenamiento jurídico. Un ejemplo de la regla de
reconocimiento es "la Constitución es norma de norma", "la
ley compatible con la Constitución es derecho", esta regla
suministra los criterios de validez del derecho. Cómo
suministra los criterios de validez del derecho, esta es una
regla de reconocimiento.

En el debate Hart-R. Dworkin, se vislumbra que, con la
denominada regla de reconocimiento se supera ciertas deficiencias
de la teoría de Kelsen, y permite establecer con mayor
rigor epistemológico, la existencia de dos órdenes,
el jurídico y el moral. Al aplicar la regla de
reconocimiento a las normas morales, encontramos que estas no son
del linaje jurídico, de esta manera, el orden
jurídico es diferente al orden moral. En el orden
jurídico existen reglas que regulan los comportamientos,
mientras que en el orden moral existen reglas del grupo social
sobre los hábitos como sentarse a la mesa, tratar a los
amigos. Queda resuelto el problema de la validez del derecho sin
recurrir a la moral.

Sin embargo, con los avances de la regla de
reconocimiento no se logra superar las dificultades del
positivismo. Hart, sostiene que en el derecho existen reglas de
textura abierta, estas traen aparejada un problema de
difícil conceptualización y aplicación, la
discrecionalidad judicial.

Considera Hart que en ocasiones en el derecho existen
normas indeterminadas, normas de textura abierta como "libre
desarrollo de la personalidad"[5], estas
generan nuevos problemas que dificultan el trabajo de los
iuspositivistas. En el derecho encontramos normas de textura
cerrada y normas de textura abierta, estas últimas no
tienen un sentido o contenido expresamente señalado por el
derecho, por lo tanto, permiten diversas interpretaciones, lo
cual significa que, el juez al decidir un caso relacionado con la
aplicación de estas normas, lo hace con fundamento en su
propia interpretación, lo cual resulta preocupante en la
medida que se falla con criterios subjetivos, no fijados por una
ley, se afecta la seguridad jurídica y el principio de
legalidad. Grave tropiezo para el propósito de Kelsen,
hacer del derecho una ciencia objetiva, pura, sin relación
con elementos extrajurídicos. En estos casos
difíciles, el juez debe acudir a la discrecionalidad y
ejercer su poder de creación buscando razones por fuera de
la ley, que le permitan decidir los casos bajo examen.

R. Dworkin, no está de acuerdo con la
solución que Hart le da a los casos difíciles,
considera que cuando el juez no cuenta con reglas que aplican al
caso en examen, no debe acudirse a criterios de discrecionalidad,
sino a principios. El caso del nieto asesino[6]se
convierte en los fundamentos facticos de la principialistica de
Dworkin; a partir de la decisión del Tribunal de Justicia
Norteamericano, los principios comienzan a ingresar al mundo
jurídico, y cumplen la función de servir de
fundamentos de derecho, para sustentar una decisión en la
cual no existe norma jurídica que aplique al caso en
examen, por lo tanto, se garantiza la seguridad jurídica
al evitar que el juez falle con criterios personales y no en
derecho. Los principios tienen una dimensión de peso, es
decir, no se aplican de la misma manera que las normas, todo o
nada, estos requieren sopesarse, por lo tanto, cuando dos
principios colisionan uno cede frente al otro, sin que el que
cede salga del ordenamiento jurídico, por el contrario,
cuando dos normas chocan, el conflicto exige determinar
cuál de las dos es válida, una sale del
ordenamiento jurídico. Las reglas son normas que ordenan,
prohíben, permiten u otorgan un poder; los principios, por
el contrario son mandatos de optimización, aspiraciones
que deben realizarse en la mayor medida fáctica. El
derecho a una vivienda digna consagrado en el artículo 51
C. N, es una aspiración, no una norma de aplicación
directa, no puede el Estado, dada sus condiciones de desarrollo
darle una vivienda a todos los colombianos que carecen de ella,
el principio consagrado en el articulo 53 superior, es un ideal
que debe optimizar el gobierno, mediante el diseño y
ejecución de políticas públicas.

Los nuevos predios y corrimientos de límites de
los debates que se llevan a cabo en el ámbito del derecho,
se han extendido hacía tópicos como la
discrecionalidad, seguridad jurídica, completud,
indeterminación, neutralidad judicial y los embates
hacía lo que se considera como mitos del derecho provienen
de la Escuela Critica, la cual podemos reconocerla mediante la
reseña que hace el doctor Cesar
Rodríguez

"En este sentido, los estudios
críticos del derecho no son un sistema teórico-al
estilo de sistemas constructivistas como los de Kelsen, Hart o
Dworkin-, sino una red de trabajos que hacen critica de objetos
específicos, como la adjudicación o la
educación jurídica" y de manera más
específicamente dice "este movimiento intelectual ha
reivindicado durante las dos últimas décadas la
herencia realista y ha asimilado elementos del posmodernismo y el
neomarxismo para socavar y dinamizar la teoría y la
dogmática jurídica de los estados
Unidos"[7].

La escuela crítica se preocupa por asuntos
relacionados con la adjudicación judicial, la
enseñanza del derecho y a nivel del contenido examinan la
completud, coherencia o indeterminación de la norma
jurídica. Pero se debe hacer en este momento una
observación relacionada con la recepción de las
teoría en los países de la región de
América Latina y para ello se recure a tesis de Diego
López Medina sobre los sitios de producción y
sitios de recepción en la teoría transnacional del
derecho (TTD), "Un sitio de producción parece ser un
medio especial en donde se producen discusiones
iusteóricas con altos niveles de influencia transnacional
sobre la naturaleza y las políticas del derecho. Los
sitios de producción están usualmente afincados en
los círculos intelectuales e instituciones
académicas de Estados-nación centrales y
prestigiosos"[8]; el extremo opuesto a los
sitios de producción son los sitios de recepción y
los caracteriza como "Las jurisdicciones periféricas
son los hijos de las familias, y su misión, como en las
familias humanas, es aprender mediante mimesis de sus
padre"[9].

En concordancia con lo anterior, resulta de gran
interés determinar si Colombia es un centro de
recepción en la TTD con espacios de influencias para la
reconstrucción, transformación o adecuación
del derecho. Con este presupuesto se inicia el análisis de
la escuela crítica y para ello se parte del
análisis de los tópicos i) Derecho-realidad,
seguimos con el ii) canon epistemológico y finalizaremos
con el iii) concepto de derecho.

Derecho y
realidad

Como propedéutica, unas breves líneas para
explicar el sentido y connotación jurídica de la
pareja Derecho- realidad que nos permita una mejor
ubicación conceptual de este acápite. Este
ejercicio nos remite al concepto de Estado Formal de Derecho, y
se requiere precisar que éste es un esfuerzo por mantener
vigente la necesidad de perpetuar unas determinadas relaciones
entre los ciudadanos, dentro de este contexto, nació el
movimiento del paradigma positivista que buscaba elaborar
determinados discursos epistemológicos bajo su
presupuestos empíricos, que finalizaban con la propuesta
de una teoría pura de las ciencias, alejada de toda
influencia subjetiva.

Aparece bajo esta influencia, la postura que busca
separar radicalmente el derecho de la realidad, y bajo estos
presupuestos se hacen esfuerzos por probar que la validez de la
norma jurídica, está determinada por el mismo
derecho, su existencia es trascendental, conceptual; de esta
manera en Colombia la escuela critica ha tomado un elemento
sociológico como referente para examinar la
relación entre derecho y sociedad o derecho y realidad, el
cual tiene que ver con las realidades económicas, sociales
y políticas y en consecuencia, se han abierto nuevas
perspectivas para el derecho como herramienta en la
transformación de la realidad. Allanándonos a la
tesis de Diego López Medina en la TTD, encontramos que
existe en Colombia una recepción de la escuela critica con
un espacio de adaptación, lo cual siguiere un aporte al
derecho desde lo local y regional. En contraste al iuspositivismo
e iusnaturalismo los cánones de la escuela critica
colombiana considera el derecho como instrumento de
regulación, pero a la vez un mecanismo de
transformación de la realidad, sin lugar a dudas se trata
de un fenómeno jurídico con dimensiones
teóricas-prácticas en lo social y
político.

Esta pareja derecho-sociedad no había sido
examinada con mayores detenimientos e interés por el canon
critico de Duncan Kennedy, como tampoco por los realistas
jurídicos, inspirados en el pensamiento iusteórico
del Juez Holmes. En la actualidad se busca en nuestro
país, como en la región, realizar una tarea que
permita reconocer la existencia de nuevos elementos que ayuden a
vislumbrar un distanciamiento de la teoría formalista,
positivista e iusnaturalista en las decisiones de los jueces, y
probar como la adjudicación está respaldado en
derecho, pero, también se fundamenta en elementos
extrajurídicos.

Los elementos propios del iuspositivismo, pretenden
hacer del derecho, un orden jurídico aséptico,
alejado de factores sociales, económicos y
políticos, por lo que el juez no tiene facultades para
decidir casos con criterios que no se encuentren en la ley, y
para el iusnaturalismo no se debe aplicar el derecho de los
hombres, si este no está en armonía con los
principios universales, empero, los estudios críticos en
colombiana prevé nuevos horizontes en el concepto y
aplicación del derecho que nos conducen a un
neoconstitucionalismo que establece desde el derecho controles al
poder político, límites al ejercicio arbitrario del
poder, como el caso relacionado con la sentencia C -
141-10 de la Corte Constitucional colombiana, proferida en
ejercicio de la facultad de guarda de la Constitución
Política, consagrada en el numeral 2 del artículo
241 C. N., que declaró inexequible la ley 1354 de 2009,
sentencia T-025-04.

En casos como los descritos anteriormente, encontramos
tesis que consideran que el derecho si es un medio de
transformación de la realidad y no solo de
corrección, a diferencia del escepticismo jurídico,
que considera al derecho como un instrumento político,
propio de la superestructura económica de un país,
que sirve para mantener un orden existente; pero debido al papel
jugado por tribunales que intervienen en casos, donde sus
decisiones involucran a un número amplio de personas que
han sido afectadas en sus derechos por falta de políticas
oficiales, o por la inoperancia del Estado, debido al
fenómeno de la burocracia, el derecho comienza mostrar su
eficacia social negada por el escepticismo.

En otro campo del debate, se debe hacer un alto en el
fenómeno que el doctor Eduardo Ángel Russo
señala como "positivización de los "derechos
humanos"", para hacer alusión a la relación del
derecho con la moral y que logra un espacio en el debate
iusteorico con R. Dworkin, pero que a pesar, como lo
señala el doctor Russo, de su
constitucionalización, en la actualidad no logra una
función correctora, propia del derecho, sino de
expectativa y que con el sopesamiento de Robert Alexy, como lo
señala J. Habermans se desnaturalizan con su
función optimizadora. El derecho laboral es muy revelador
sobre el papel político e ideológico que expresa el
derecho según los estudios críticos; la
flexibilización de las normas laborales ha generado una
inseguridad jurídica para los trabajadores que con el
sopesamiento han perdido derechos que la norma sustantiva del
trabajo, le consagraba en ordenamientos anteriores a la
denominada globalización.

Epistemología jurídica en las
escuelas iusfilosóficas

Los campos de reflexión del Derecho como ya se
había indicado, son diversos y complejos, pero hay uno de
singular importancia, la verdad, el conocimiento. Es posible la
verdad en el Derecho, la respuesta es desalentadora, la
epistemología jurídica tiene un catálogo de
teorías con explicaciones que van desde la posición
de los que no ven problema alguno en el conocimiento de la
verdad, hasta las que sostienen todo lo contrario. El asunto es
hondamente preocupante si encontramos, como efectivamente ocurre,
relación entre verdad e impunidad. El juez debe fallar con
aprehensión de la verdad, cuando tiene certeza de los
hechos, de lo contrario se corre los límites entre la
justicia y la Punio, pero para encontrar solución a esta
aparente dicotomía, se ha abierto una salida, la verdad
procesal. Se acepta de esta manera que en el Derecho existen dos
verdades, la verdadera o real y la procesal o formal, quienes
aceptan la verdad procesal sostienen que el juez falla con lo
probado en el proceso, los otros argumentan que la
decisión del juez debe ajustarse a la realidad material no
solo a la formal o dogmática. Entre estas posiciones
existen otras que se mueven entre los dos extremos, el
isunaturalismo epistemológico, el positivismo
epistemológico y la epistemología
critica.

Resulta interesante los planteamientos del doctor Carlos
María Carcova en la explicación del modelo
epistemológico asumido por el derecho bajo la influencia
de Augusto Comte con su Tratado de Física Social, y que
tuvo efectos no solo en el derecho, también en las
demás disciplinas del conocimiento. La escuela
analítica como lo señala el doctor Carcova al citar
a Emille Durkeim considera que hay que tratar los hechos como si
fueran cosas, y para ello recurren a técnicas
cuantitativas, así por ejemplo al estudiar los efectos de
una sentencia se interesan por los instrumentales y directos, no
aceptan estudiar los efectos simbólicos e indirectos al
considerar que estos no se pueden cuantificar ni medir, por lo
tanto, son subjetivos, contrario sensu en el acápite del
documento "La teoría jurídica desde la
perspectivas critica", denominado "carácter prescriptivo o
descriptivo"[10] indica claramente las dos
posiciones epistemológicas anteriores y asigna
técnicas descriptivas cualitativas a la teoría
crítica, como ya se había señalado, son un
ejemplo de ello, el interés por conocer los efectos
indirectos -simbólicos en las sentencias
judiciales.

La visión epistemológica del
iusnaturalismo se expone el doctor Rodolfo Vigo en el
acápite denominado "Análisis etiológico
o causal del derecho"[11], se compromete con
la tesis de una verdad universal, dictada por la razón, su
visión primitiva se halla en la filosofía de la
antigüedad, concretamente en Grecia, para los griegos y en
especial para Platón el conocimiento a diferencia de
Aristóteles tenía como fuente la razón, el
alma. Para este filósofo el alma era inmortal, en ella se
encontraba el conocimiento de todo cuanto existe, cuando se
separaba del cuerpo se llevaba la verdad de todo y, cuando se
volvía a unir con el cuerpo traía lo que se
había llevado, es decir el conocimiento estaba en el ser,
era de naturaleza ontológica, solo se veía en esto
un problema, como encontrar el conocimiento que llevamos por
dentro, problema que fue solucionado por Sócrates mediante
la dialéctica =Dialogo=, con sus dos momentos, la
ironía y la mayéutica. La verdad no se encuentra en
los hechos, en la naturaleza, todo lo contrario hay que buscarla
dentro de nosotros, esta concepción epistemológica
influyó en el derecho, en especial el penal, Cesare
Beccaria en "De los delitos y las penas" narra la crueldad de los
medios probatorios con los que se buscaba la verdad en los
procesados, entre los más importante menciona la prueba
del fuego, la prueba del agua hirviendo, la prueba del agua
fría. Había en el derecho un sistema de justicia
cruel, con la tortura como medio de prueba, pruebas secretas,
delatores pagados, confusión del delito con el
pecado.

Con los trabajos de Kepler, Galileo, Newton,
Bacón, el desarrollo alcanzado en el conocimiento es
importante, gracias a las ciencias naturales, tanto fue su
impacto que se erigen como modelo a seguir, es decir, cualquier
saber que desee el statu de ciencia debe adoptar el modelo de la
observación, experimentación, verificación,
comprobación, modelo propio de las ciencias de la
naturaleza. Augusto Comte, crea el positivismo, el hombre de
ciencia debe alcanzar la objetividad propia de las ciencias y
para ello debe limitarse a describir lo observado (Carcova), los
hechos tal como ocurren sin emitir juicios de valor sobre los
mismos, hacerlo sería un riesgo para caer en la
subjetividad. Ahora se cambia el modelo, el conocimiento no se
encuentra en el ser, no se debe dirigir la mirada hacia
él, hay que buscarlo por fuera, en la naturaleza. Hans
Kelsen tomas las ideas de Comte y encamina sus esfuerzos a lograr
que el derecho se convierta en ciencia, para ello sienta los
principios epistemológicos que se encuentran en la
"Teoría Pura del derecho", el principio fundamental de su
método, es pues, eliminar de la ciencia del derecho todos
los elementos que le sean extraños.

Dice Kelsen que el jurista que describa el derecho debe
aceptarlo como la norma jurídica aplicable al caso
concreto. En armonía con lo dicho, la norma debe
señalar los medios probatorios como el dictamen pericial,
la inspección judicial, los documentos y esta fija
igualmente su alcance, existe una tarifa legal, una prueba
tasada, con ello se busca garantizar la objetividad que el
derecho debe tener si desea convertirse en ciencia, le
está prohibido al juez la libre valoración de las
pruebas allegadas al proceso. El juez debe fallar con fundamento
en la verdad, para lograrlo debe apoyarse en los medios
probatorios, es decir, estos son un instrumento para alcanzarla.
La verdad se erige como un requisito previo a la decisión
judicial, esta debe descubrirse en la realidad y no en los
sujetos procesales, lo que significa que, el debate probatorio
está dirigido a los hechos y los medios se encuentran
establecidos en la norma jurídica, por lo tanto, para
asegurar imparcialidad dentro del proceso no se debe valorar,
sino encontrar de manera aséptica el conocimiento que le
permita al juez fallar supuestamente en derecho.

Con apoyo en lo anterior es fácil comprender como
el derecho entendido como norma sustancial y adjetiva se
encuentra formalmente establecido, su lugar está en los
códigos, las leyes, en consecuencia conforma un sistema
jurídico que se valida por sí mismo, su validez es
conceptual, categorial, pero no necesariamente real, por ejemplo,
el articulo 26 CP, a su voz expresa "Toda persona es libre de
escoger profesión u oficio", en el plano de la
razón, de la lógica se puede probar
fácilmente esta tesis, pero este principio jurídico
de jerarquía constitucional no resiste una
comprobación empírica, por ejemplo, son numerosos
los jóvenes que tienen las capacidades cognitivas y desean
estudiar medicina, sin embargo, la libre escogencia de
profesión está determinada por otros factores, en
especial, el económico. "Toda persona es libre para
escoger profesión u oficio", es una verdad
lógico-formal, más no una verdad verdadera. Al
igual que el iusnaturalismo la escuela analítica considera
posible conocer, pero se diferencian en la fuente y los medios;
para el iusnaturalismo la fuente es la razón y el medio el
dialogo, la confesión, la escuela analítica
considera que la fuente son los sentidos y los medios
están en la norma que deben dirigirse al esclarecimiento
de los hechos, la verdad.

E. Husserl rompe con la concepción clásica
del conocimiento, al señalar que el conocimiento se logra
no solo mediante la relación sujeto-objeto, también
es posible mediante una labor critica de los sujetos desde el
dialogo intersubjetivo, Jurgen Habermas introduce el termino
acción comunicativa discursiva, para indicar con ello la
capacidad de los sujetos de construir consensos, verdades. A
diferencia de las dos concepciones epistemológicas
anteriores, la escuela critica considera que la verdad se
construye por los sujetos y no es posible encontrarla en la
naturaleza, en los hechos, la verdad se construye no se
encuentra. En el campo del derecho, esta concepción
considera que la verdad se construye por los sujetos procesales,
los hechos no reproducen esa verdad, los sujetos recepcionando
información, los interpretan, analizan y llegan por esa
vía a la construcción de la verdad. Los medios
probatorios son un medio para recoger información que debe
ser valorada por el juez para decidir, es decir, mediante la sana
crítica, el juez puede con criterios que no se encuentren
en la norma, valorar las pruebas y los hechos. Sin embrago, esta
teoría constructivista pareciera ser que tampoco se
compromete con la verdad verdadera, al expresar cual es la
finalidad del proceso. El proceso no tiene un propósito
epistemológico, la finalidad del proceso es resolver un
conflicto, lo cual se logra concediendo unas pretensiones y
negando otras.

Las partes se esfuerzan por el reconocimiento de sus
pretensiones no por la solución a problemas
epistemológico, se enfrentan por la protección de
unos intereses y para ello se debe convencer al juez de la
necesidad de fallar en el sentido que las partes piden. Los
medios probatorios no son instrumentos para alcanzar la verdad,
lo son para recoger información que los sujetos procesales
deben controvertir para llevar al juez claridad sobre las
pretensiones reclamada, para fallar, no es condición la
verdad real, solo se necesita la verdad procesal, la cual
está relacionada con las pretensiones de las
partes.

Se le otorga al juez facultad para que mediante una
operación intelectual destinada a la correcta
apreciación de los resultados de las pruebas judiciales,
realizada con sinceridad y buena fe llegue al conocimiento, lo
cual constituye para el positivismo un peligro por los niveles de
subjetividad que implica la "correcta apreciación" de los
resultados de las pruebas, una valoración de esa
naturaleza no garantiza objetividad y por el contrario puede
terminar lesionando de manera gravísima la seguridad
jurídica y los derechos de las partes en conflicto. La
objetividad entendida por la escuela analítica alude a la
toma del derecho positivo como lo valido, sin cuestionamientos ni
juicios de valor, por lo tanto, la verdad la encarna la norma
jurídica, la cual debe aplicarse al caso concreto en
examen, también es entendida en el sentido de los hechos,
estos deben describirse con apego a lo establecido en las normas
procesales, no ir más allá de lo que
prescriben.

El escepticismo jurídico sostiene a diferencia de
todas las tesis anteriores que no es posible conocer, para
quienes se encuentran en esta posición, la verdad en el
derecho se enmarca en la verdad procesal, la cual es diferente a
la real, pero como no es posible la real, debemos aceptar la
formal, lo que es una renuncia a la posibilidad de conocer la
verdad verdadera. Sigue diciendo el escepticismo que el derecho
por no ser ciencia, sino una ideología, no puede conocer
la realidad, por el contrario la deforma, y las decisiones
judiciales son fallos comprometidos con ciertos intereses que se
enfrentan en el proceso.

La posición más clara y contundente del
escepticismo jurídico lo constituye el marxismo, al
considerar que el derecho como medida igual, es decir, como norma
jurídica abstracta, impersonal y general constituye una
concepción del derecho divorciado de la realidad, como
algo puro, lo cual es un obstáculo para conocer la verdad,
si tenemos en cuenta que la validez de la norma está
determinada por los procedimientos que le dieron origen y no por
su relación con el mundo material, pero si con el mundo
formal en el cual es válida y conducente a la verdad.
Desde este punto de vista la norma jurídica trata igual a
quienes en la realidad son desiguales, ese derecho desconoce la
realidad, las desigualdades sociales, ese derecho no podrá
conocer la verdad real, por su divorcio con ella. La libertad de
la ley, no tiene en cuenta la realidad del mundo material, la
libertad está condicionada por diversos factores como la
capacidad económica, somos libres para viajar a cualquier
parte del mundo, desde el punto de vista formal esto resulta
cierto, verdadero, pero desde el punto de vista material no. Como
se ha dicho anteriormente, el derecho es visto por el
escepticismo como un instrumento que deforma la realidad, es
considerado una ideología, si tenemos en cuenta que para
el marxismo la ideología es un conjunto de ideas que
presentan la realidad de una manera deformada. Lo que se concluye
de todo lo dicho alrededor del escepticismo jurídico es la
imposibilidad que según esta teoría enfrenta el
derecho para conocer la verdad, por su naturaleza
ideológica, no científica.

El iusnaturalismo epistemológico presenta
problemas como centrar en la razón, la
argumentación, la fuerza de la verdad, otorgar una especie
de poder al juez para argumentar como medio para encontrar la
verdad, es correr el riesgo de depender de los criterios
subjetivos del juez y no de la norma jurídica, cosa
parecida ocurre con el constructivismo para quienes lo importante
es la verdad procesal que permita finalizar un litigio aunque no
con conocimiento de la verdad, grave riesgo de legalizar la
impunidad. El positivismo convierte al juez en la boca de la ley,
lo cual resulta absurdo, al enfrentar casos en los cuales las
pruebas allegadas al proceso no dan certeza y se requiere
decretar pruebas oficiosamente e interpretar la ley en
relación con los hechos fácticos.

El derecho debe apelar las tesis de la escuela
analítica y del positivismo para reconstruir una
teoría que permita combinar elementos de las dos y de esa
manera apoyarse, tanto en medios probatorios de tarifa legal como
de la sana critica, es decir, un sistema probatorio mixto como el
que actualmente nos rige. La prueba de oficio y la sana critica
ayudan a cerrar la brecha entre subjetividad y objetividad,
distancia que está presente en toda ciencia, pero que en
algunas existen métodos que ayudan a corregir
precariedades que se ponen de manifiesto en el desarrollo
dialéctico del conocimiento.

Concepto de
Derecho

El derecho natural considera que existen principios
validos, universales, eternos e inmutables. Antes del derecho
positivo, escrito, preexistían leyes naturales que
regían la vida de las personas y contribuían a
guiar la conducta de los hombres; esas leyes o principios han
permanecido incólumes a los cambios profundos de los
tiempos, incluyendo la aparición de las doce tablas y sus
desarrollos posteriores; la fides (buena fe) de los
romanos constituye una de las piedras angulares del derecho
moderno, ha soportado las transformaciones sociales,
económicas y políticas, y las legislaciones de
diferentes épocas y naciones se han adecuado a él.
Como puede colegirse, una de las características
importantes de los principios, es su capacidad de mantenerse en
el tiempo, son eternos, no importa que cambios soporte la
sociedad, siempre se mantienen, el derecho positivo, encargado de
regular los nuevos hechos, debe estar en concordancia con
aquellos. El legislador al momento de hacer la ley, esta debe ser
objeto de una valoración con arreglo a un sistema superior
de normas o principios que se denomina precisamente "Derecho
natural", es decir la labor del legislador, del jurista no debe
limitarse al análisis del derecho existente sino, que se
ha de plantear como un aspecto esencial de su trabajo
científico el aspecto ético del derecho.

De conformidad con lo anterior, el iusnaturalismo
señala como condición para la validez del derecho
positivo, la concordancia entre este con los principios
universales, principios que considera superiores al derecho de
los hombres, en virtud a su naturaleza, no son hechos por el
hombre, son naturales, no humanos, amén de su
inmutabilidad-eternidad. Si el derecho de los hombres se opone al
derecho natural, entonces aquel no es derecho. Los
iusnaturalistas sostienen que el matrimonio entre iguales, es
contrario a las leyes naturales, la ley que lo apruebe desconoce
principios validos universalmente, en consecuencia, esa ley no es
derecho.

En relación con la razón, los
iusnaturalistas, sostienen que los principios universales,
fenomenológicamente no provienen de actos
empíricos, la vida digna es un principio y un valor
jurídico que manifiesta connotaciones de una existencia
apriorística, es de construcción
supraempírico. La razón nos dice que una vida es
digna cundo se lleva con el disfrute de los derechos humanos, la
ley natural establece que un niño tiene derecho a un
nombre, a una familia, a la salud, a la educación; cuando
un menor de edad se dedica a trabajar en un semáforo,
limpiando parabrisas, o vendiendo productos, la vida que lleva no
es digna, el derecho legislado debe considerar los principios
universales que aplican para los niños. El legislador debe
analizar (razón) cuales son los principios naturales
(derecho natural) que se deben tener en cuenta al momento de
aprobar una ley sobre los menores de edad, para no
contradecirlos, "el derecho natural sirve para elevarse en
nombre de un Derecho o leyes superiores contra las leyes
positivas, a las cuales si se oponen a estas no se les debe
considerar derecho"[12].

Bajo esta concepción clásica del
iusnaturalismo, el derecho positivo, o la orden impartida por un
superior que tiene facultad para hacerlo y con apoyo legal, que
sustenta la acción de derribar un avión comercial
que ha sido secuestrado por terroristas, no debe ejecutarse al
desconocer principios universales como el derecho a la vida de
los pasajeros. Sin embargo, para John Finnes, una teoría
del derecho natural no requiere aceptar como premisa central la
tesis "una ley injusta no es ley", considera que es más
importante señalar la necesidad de que las leyes humanas,
para que sean correctas, sigan el camino de la razonabilidad
practica. Para el caso del avión comercial, no existe la
obligación moral de acatar una ley contraria a las
exigencias de razonabilidad práctica, esto es, contraria
al derecho natural. Contempla solo una excepción. El caso
en que la obediencia resulte necesaria para evitar que el sistema
legal en su conjunto, pierda eficacia. Solo en este caso se debe
derribar el avión comercial.

Los derechos naturales de los hombres frente al Estado,
ha jugado un papel importante en el desarrollo de las democracias
modernas, debate inspirado en los principios del iusnaturalismo.
Se ha sostenido que el hombre tiene unos derechos que son
inalienables, intransferibles a ningún gobernante, J.
Locke centra esos derechos en la vida, la libertad y la
propiedad. Cómo lograr el respeto por esos derechos y la
vida en sociedad, para algunos, la respuesta es la
celebración de un contrato social, que garantice los
derechos individuales y colectivos.

Conclusiones

El concepto de derecho es polisémico, dependiendo
de la concepción iusteorica en que se subsuma en él
se dispondrá de unos dispositivos categoriales que lo
explicaran en concordancia con esa concepción, es
así como el concepto de derecho determinan una
aplicación del mismo que conduce a soluciones distintas,
lo cual genera un problema adicional, la seguridad
jurídica desde esta perspectiva es una ilusión, al
igual que la certeza que se invoca como condición para que
el juez pueda fallar, en definitiva, el derecho como realidad
está más cerca a la concepción de la escuela
critica.

La distancia entre el orden jurídico y moral cada
vez se cierra más, inclusive, con la positivización
de los principios, la moral entró a hacer parte del
contenido del derecho, pero en el asunto sobre los elementos que
harían parte del objeto del derecho, lo que se vislumbra
es una fuerte tendencia en considerar que este objeto tiene un
tejido de elementos con naturaleza distinta, que puede ir desde
la norma jurídica, hasta factores ideológicos,
políticos o académicos, por lo cual, es
difícil admitir que no influyan en la adjudicación
del juez.

En el orden epistemológico, se combinan los
elementos subjetivos del sujeto cognoscente como la materialidad
de la realidad o de los hechos, lo que permite la
combinación de lo subjetivo en la medida en que el sujeto
(juez) explica, interpreta unos hechos que proporcionan
información o datos para llegar mediante una acción
comunicativa (proceso) a un consenso (partes
procesales).

Finalmente es grato encontrar como la filosofía
del derecho cada vez más entra a ganar espacio en los
círculos académicos; ese espacio se lo ha ganado la
filosofía del derecho con sus aportes a través de
los debates iusfilosficos y que han generado grandes
transformaciones; es decir, las grandes revoluciones
paradigmáticas en el derecho no han provenido de los
centros legislativos o de las leyes y códigos, sino de la
iusfilosofia.

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