Apuntes sobre abuso del Derecho

RECOPILACION DE LA BIGLIOGRAFÍA, LA SÍNTESIS
DE LA MISMA, SU ORDENAMIENTO CONCEPTUAL, BUSQUEDA DE
JURISPRUDENCIA Y ALGUNOS COMENTARIOS: Dr. MANUEL JARDEL RIVERO Y
HORNOS *

Si es legitimo usar los derechos que la ley concede, no lo
es abusar de ellos

Prólogo

Parece un rasgo propio de los juristas prácticos, en
particular de quienes nos dedicamos a administrar justicia,
evitar consideraciones relativas a las esencias
filosóficas que nutren todo el campo positivo del derecho.
Nutrimento que generalmente pasa inadvertido en la cotidiana
consideración de nuestros asuntos y despachos. Pareciera
que nuestra preocupación se centra en la ley, en los
códigos y como modernos exégetas–bien
podríamos sintetizar nuestra actitud parafraseando la
expresión de Bugnet : no conozco derecho, sólo el
Código Civil.

El conocimiento de los textos legales y el descubrimiento de
las distintas rubricas posibles que se siguen de aquellos, unido
al saber actualizado de las tesis propias del. derecho
pretoriano, resultan -las más de las veces- el techo de
nuestra actitud considerativa respecto del mundo jurídico.
Y, sin duda, la urdimbre de posibilidades que se abren es ya
suficientemente densa como para buscar mayores complicaciones
adentrándonos en reflexiones propias de los
filósofos.

He de adelantar que no comparto este cercenamiento de las
posibilidades considerativas del objeto jurídico, de una
manera general. Y en ciertos casos, considero que el rechazo del
estudio de las instituciones desde una perspectiva
filosófica, termina por ser una seria (alía para la
comprensión del propio instituto jurídico- positivo
Claro está que no puedo dejar de reconocer el merecido
repudio de los juristas ante ciertas filosofías del
derecho, que a fuer de coherentes terminan por no explicar el
duro y desnudo campo de la actividad concreta de los
prácticos. Así la reflexión
jus-filosófica se torna mera logomaquia o -lo que es
más frecuente, por desgracia- vacua expresión de
buenas intenciones en boca de quienes ignoran lo que
deberían saber.

Filosofías intrascendentes o filósofos
desconocedores del derecho no son, empero, obstáculo
bastante para descalificar, por una parte, las consideraciones
filosóficas realistas y, por otra, a quienes para saber
derecho recurren también a sus principios y a sus fines,
lo que es ya filosofar, conocer desde las causas.

Y uno de los casos en que se hace más evidente la
necesidad de un planteamiento filosófico, es el que nace
al considerar el tema que nos ocupa. Aquí la misma
comprensión del instituto no puede cabalmente alcanzarse
sin una investigación de sus raíces supralegales,
como bien lo ha puesto de relieve el doctor Llambías, ya
desde antiguo. Su estudio entraña una potencia tal de las
formalidades filosóficas que nutren al derecho positivo,
que me atrevo a afirmar que sin la consideración de
aquéllas, el tema del acápite terminaría por
difuminarse, por oscurecerse y -finalmente- por ser arrojado a
esa gran masa de "topoi" -de lugares comunes- ya desnutridos de
su significación estricta y de contornos precisos.

Argumento de ocasión para soluciones atípicas,
vacío de entidad y objeto de repudio por los juristas
cultos.

Quizá su presencia -entre residual y
arqueológica—terminaría sirviendo sólo
para argumentar decisiones de equidad, ya que también
ésta significa con poca rigurosidad.

Porque no pienso así, porque estoy persuadido que el
abuso del derecho resulta -y resultará—una
institución fructífera para la práctica
jurisprudencial y porque soy consciente que las instituciones y
estructuras jurídicas sólo nos permiten acceder a
su médula si se las conoce desde sus causas, es que
habré de litigar en pro del abuso del derecho y en orden a
obtener una mayor claridad de lo que dicho resorte legal
encierra. De allí mi tesis: a) En una primera
consideración el abuso del derecho aparece como una
expresión de lo razonable, a ello se ordena-en nuestra
legislación-la noción de "ejercicio regular"
inserto en el parr. 1° del art. 1071 del Código Civil
y las ideas de "exceso de límite impuesto por la buena
fe… y las buenas costumbres" que menta el parr. 2° del
ttexto legal indicado. b) No obstante, una consideración
más profunda del instituto nos lleva a considerar dos
ideas: 1°) la noción de abuso del derecho sólo
resulta comprensible desde la perspectiva filosófica de la
modernidad; 2°) pero -paradójicamente—implica
moderar el criterio subjetivista y voluntarista de esa
cosmovisión con el límite de la concepción
del derecho natural clásico.

Dr. Carlos Raúl Sanz

El derecho no puede amparar ese proceder inmoral. No creemos
justificados los temores de quienes piensan que esta facultad, en
manos de los jueces, pueda convertirse en un instrumento de
inseguridad jurídica y en una manera de negar a los
hombres los derechos que la ley les reconoce. Además, los
jueces no pueden proceder arbitrariamente; están unidos
por la disciplina del cuerpo y por la jerarquía de su
organización. Y cuando los tribunales superiores niegan
licitud a la conducta de una persona que ha ejercido un derecho
reconocido por la ley, declarando que ha habido abuso,
será porque su dignidad de magistrado y su sentido moral
les imponen necesariamente esa solución. Es muy elocuente
la prudencia con que los jueces del mundo entero han usado de
este poder; es preciso dejar sentado que la experiencia practica
ha demostrado la inconsistencia de los temores manifestados por
los adversarios de esta teoría, que hoy se baten en franca
retirada.

Biella Castellanos

Nota
explicativa

El eje central de este trabajo es sobre el "Abuso del Derecho"
y no sobre la "Teoría del Abuso del Derecho",
término necesariamente utilizado por los doctrinarios y la
jurisprudencia atento a que aún no había sido
transformado en una figura del derecho que hubiera ingresado al
Derecho Positivo de nuestro país-

A diferencia de un figura jurídica, la denominada
"teorías", como por ejemplo, "la teoría de la
imprevisión" no encuentran su correlato en la
legislación y mucho menos en la codificación del
Derecho Positivo.-

Las "teorías", sin que dicho término pueda ser
utilizado peyorativamente, al no tener, reitero, respaldo
legislativo, se van construyendo por obra del derecho comparado,
los orígenes de la figura de que se trate, de la doctrina
y jurisprudencia extranjera, su aplicación en sistemas de
codificación similares al nuestro, pero muy especialmente
por parte del doctrina y jurisprudencia nacional.-

La doctrina posterior a la sanción del Código
Civil en un principio se mostró mayoritariamente contraria
a la admisión de la teoría del abuso del derecho,
encontrando en el texto del art. 1071 un sólido respaldo.
Dentro de esta tendencia se ubicó Bibiloni, cuya
posición al respecto quedó reflejada en la nota al
art. 411 de su Anteproyecto.

No obstante, se alzaron algunas primeras voces en sentido
contrario -entre ellas las de Lafaille, Salvat y Rocca- lo que
dio lugar a que de allí en más la mayoría de
la doctrina pasara a considerar que el texto del art. 1071 no era
una valla infranqueable para la admisión del instituto

Un hito importante en esta evolución estuvo dado por la
Constitución de 1949, cuyo art. 35 establecía lo
siguiente: "Los derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a
ningún habitante de la Nación en perjuicio,
detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de estos derechos que
perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de
explotación del hombre contra el hombre, configuran
delitos que serán castigados por las leyes"

El 22 de Abril de 1969 se sancionó la ley 17.711, de
reforma del código civil argentino, que ha entrado a regir
el 1 de Julio del mismo año, siendo realizada por
destacados juristas de distintas universidades del país
entre los que podemos mencionar a Guillermo A. Borda y Abel M.
Fleitas.-

La ley 17.711 abarca la modificación, derogación
o inclusión como bien lo afirma Llambías, de
aproximadamente doscientos artículos. Se trata,
obviamente, de una reforma importante y trascendental que ha
movilizado las estructuras del código civil.

La nueva redacción del artículo 1071 establece:
¨Art. 1071. (Texto según ley 17.711, art. 1, inc.
54).- El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento
de una obligación legal no puede constituir como
ilícito ningún acto. La Ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos. Se considerará tal al que
contraríe los fines que aquélla tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres.¨.-

La primera parte de este artículo respeta el texto
original de Vélez Sarsfield pero con un aditamento muy
especial: se intercala la palabra regular. Por lo demás,
el precepto declara en forma expresa que no se ampara el abuso
del derecho y concluye definiéndolo como aquel acto que
contraríe los fines que le ley tuvo en mira al
reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres.

Como podemos observar en la fecha indicada "ut supra" se
codifica el instituto jurídico del "Abuso del Derecho" y
no se debiera utilizar más el agregado inicial de
"teoría". La misma se sigue usando hasta nuestros
días por dos razones principales: a) por la costumbre de
doctrinarios y jueces y b) con fin de que ha sido llevada al
Derecho Positivo recientemente.-

Como es sabido, la reforma de 1968 -ley 17.711-
incorporó ideas solidaristas al Código Civil
argentino, cambiando su espíritu. Dentro de los institutos
más emblemáticos que perfilaron esta tendencia se
encuentran la lesión subjetiva (art. 954), la buena fe
lealtad (art. 1198), la contemplación de la
situación del deudor (art. 1069, 2do. párrafo) y el
abuso del derecho (art. 1071), entre otros.

Ciñéndonos al instituto objeto de estas
reflexiones, sabido es que el legislador de 1968
nutriéndose de diversos antecedentes, modificó el
que era el único párrafo del art. 1071 originario,
adicionándole la palabra "regular". El propio Borda
explicó que esa expresión puede ser entendida como
sinónimo de "razonable", pauta ésta que luego fue
profundizada por Sanz.-

Atento a lo expuesto enfocaremos el tema central de estos
"apuntes" en la redacción actual del art. 1071, sin
olvidar situaciones que serán necesarias para la
comprensión completa del trabajo.-

ABUSO DEL DERECHO

Introducción

Los excesos en el ejercicio de las facultades constituyen lo
que la ciencia jurídica ha denominado "abuso del derecho".
Tanto la facultad de señorío originada en un
derecho subjetivo, como la facultad de inordinación
derivada del voluntario cumplimiento del deber, son susceptibles
de ser ejercidas abusivamente, es decir, sin tomar en
consideración el alcance y el sentido espiritual
valorativo del derecho o del deber inherentes.

Quien ejerce sus facultades de manera abusiva funda su
proceder en la norma que lo autoriza a actuar así, sin
embargo, aunque el significado jurídico de su accionar
sea, en principio, lícito, su sentido sin embargo es
disvalioso. Dicha persona no ha salido de los límites y
condiciones formales que las normas establecen para su derecho,
pero su accionar ha sido doloso, culposo, o al menos sin motivo
legítimo y, en cualquier caso, perjudicial para un
tercero. El que realiza un acto de estas características
está ejerciendo una facultad que la norma le acuerda pero
sin límites ni cortapisas, en una forma arbitraria que no
merece el amparo del orden jurídico.

Cuando estudiamos la norma como juicio disyuntivo establecimos
que las posibilidades que todo ser humano tiene se reducen
jurídicamente tan sólo a dos alternativas: realizar
lo lícito o cometer un ilícito. Sin embargo, parece
que el abuso del derecho fuera una tercera categoría,
donde el obrar lícito pudiera acarrear la consecuencia
imputada al proceder ilícito, es decir, la sanción.
Pero no es así, el abuso del derecho es una
categoría de conducta ilícita que no puede ser
tipificada legalmente por sus caracteres externos, y que
sólo podrá ser determinada judicialmente
después de una valoración del caso concreto, de
modo tal que si ha irrogado algún perjuicio esté
deberá ser sancionado .

Un ejemplo nos permitirá resaltar claramente la
diferencia entre un hecho ab initio ilícito y el acto que
devendrá abusivo sólo después de una
decisión judicial. Si una persona con malicia, -con dolo-
o por negligencia -con culpa-, edifica un muro asentándolo
íntegramente en terreno de un vecino, no cabe duda de que
ha cometido una transgresión, porque no tenía
derecho de invadir con construcciones un fundo ajeno, y el
propietario de éste podrá obligarlo judicialmente a
demoler dicha pared y a indemnizarle todos los daños y
perjuicios ocasionados (arts. 2589 y cc. del Código
civil).

Pero supongamos ahora que esa persona hubiese edificado un
muro muy alto íntegramente en su terreno, con el
propósito de perjudicar al vecino oscureciéndole la
propiedad o quitándole las vistas. En este caso el agente
simplemente habría ejercido una facultad jurídica
que le corresponde como propietario conforme lo autoriza el art.
2518 del Código civil, sin embargo, su malicioso
comportamiento carece de motivos legítimos, en nada mejora
su propiedad ni lo beneficia personalmente y resulta perjudicial
para su vecino. Todo ello puede servir de antecedente para que un
juez, previo conocimiento y valoración del caso, declare
dicho acto como abusivo.

Siendo la propiedad el derecho que confiere a su titular el
más amplio cúmulo de facultades de
señorío, ha sido el ámbito donde con
más frecuencia se produjeron los excesos. Por esta
razón, el abuso del derecho como principio de
interpretación judicial ha tenido sus primeras
aplicaciones en relación con el derecho de propiedad; y
luego fue precisado, teorizado y, posteriormente, positivizado
por el derecho civil. Se trata, sin embargo, de una
institución con un alcance mucho más amplio cuya
materia afecta la regulación de todo el ordenamiento
jurídico y, por eso, pensamos que debe ser estudiada desde
los presupuestos de la teoría fundamental del derecho
(Rovira Viñas, 1983:115).

Esta institución posee por igual partidarios y
detractores. Quienes se oponen al abuso del derecho invocan
fundamentalmente la seguridad jurídica, mientras que
quienes simpatizan con ella insisten en que dentro de los valores
jurídicos, la equidad puede excepcionalmente sobreponerse
a la seguridad jurídica. Nuestro concepto de abuso del
derecho no refleja otra cosa que la idea de justicia puesta al
servicio del derecho. El abuso del derecho es una doctrina de
equidad que marca un avance del derecho hacia el ideal
jurídico de justicia. (Camus, 1948:295; Goldschmidt;
1981:33).

Concepto

El abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea
contrario a las exigencias así como la buena fe o los
fines de su reconocimiento o sea será abusivo cuando tenga
por fin exclusivo daños a terceros el cual debe ser
indemnizado. El ejercicio abusivo del derecho, es considerado
como un acto ilícito y en el ambiente jurídico es
tratado como un acto ilícito abusivo que se diferencia del
acto ilícito común porque en este se violan las
normas legales.

Esta teoría fue también denominada por otros
autores como:

1."Logomaquia" por Planiol

2. Abuso de los textos legados o reglas jurídicas por
Appleton

3. Abuso de la libertad por Ferion

En nuestro derecho positivo encontramos algunos
señalamientos que nos pueden ayudar a esclarecer este
concepto, de la siguiente manera:

"El ejercicio legitimo de un Derecho, configura, desde el
punto de vista penal, una circunstancia que exime la
responsabilidad siempre que la conducta efectuada este amparada
por la necesidad de ejercitar ese derecho, que no exista abuso o
extralimitación en tal ejercicio, Y que exista una
proporcionalidad entre el resultado lesivo cometido y los medios
del ejercicio del derecho"

"En el ámbito penal el ejercicio de un derecho tiene un
gran alcance mediante el ejercicio de acciones judiciales
(denuncia o querella), a través de las garantías
procésales (pruebas para un mejor conocimiento de los
hechos), ejercitando los derechos constitucionales de
ámbito penal (plazos de detención, de pasar a
disposición judicial, de prisión preventiva,
etc.)"

"Por otra parte, el código penal castiga el ejercicio
ilegítimo de un derecho mediante el tipo delictivo de
realización arbitraria del propio derecho en el que se
engloba el supuesto de apoderarse con violencia o
intimidación de una cosa perteneciente a su deudor para
cobrarse con ella."

En esta definición del ejercicio del derecho, se
observa que su acción debe estar debidamente fundamentado
en la norma, de lo contrario es ilegítima y debe ser
sancionada una acción que no cuente con ese sustento, lo
mismo que debe guardar proporción con el compromiso o
agravio realizado, de tal forma que no implique un exceso que la
ley pueda considerar como un abuso tanto en la proporcionalidad
cuando se pretenda obtener bienes con valor superior al
previamente establecido, así como en los procedimientos
utilizados, estos deben ser conforme a lo que los procedimientos
que la propia norma ha establecido. Para el caso del abuso del
Derecho subjetivo, el propio diccionario lo define como "el
ejercicio de un derecho excediéndose de sus naturales y
adecuados límites, lo que genera perjuicio a terceros sin
utilidad alguna para el titular.

Antecedentes

Establecimos que cuando se produce algún exceso en el
ejercicio de una facultad o en el cumplimiento de una
obligación se dice que hay un "abuso del derecho". Esta
institución no es una figura vernácula y en otros
países existen, desde antaño, institutos similares
con contenidos muy parecidos. Vamos a presentar ahora algunos
antecedentes de esta figura jurídica que se remontan a la
antigüedad para luego sintetizar su evolución en el
derecho argentino.

Algunos autores apoyados en ciertas fuentes clásicas
niegan que haya existido noticia alguna de ésta
institución en el Derecho romano. En efecto, entre las
normas más generales del Digesto encontramos que Gayo
(D.50,17,55) afirmaba que "No se considera que obra con dolo
nadie que usa de su derecho"; Paulo (D.50,17,151) sostenía
"No hace daño nadie, sino el que hizo lo que no tiene
derecho de hacer"; y más adelante el mismo Paulo
(D.50,17,155,1) señalaba "No se considera que hace
violencia el que usa de su derecho, y ejercita la acción
ordinaria".

Sin embargo, también podemos mencionar otras fuentes
donde los juristas clásicos limitaron el ejercicio de
ciertas facultades. Así, por ejemplo, Ulpiano (5.8.5.8)
escribió que "Ariston respondió a Cerelio Vital que
él no opinaba que con derecho pueda echarse el humo de una
fábrica de quesos a los edificios superiores, si no se
admite tal servidumbre para esto. Y dice el mismo: tampoco es
lícito echar agua, ni otra cualquier cosa, de uno superior
a los inferiores; porque en tanto le es lícito a uno hacer
alguna cosa en lo suyo, en cuanto no introduzca nada en lo
ajeno… Finalmente dice que escribe Alfeno, así se puede
reclamar que él no tiene derecho para extraer piedra en su
pertenencia, de suerte que caigan en mi fundo los
fragmentos…"

En particular Gayo (1,53) dijo "… no es lícito a los
ciudadanos romanos, ni a súbdito alguno del Imperio, el
ensañarse con exceso y sin razón en sus esclavos;
porque según una constitución del emperador
Antonino, el señor que haga perecer a un esclavo sin
causa, incurre en el mismo crimen que si matare a un esclavo
ajeno. La misma constitución reprime también el mal
trato de los señores, pues consultado el emperador por
algunos presidentes de las provincias acerca de los esclavos que
se refugian a los templos de los dioses o a las estatuas de los
príncipes, mandó que si el trato de los
señores parecía insoportable se les obligara a
vender a sus esclavos. Estas disposiciones son justas, puesto que
nadie debe abusar de su derecho, por cuya causa se prohíbe
cabalmente a los pródigos la administración de sus
bienes"

En otros pasajes es decisivo el aspecto interno de la
acción. Por ejemplo, Ulpiano (D.39.3.12) dijo "… que
ninguna acción, ni aún la de dolo, se puede
ejercitar contra el que cavando en lo suyo desvió la
fuente del vecino; y verdaderamente no debe tenerla éste,
si aquel no lo hizo con ánimo de perjudicar al vecino,
sino de mejorar su propio campo"; y, Javoleno (47,11,44)
escribió "Si el dueño de una casa inferior hiciera
humo para ahumar la casa del vecino que está más
alto, o si el vecino superior echare o vertiere alguna cosa sobre
la casa que esta más baja, dice Labeón, que se
puede ejercitar la acción de injurias; lo que opino que es
falso, a no ser que se haya hecho por inferir injuria".

Si bien los romanos no tuvieron un "teoría del abuso
del derecho", con su casuística abrieron el rumbo del
progreso jurídico al reivindicar el factor intencional.
Podríamos seguir el Derecho en su curso, y observar como
se ha despojado de la aparente seguridad que le proporcionaba
atender principalmente al elemento externo, a lo material, a lo
establecido. El abuso del derecho, en el sentido que le han dado
los romanos, indudablemente no puede concebirse omitiendo el
elemento psíquico o interno, el móvil del acto, la
utilidad en el ejercicio del derecho y la buena fe. La
intención de lesionar constituye la tesis más
seguida y, a pesar de las críticas, ha sido incorporada en
muchas legislaciones positivas (Costa y García, 1991).

Aunque fundada en algunos atisbos antiguos, la teoría
del abuso del derecho recién se perfila con claridad hacia
fines del siglo XIX. Su primer expositor sistemático fue
el jurista francés Louis Josserand quien en 1905
publicó "De l"abus des droits". De manera
contemporánea esta institución fue incorporada a
muchas legislaciones, por ejemplo, el art. 226 del Código
civil alemán de año 1900 prescribe "El ejercicio de
un derecho es inadmisible cuando sólo puede tener por fin
causar un daño", y art. 2º del Código civil
suizo establecía que "Cada uno está obligado a
ejercer sus obligaciones según las reglas de la buena fe.
El abuso manifiesto de un derecho no es protegido por la ley"

Evolución
en el Derecho argentino

En nuestro Derecho patrio encontramos un interesante
antecedente decimonónico. Se trata del artículo
2º del Reglamento del 26 de octubre de 1811 sobre libertad
de imprenta que dice "El abuso de esa libertad es un crimen. Su
acusación corresponde a los interesados, si ofende los
derechos particulares; y a todos los ciudadanos si compromete la
tranquilidad pública, la conservación de la
religión católica o la institución del
Estado. Las autoridades respectivas impondrán el castigo
según las leyes"

A pesar del antecedente nacional citado y de otros
extranjeros, como por ejemplo el Código de Prusia -que
contrariamente a los que afirmó nuestro codificador en la
nota al art. 1071, si admitía el abuso del derecho-,
Vélez Sársfield al redactar el Código civil
fue contrario a la idea de incluir una norma que regulara esta
figura y expresamente incorporó el art. 1071 cuyo texto
original rezaba "El ejercicio de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación legal no pueden constituir
como ilícito ningún acto". De esta forma quedaba
establecido que si el titular de un derecho ejercitaba sus
facultades o, si el imputado de un deber jurídico
cumplía sus obligaciones, tan sólo estarían
haciendo lo que la ley les permitía o mandaba sin cometer
transgresión alguna.

El codificador sabía que podían producirse
excesos, sin embargo, siguiendo la tradición romana,
concebía los derechos subjetivos como absolutos, e
influido por la exégesis francesa, sólo
reconocía al juez como un mero aplicador de las leyes sin
posibilidad alguna de valorar el caso. Así, en el art.
2513 original establecía el derecho de propiedad con
carácter absoluto y en su nota explica "…Importa, sin
embargo, observar que los excesos en el ejercicio del dominio son
en verdad la consecuencia inevitable del derecho absoluto de
propiedad, pero no constituyen por sí mismos un modo del
ejercicio de este derecho que las leyes reconocen y aprueban…
Toda restricción preventiva tendría más
peligros que ventajas. Si el gobierno se constituye juez del
abuso, ha dicho un filósofo, no tardaría en
constituirse juez del uso, y toda verdadera idea de propiedad y
libertad sería perdida". Análogos argumentos
esgrime en contra de la prodigalidad en la nota al art.54.

A pesar de lo terminante que parece la redacción del
art. 1071 original la doctrina y la jurisprudencia devinieron
contradictorias, mientras algunos afirmaban que se debían
evitar los excesos injustos, otros se oponían argumentando
que cualquier intervención que afectara los derechos
subjetivos sería contraria a la seguridad jurídica
y traería más males que beneficios. A pesar de la
división señalada la doctrina se fue inclinando por
su aceptación y los jueces paulatinamente y de manera muy
cautelosa la fueron aplicando.

La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el fallo
de la causa "Ercolano c/ Lanteri de Renshaw" del 24 de abril de
1922 resolvió que "Ni el derecho de usar y disponer de la
propiedad ni ningún otro derecho reconocido por la
Constitución reviste el carácter de absoluto. Un
derecho ilimitado sería una concepción antisocial.
La reglamentación o limitación del ejercicio de los
derechos individuales es una necesidad derivada de la convivencia
social. Reglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo
compatible con el derecho de los demás dentro de la
comunidad y con los intereses superiores de esta
última."

La disputa se zanjó cuando la reforma constitucional de
1949 incorporó el abuso del derecho con rango
constitucional y alcance general. Su art. 35 disponía "Los
derechos y las garantías reconocidos por esta
Constitución no podrán ser alterados por las leyes
que reglamenten su ejercicio, pero tampoco amparan a
ningún habitante de la Nación en perjuicio,
detrimento o menoscabo de otro. Los abusos de esos derechos que
perjudiquen a la comunidad o que lleven a cualquier forma de
explotación del hombre por el hombre, configuran delitos
que serán castigados por las leyes".

El retorno a la Constitución de 1853 reinstaló
la disputa jurisprudencial entre partidarios y detractores hasta
que, en el año 1968, el Decreto-ley 17.711
restableció la institución del abuso del derecho
aunque limitándola al ámbito del derecho privado.
Dice ahora el art. 1071 reformado "El ejercicio regular de un
derecho propio o el cumplimiento de una obligación legal
no pueden constituir como ilícito ningún acto. La
ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se
considerará tal al que contraríe los fines que
aquélla tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los
límites impuestos por la buena fe, la moral y la buenas
costumbres".

Respecto del artículo vigente podemos sintetizar:
1º) circunscribe el tema al ámbito del derecho
privado; 2º) al introducir el calificativo de "regular"
cambia el criterio del Código civil, el que a partir de la
incorporación éste artículo pasa a concebir
los derechos subjetivos como relativos; 3º) veda
expresamente a todo aquel que haya cometido algún abuso la
posibilidad defenderse argumentando que sólo ha hecho
aquello que la ley le mandaba o facultaba a hacer; 4º)
intenta definir el abuso del derecho apelando a los fines de la
ley, criterio éste que puede resultar insuficiente a la
luz de los cambios sociales, y, 5º) como era inevitable abre
al juez la posibilidad de que valore y decida con suma
prudencia.

La jurisprudencia ha dicho "El abuso del derecho produce estas
consecuencias: a), configura un acto ilícito y obliga a
resarcir el daño por ser responsable el que así ha
obrado; b), es una causa legítima de paralización
del derecho desviado de sus fines regulares, al que se
podrá desbaratar por medio de acción o
excepción; sea para que el titular del derecho cese en su
pretensión irregular, sea para que quede bloqueado el
intento abusivo de lograr el amparo judicial para dicho ejercicio
irregular; c), si la conducta hace sentir consecuencias
extrajudiciales, se debe intimar al culpable para que cese en
ella. (El doctor Cifuentes deja a salvo que no comparte en toda
su extensión la calificación de acto
ilícito, consecuencia a). (Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala C, 02/05/1983, Los Abrojos, Soc. en
Com. por Accs, c/ Tillitú, Osvaldo, E., La Ley, 1983-D,
325).

Naturaleza
jurídica

Como anticipábamos en la introducción, existen
variadas posiciones acerca de la naturaleza jurídica del
abuso del derecho. Tradicionalmente ha sido con siderado como un
aspecto de la responsabilidad civil, aunque en la actualidad
predomina la corriente que entiende que se trata de un principio
general del derecho. A nuestro modo de ver, para abordar
correctamente el tópico, debe distinguirse el abuso del
derecho (propiamente dicho) de la conducta abusiva.

Para la doctrina y jurisprudencia mayoritarias el instituto en
análisis constituye un principio general del derecho.

Por nuestra parte, ya hemos tenido oportunidad de anticipar
nuestra opinión al brindar el concepto del instituto,
donde afirmamos -en consonancia con esta corriente- que el abuso
del derecho, considerado en sí mismo, es un principio
general del derecho. Allí decíamos, siguiendo a
Rivera, que un principio general del derecho es una idea rectora
o, dicho de otra manera, un pensamiento director de una
regulación existente o posible. En términos
similares Mosset Iturraspe recoge el concepto que proporciona
Díez Picazo, para quien "La sustancia de los principios
generales consiste en que constituyen normas básicas
reveladoras de las creencias y convicciones de la comunidad
respecto de los problemas fundamentales de su
organización"

Sentado ello, es menester detenernos a reflexionar sobre la
importancia -no siempre advertida- que tiene la adopción,
por parte de un sistema jurídico determinado, de un
principio general del derecho de la trascendencia del que estamos
considerando. Es que, como veíamos al referirnos al
concepto de la figura -siguiendo a Mosset Iturraspe- los juristas
desde siempre se han preguntado si los derechos subjetivos pueden
ejercerse como el titular quiera o si, por el contrario, dicho
ejercicio ha de reconocer ciertos límites. La
recepción del instituto del abuso del derecho viene a dar
una respuesta clara y elocuente a dicho interrogante,
definiéndose por una de las dos respuestas posibles y
expresando la convicción de la comunidad al respecto.
Piénsese que aún existen muchos derechos acerca de
los cuales se discute si han de tener algún límite
en su ejercicio o si son absolutos, como ocurre -entre muchos
otros- con la prioridad de paso.-

Ejemplo de la
prioridad de paso

El ejemplo de la prioridad de paso de quien accede a una
bocacalle por la derecha es tomado de Kemelmajer de Carlucci,
quien recoge un fallo de la Provincia de Córdoba que
entendió que la regla de tránsito "derecha antes
que izquierda" es relativo y por ende no puede utilizarse
abusivamente (Principios…, cit., pág. 256). Sin embargo,
más allá del criterio sentado en ese precedente,
sabemos que la jurisprudencia suele ser dispar y cambiante en
este punto, pues existen tribunales que entienden que la
prioridad de paso es absoluta si bien el objeto del trabajo se
ciñe a la prioridad de paso en las avenidas, se citan
numerosos trabajos y fallos que refieren al problema de la
prioridad de paso en general).

Ello es así, por cuanto la mayor parte de las normas
positivas que conceden prerrogativas o derechos a las personas no
suelen fijar un límite preciso a su ejercicio -por no
decir que generalmente no fijan ninguno-, ante lo cual el
instituto del abuso del derecho nos indica que por encima de la
interpretación literal de la norma debe prevalecer su
interpretación teleológica o finalista. Para dar un
ejemplo concreto -entre los cientos que podrían
suministrarse- el art. 1032 del Código Civil prescribe que
"Los sucesores del que aparece firmado pueden limitarse a
declarar de que no saben si la firma es o no de su autor". Si nos
ceñimos a la interpretación literal de esta norma
que aparentemente es tan sencilla, parecería que los
herederos pueden ejercer ese derecho sin límite alguno. En
cambio, si se atiende a su finalidad, se comprenderá que
ésta obedece a que el legislador ha entendido que es
razonable que los herederos no estén al tanto de todos los
documentos firmados por el causante, por lo que sería
abusivo el ejercicio de dicha prerrogativa si en el caso concreto
el heredero no albergara tales dudas, y así lo ha
entendido la jurisprudencia.

Sumamente esclarecedoras son las palabras de Zavala de
González cuando se refiere a esta cuestión, al
afirmar que no sólo es antijurídico el acto
contrario a la letra de la ley, sino también es
incompatible con sus fines.

Para finalizar, es menester advertir que la función del
abuso del derecho a la que nos hemos referido -es decir, como
elemento de interpretación de la ley- despliega su mayor
utilidad en aquellos casos en que el derecho de que se trate
mente a la teoría del abuso receptada en el art. 1071 del
Código Civil.

no tenga establecido un límite preciso en su ejercicio.
Borda explica esta cuestión valiéndose del ejemplo
de los intereses en un mutuo, y afirma que si la ley

estableciera un límite preciso -vgr., del 10%- y un
usurero pretendiera cobrar

un interés que excede ese límite -vgr. del 30%-,
los tribunales no lo proteger-

ían, porque no tiene derecho

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En este caso, la solución sería clara y
vendría proporcionada por la norma especial, sin que sea
menester recurrir necesaria

• COMO FUNCIONA EN NUESTRO DERECHO POSITIVO

Los nuevos textos dejan en claro que lo que la ley ampara es
el ejercicio "regular" de los derechos, y que cuando el actuar
del sujeto se mueve dentro de ese límite no habrá
ilicitud (artículo 1071, primer párrafo), y que el
goce de las cosas que son objeto del dominio debe efectuarse
conforme a un "ejercicio regular" (artículo 2513).

Para caracterizar la conducta abusiva se ha adoptado un
criterio finalista, con el agregado de pautas que hacen
referencia a las nociones de buena fe, moral y buenas costumbres
(artículo 1071, segundo párrafo), directivas
generales que servirán para interpretar la conducta del
titular en todos los casos, incluso con relación al
dominio, donde el artículo 2514 establece que el ejercicio
de las facultades que emergen de ese derecho no puede ser
restringido "en tanto no fuere abusivo".

Varios de los intérpretes de la nueva norma entienden
que el acto abusivo, tal como lo configura el sistema actualmente
vigente, es una especie de acto ilícito y, en
consecuencia, consideran

que uno de sus elementos es la imputabilidad al autor en
razón de dolo o culpa, o al menos que esa imputabilidad
pueda inferirse de la conducta objetiva del autor del abuso, como
animus nocendi ínsito en el acto.

Siguiendo este camino, nuestros tribunales han dicho que "no
resulta aplicable la norma del artículo 1971, segunda
parte, del Código Civil, si la actora ejerció
regularmente su derecho emanado del contrato, sin que se
desprenda de su actuación intención de
dañar, ni que haya elegido la vía más
onerosa, ni que su actitud sea irrazonable".

Por nuestra parte, entendemos que si bien es cierto que el
acto abusivo suele ser ilícito, no se requiere
indispensablemente que estén presentes en todos los casos
el dolo o la culpa, sino que basta con que el acto exceda
objetivamente los límites fijados por el artículo
1071. Si la figura se redujese a las hipótesis de actos
ilícitos, sería totalmente inútil, pues la
ilicitud fue siempre sancionada por nuestro ordenamiento
jurídico; el aporte del nuevo texto, es el de brindar un
arma a la justicia para enmendar los efectos de una conducta
dañosa, que sin caer en el campo de lo ilícito,
vulneran los fines perseguidos por la ley.

Vemos así que la jurisprudencia ha distinguido las dos
posibles categorías de actos abusivos afirmando que
"existe abuso del derecho desde el punto de vista subjetivo
cuando se lo ejercita con el solo propósito de causar
daño o bien cuando se lo ejerce causando daño sin
obtener ningún beneficio. Según el criterio
objetivo, se incurre en abuso del derecho cuando se lo ejercita
de manera antifuncional, o contra las finalidades generales del
derecho o, como expresa el artículo 1071 del Código
Civil, cuando contraría los fines que la ley tuvo en
cuenta al reconocerlo o, también, "excede los limites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".

Encontramos así varias sentencias que afirman la
"licitud" del acto abusivo, elemento que ha sido utilizado, por
ejemplo, para distinguir el acto lesivo que es un acto
ilícito, fruto de la explotación de la ligereza,
inexperiencia o necesidad de la víctima, del acto abusivo,
porque en este último "hay derecho, hay licitud, pero son
transgredidas las pautas del ejercicio en la forma como lo
prevé el artículo 1071 del Código Civil
después de la reforma".

También se ha dicho, con acierto, que "para que se
configure el ejercido abusivo de un derecho no es requisito
indispensable que el acreedor actúe sin interés
legitimo o movido por la intención de dañar. Basta
que ocasione a la otra parte un perjuicio anormal y excesivo.
Para la calificación del acto antifuncional cabe
prescindir de la intención maléfica y aun de toda
negligencia o culpa del agente" .

En un caso en que se había enajenado un departamento en
propiedad horizontal el vendedor solicita que se deje sin efecto
el acto, invocando simultáneamente la imprevisión y
el abuso del derecho, y su pedido logra acogida, justificando el
tribunal su justificando el tribunal su actitud en el hecho de
que "la disposición del artículo 1071, 2ª
parte, no contempla solamente la situación de quien
ejerciendo su derecho haya procedido de mala fe o lesionado la
regla moral o haya actuado sin un interés legitimo o
movido por la intención de dañar a la contraparte,
sino simplemente que el ejercicio de su derecho ocasione a
ésta un perjuicio anormal y excesivo, debiendo admitirse
también la operatividad de dicha norma cuando la
acción contraría o desborda los fines
económicos y sociales para los cuales fue concedida".

Acotamos de paso que la actora había invocado
también la teoría de la lesión subjetiva,
posibilidad que el juez desecha, aceptando en cambio que en el
caso funcionaban la imprevisión y el abuso del derecho, lo
que quita precisión conceptual a la sentencia.

Las eximentes o
causas de justificación: ejercicio de un derecho y
cumplimiento de un deber

Entre las "causas de justificación" -que borran la
antijuridicidad del obrar- o bien entre los supuestos de
"daño justificado", que hacen desaparecer la "injusticia
del daño", suele mencionarse el "ejercicio de un derecho"
o el "cumplimiento de un deber". Nos hemos manifestado en el
sentido de no considerar oportuno calificar como causa de
exclusión el ejercicio de un derecho subjetivo, "que se
antepone o es preferente al derecho del perjudicado", y, por
tanto, legitima la intervención del agente.

Si ese ejercicio es regular "no puede constituir como
ilícito ningún acto", según la norma que
comentamos, y resulta impropio hablar de exclusión de la
antijuridicidad. Y si es un ejercicio abusivo, en los
términos de la segunda parte, queda asimilado al
comportamiento antijurídico

o contrario a Derecho.

El requisito
acerca del actuar "regular"

El vocablo "regular" fue incorporado por la reforma de 1968,
ley 17.711. Significa "conforme a las reglas", medido, ajustado;
en la legislación comparada se ha usado con alguna
frecuencia, sin perjuicio de otros criterios: no abusivos, sin
culpa ni dolo, no perjudicial, etcétera.

Recordemos que el artículo 1112 hace responsables a los
funcionarios públicos por las consecuencias de su actuar
"irregular".

Los límites del ejercicio pueden encontrarse tanto en
la ley como en los principios generales o en las costumbres. El
"ejercicio regular" también aparece respecto del derecho
de propiedad, en el artículo 2513, y se lo expone como
opuesto al ejercicio abusivo, en el artículo 2514.