La "constitucionalización" del derecho internacional de los Derechos Humanos

Introducción

La progresiva aplicabilidad del derecho internacional de
los derechos humanos en el ámbito interno de los Estados
se ha venido realizando a través de diversas
fórmulas o cláusulas constitucionales o a
través del dinamismo de la jurisprudencia
constitucional.

Una de las manifestaciones más claras sobre esta
constitucionalización del derecho internacional lo
constituye otorgar jerarquía constitucional a los tratados
internacionales en materia de derechos humanos, tendencia seguida
por algunos países americanos como Bolivia que consagra
este precepto en el artículo 256.1 de su
Constitución, Venezuela en el artículo 23,
República Dominicana en el 74.3 y el Ecuador en el
artículo 424 de la Constitución de la
República, entre otros.

Por otra parte también se advierte la
constitucionalización del derecho internacional de los
derechos humanos a través de principios o criterios
hermenéuticos, así se han constitucionalizado los
principios pro-homine y pro-libertatis reconocidos en el art. 29
del Pacto de San José de Costa Rica o bien se han
utilizado por las jurisdicciones nacionales.

Además de la tendencia a incorporar
"cláusulas abiertas" de recepción de la
normatividad convencional o cláusulas constitucionales
para interpretar los derechos y libertades "de conformidad" de
los instrumentos internacionales de la materia.

Como vienen sosteniendo desde hace no mucho tiempo
algunos Magistrados de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, dicho cuerpo ejercita lo que ha dado en llamar a partir
del caso Myrna Mack Chang el "Control de Convencionalidad", lo
que obviamente significa una comparación entre el Pacto
San José de Costa Rica y otras convenciones a las que los
países se han plegado y las disposiciones del derecho
interno de las naciones adheridas al modelo.

El control de la
convencionalidad difuso y concentrado

El control de la convencionalidad tiene dos
manifestaciones: una de carácter "concentrada" por parte
de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en sede
internacional; y otra de carácter "difusa" por los jueces
nacionales, en sede interna.

CONTROL CONCENTRADO

La primera obedece a las facultades inherentes de la
CIDH al resolver los casos contenciosos sometidos a su
consideración, en cuanto guardián e
intérprete final de la Convención Americana de
Derechos Humanos. Es en realidad un control "concentrado" de
convencionalidad, al encomendarse a dicho órgano
jurisdiccional la facultad exclusiva de "garantizar al lesionado
en el goce de su derecho o libertad conculcados" y "reparar las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado
la vulneración a la parte lesionada", todo lo cual, cuando
"decida hubo violación de un derecho o libertad protegidos
por la Convención (art. 63) CADH, teniendo dicho fallo
carácter "definitivo e inapelable" art. 67 CADH; por lo
que los estados "se comprometen a cumplir con la decisión
de la Corte en todo caso de que sean partes (art. 68.1
CADH).

CONTROL DIFUSO

Los órganos del Poder Judicial de cada Estado
Parte de la Convención Americana deben conocer a fondo y
aplicar debidamente no sólo el Derecho Constitucional sino
también el Derecho Internacional de los Derechos Humanos;
deben ejercer ex officcio el control tanto de
constitucionalidad como de convencionalidad, tomados en conjunto,
por cuanto los ordenamientos jurídicos internacional y
nacional se encuentra en constante interacción en el
presente dominio de protección de la persona
humana.

Control
convencional

El derecho público interno esperó
más de un par de siglos para alcanzar un grado de
cohesión y jerarquización de modo a dotarse de un
mecanismo de control de "constitucionalidad" de las leyes y los
actos administrativos. Dicho control pasó a ser un medio
para la protección de los derechos de la ciudadanía
en general, y a fortiori, de todas las personas bajo la
jurisdicción estatal, en un Estado de Derecho. Estos
desarrollos en el derecho interno repercutieron, como no
podría dejar de ocurrir, en la doctrina jus
internacionalista, que de ellos tomó nota. A partir de
mediados del siglo XX se pasó a hablar de
"internacionalización" del derecho constitucional y
más recientemente, en las dos últimas
décadas, de "constitucionalización" del Derecho
Internacional.

Una y otra corrientes de pensamiento fomentaron una
mayor cohesión en el ordenamiento jurídico, y ambas
una mayor interacción entre los ordenamientos
jurídicos internacional e interno en la protección
de los derechos humanos. En el marco de esta más amplia
dimensión doctrinal, se vino a reconocer que, en el plano
internacional propiamente dicho, los tratados de derechos humanos
tienen una dimensión "constitucional", aquí
mencionada no en sentido de su posición en la
jerarquía de normas en el derecho interno, que de todos
modos está rehén de lo que determinan las
constituciones nacionales proyectándose de ahí con
variaciones al orden internacional sino más bien en el
sentido mucho más avanzado de que construyen, en el propio
plano internacional, un orden jurídico constitucional de
respeto a los derechos humanos.

La Corte Europea de Derechos Humanos, al referirse a la
Convención Europea de Derechos Humanos, utilizó
efectivamente la expresión "instrumento constitucional del
orden público europeo (instrument constitutionnel de
lordre public europêen") en el caso Loiziduo vs.
Turquía (excepciones preliminares, 1995 , párr.
75), y la Corte Interamericana comenzó a pronunciarse al
respecto en el caso de los Trabajadores Cesados del Congreso vs.
Perú (fondo y reparaciones, Sentencia del 24.11.2006);
podía y debía ahora haber desarrollado su
razonamiento en esta sentencia de Interpretación, para
aclarar su noción en atención al punto 7(a) de la
demanda de interpretación de Sentencia presentada (el
05.02.2007) por los peticionarios en el cas
despêce. Para eso, cuenta con una disposición
clave de la Convención Americana de Derechos Humanos, su
artículo 2 –que no encuentra paralelo en la
Convención Europea de Derechos Humanos- la cual puede
promover la referida "constitucionalización".

La "constitucionalización" del Derecho
Internacional (un nuevo desafío a la ciencia
jurídica contemporánea) es, mucho más
significativa que la atomizada y variable
"internacionalización" del Derecho Constitucional (esta
última ya estudiada hace más de cinco
décadas).

El artículo 2 de la Convención, en virtud
del cual los Estados Partes están obligados a armonizar su
ordenamiento jurídico interno con la normativa de
protección de la Convención Americana, abre
efectivamente la posibilidad de un "control de convencionalidad"
con miras a determinar si los Estados Partes, han efectivamente
cumplido o no la obligación general del artículo 2
de la Convención Americana, así como el
artículo 1.

De ese modo se puede alcanzar un ordre public
internacional con mayor cohesión de respeto a los derechos
humanos. La "constitucionalización" de los tratados de
derechos humanos, acompaña, así, pari
passu, el control de su convencionalidad. Y este
último puede ser ejercido por los jueces tanto nacionales
como internacionales, dada la interacción entre los
órdenes jurídicos internacional y nacional en el
presente dominio de protección.

FUNDAMENTOS DEL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD

Estando en juego un derecho o garantía contenida
en la Convención Americana de Derechos Humanos, no
debería regir la exigencia de derecho interno, en cuanto a
que exista planteo de parte y que el mismo sea formulado a la
primera oportunidad. El examen que deben realizar los tribunales
internos ya no solo se circunscribe, en la inconstitucionalidad o
no de una norma precepto…sino sobre su apego a lo
dispuesto por la Convención, esto es, si esta es o no
convencional, y esto deben hacerlo al mismo modo y con el
alcance, que lo hace la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Los fundamentos en que debe basarse el Control de la
Convencionalidad son:

• Responsabilidad internacional del Estado.

• Carácter subsidiario de la instancia
  internacional.

Caso de los
trabajadores cesados del Congreso en contra del Estado de
Perú

En el caso Trabajadores Cesados del Congreso contra el
Estado de Perú la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos somete ante la Corte IDH la demanda por el
despido de un grupo de 257 trabajadores cesados de Congreso
quienes forman parte de un grupo de 1117 trabajadores que fueron
despedidos a través de Resoluciones del Congreso de 31 de
diciembre de 1992, la Comisión solicita a la Corte que se
establezca la responsabilidad internacional del Estado
peruano.

La trascendencia de este caso radica, en primer lugar,
en la necesidad de hacer justicia para las víctimas y de
ofrecerles una reparación adecuada. Además de la
oportunidad que ofrece el Sistema Interamericano de
protección de Derechos Humanos de desarrollar su
jurisprudencia sobre las garantías procesales
mínimas en un proceso administrativo y el derecho a un
recurso efectivo frente a actos de la administración
pública en perjuicio de una gran cantidad de
víctimas.

Durante los años 1980 y 1994 el Perú
sufrió una grave convulsión social generada por
actos terroristas así como una situación de extrema
violencia política condicionada, además por la
influencia de las actividades de producción y
tráfico de drogas. En este contexto el 28 de julio de 1990
el señor Alberto Fujimori fue elegido Presidente de
Perú por el término de cinco años. El 5 de
abril de 1992, el presidente Fujimori disolvió el Congreso
y el Tribunal de Garantías Constitucionales, intervino el
Poder Judicial y destituyó a numerosos jueces de la Corte
Suprema de Justicia así como al Fiscal General de la
Nación, a partir de esta fecha el Gobierno introdujo un
conjunto de cambios jurídicos que tuvieron como
consecuencia modificar sustancialmente las instituciones
previstas en la Constitución Nacional y suspender los
artículos de la Carta Magna que no fueran compatibles con
los objetivos del Gobierno. Tal situación se
instituyó a través del Decreto Ley 25418 denominado
Ley de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción
Nacional.

El 21 de julio de 1992, mediante Decreto Ley 25640, se
autorizó la ejecución del proceso de
racionalización del personal del Congreso de la
República. Dicha racionalización comprendía
una serie de incentivos por renuncia voluntaria de trabajador,
reubicación de plaza en el sector oficial o el cese por
excedencia, mediante este decreto también se
determinó que no procedía la acción de
amparo dirigida a impugnar directa o indirectamente la
aplicación de éste y que se derogaban o dejaban en
suspenso, según el caso, "las disposiciones que se
opusieran al decreto en mención.

El 6 de noviembre de 1992 se emitieron resoluciones que
fueron publicadas el 31 de diciembre de 1992, mediante las cuales
fueron cesados 1117 trabajadores y funcionarios del Congreso,
entre los cuales se encuentran los 257 que hacen parte de la
denuncia en el presente caso.

Durante los años 1993 y 1996 las víctimas
presentaron diferentes recursos sin resultado alguno, agotando
los recursos administrativos y judiciales previstos en la
legislación peruana, sin resultados favorables.

La supresión de la posibilidad de revisión
y control del acto administrativo que generó la
violación sufrida por las víctimas, por medio del
Decreto Ley Nº 25640 vulneró el derecho a un recurso
sencillo y rápido: primero, al sustraer un acto
administrativo al control gubernativo y luego, al escrutinio
jurisdiccional. En este sentido, es incompatible con lo dispuesto
por la Convención Americana la existencia de actos del
Estado que no sean objeto de control por la vía
administrativa o por vía judicial, entendiendo
además que en la última, el control de los
tribunales no debe de ser meramente formal.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos en uno de
sus parágrafos se pronunció de la siguiente manera
en este caso en concreto: "Así mismo, el Estado se
encuentra obligado a prevenir la recurrencia de violaciones a los
derechos humanos como las que ahora nos ocupan, en consecuencia,
a Comisión solicita a la Corte que ordene al Estado que
modifique el artículo 9º del Decreto Ley 25640 de 21
de julio de 1992 y e artículo 27 de la Resolución
Nº n1239-A-92CACL de 13 de octubre de 1992, para hacerlos
compatibles con la Convención Americana y que adopte las
medidas legales, administrativas y de otra índole que
fueran necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a
ocurrir en el futuro, en cumplimiento con los deberes de
prevención y garantía de los derechos fundamentales
reconocidos por la Convención".

Al respecto, en el voto razonado del Juez Sergio
García Ramírez a la sentencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso que analizamos
manifiesta: "La Corte se pronunció sobre el CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD que pueden y deben ejercer los órganos de
justicia nacional con respecto a actos de autoridad –entre
ellos, normas de alcance general-, conforme a las atribuciones
que le confieren los ordenamientos a los que se hallan sujetos y
las disposiciones del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, a las que se encuentran vinculados por diversos actos de
carácter soberano –ratificación o
adhesión a un tratado, reconocimiento de una competencia–
los Estados a los que corresponden esos órganos
nacionales".

Así mismo, en el voto razonado del juez Cancado
Trindade en el mismo caso: "Como he venido sosteniendo hace
tantos años, los recursos efectivos de derecho interno, a
los cuales se refiere expresamente determinadas disposiciones de
los tratados de derechos humanos, integran la propia
protección internacional de los derechos humanos
(…)"

En esta sentencia la Corte al referirse a un "control
convencional" ha tenido a la vista la aplicabilidad y
aplicación de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Sin embargo, la misma función despliega,
por idénticas razones, en lo que toca a otros instrumentos
de igual naturaleza, integrantes del corpus juris
convencional de los derechos humanos de los que es parte el
Estado. De lo que se trata es que haya conformidad entre los
actos internos y los compromisos internacionales
contraídos por el Estado, que generan para éste
determinados deberes y reconocen a los individuos ciertos
derechos.

Es así que en el Caso Trabajadores Cesados de
Congreso en contra del Estado de Perú la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, invocando el precedente del
caso Almonacid Arellano, reitera su doctrina del "control de
convencionalidad" y la "precisa" en dos aspectos:

• i) procede de oficio sin necesidad que las
  partes lo soliciten; y

• ii) debe ejercerse dentro del marco de sus
  respectivas competencias y de las regulaciones procesales
  correspondientes, considerando otros presupuestos formales y
  materiales de admisibilidad y procedencia.

Puesto que la Convención Americana y el Estatuto
de la Corte Interamericana –ambos, producto de la voluntad
normativa de los Estados Americanos que las emitieron- confieren
a la Corte la función de interpretar y aplicar la
Convención Americana (y, en su caso y espacio, otros
tratados, protocolos y convenciones que prevén con
múltiples fórmulas, la misma atribución
dentro del corpus juris de los derechos humanos) incumbe
a este tribunal fijar el sentido y alcance de las normas
contenidas en esos ordenamientos internacionales.

García Ramírez y Cancado Trindade formulan
importantes votos razonados en este asunto.

El jurista mexicano aclara que el "parámetro" de
control de convencionalidad debería no limitarse a la
CIDH, sino a todo el corpus juris convencional de los derechos
humanos de los que es parte el Estado: Protocolo de San Salvador,
Protocolo Relativo a la Abolición de la Pena de Muerte,
Convención para Prevenir y Sancionar la Tortura,
Convención de Belem do Pará para la
Erradicación de la Violencia contra la mujer,
Convención Sobre Desaparición Forzada, etc; y,
también precisa que este control adquiere "carácter
difuso" al quedar en manos de todos los tribunales, lo que
permite un sistema de control extenso (vertical y general). Por
su parte el jurista brasilero, hoy integrante de la Corte
Internacional de Justicia, agrega que los jueces nacionales deben
aplicar no sólo el derecho constitucional sino
también el derecho internacional de los derechos humanos,
ejerciendo ex officio el control tanto de
constitucionalidad como de convencionalidad, tomados en conjunto,
por cuanto los ordenamientos jurídicos internacional y
nacional se encuentran en constante interacción para la
protección de la persona humana.

En tal sentido se expresó la Corte en el Caso
Trabajadores Cesados del Congreso contra Perú al sostener
que "cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como
la Convención Americana, sus jueces también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque
el efecto útil de la Convención no se vea mermado o
anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus
disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los
órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un
control de constitucionalidad sino también "de
convencionalidad" ex officio entre las normas internas y
la Convención Americana.

Dicho órgano interamericano ha dejado claro
siempre que, en principio, no se ocupa en sí de las
cuestiones locales sino que su tarea es la de inspeccionar si los
países han violado o no las convenciones sujetas a su
competencia.

Por ello ha establecido –sin entrometerse en las
jurisdicciones legales- que una sentencia con carácter de
cosa juzgada de los jueces domésticos "…tiene que
ser necesariamente cumplida debido a que en ella se adopta una
decisión de forma definitiva, otorgando certeza sobre el
derecho o controversia discutida en el caso concreto, y tiene
como uno de sus efectos la obligatoriedad.

Ante este tribunal –agregó-, eventualmente
puede discutirse la autoridad de cosa juzgada de una
decisión cuando esta afecta derechos de individuos
protegidos por la Convención y se demuestra que existe una
causal de cuestionamiento. En ese mismo sentido ha añadido
–repetimos- que solo circunstancias excepcionales pueden
conducir a que el cuerpo supranacional "…deba ocuparse de
examinar los respectivos procesos. Este tribunal internacional ha
sentado la postura en el sentido de que por regla, él no
se ocupa de modificar en forma directa el derecho interno, ya que
su misión consiste en controlar si las normas locales
acatan –o no- las convenciones internacionales, y por ende
no se convierte en una "cuarta instancia" que deja sin efecto las
leyes de los países".

El caso en estudio plantea la cuestión para
estudios futuros sobre el tema de acceso a la justicia, si la
falta de claridad en cuanto al conjunto de los recursos internos
puede también conllevar a una denegación de
justicia.

Dos razonamientos:

1.- El ejercicio del control de convencionalidad cabe,
tanto a los jueces nacionales como a los internacionales (l.e.,
los de la Corte Interamericana).

2.- La obligación general del artículo 2
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos abre el
camino para su "constitucionalización", o sea, la
"constitucionalización" de una convención
internacional.

El comportamiento de un Estado Parte en un tratado de
derechos humanos debe ajustarse al resultado que imponen las
obligaciones convencionales de protección. En el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, no es el resultado que es
condicionado al comportamiento del Estado, sino al revés,
es el comportamiento del Estado que está condicionado por
la consecución del resultado que busca la normativa de
protección. La Corte Interamericana, al ordenar
reparaciones, no siempre entra en detalles sobre de qué
modo debe el Estado comportarse, pero determina que debe el
Estado demandado alcanzar el resultado de lo ordenado por ella:
la reparación debida de las víctimas.

De los anteriores precedentes se han ido delineando la
jurisprudencia convencional sobe el control de la
convencionalidad entre el 2006 y 2010:

• a. PRINCIPIO DE LEGALIDAD.- Los jueces y
  tribunales nacionales están sujetos al imperio de la
  ley, que les obliga a aplicar las disposiciones vigentes en
  el ordenamiento jurídico. Sin embargo, este principio
  ha sufrido un cambio fundamental en el Estado Constitucional
  de Derecho, donde las leyes deben también estar
  sometidas a la Constitución y el control de
  constitucionalidad de las leyes sean un paradigma para el
  constitucionalismo de nuestros días.

• b. PRINCIPIO DE CONVENCIONALIDAD.- El
  principio de legalidad co-existe con el de convencionalidad,
  desde que los Estados se han comprometido a respetar los
  derechos humanos previstos en los instrumentos
  internacionales que voluntariamente se han sometido. Por una
  parte, los Estados se comprometen a respetar los derechos y
  libertades que establecen la CADH y garantizar su libre y
  pleno ejercicio sin ningún tipo de
  discriminación (art. 1), además de adoptar la
  medidas legislativas o de otro carácter que fueren
  necesarias para hacer valer esos derechos y libertades; por
  otra, reconocen la competencia de a CIDH, lo que implica
  aceptar que los tribunales nacionales han dejado de tener la
  última palabra en determinados supuestos, teniendo las
  decisiones de este Tribunal Internacional el "carácter
  de definitivas e inapelables" y los estados partes se
  comprometen "a cumplir la decisión".

• c. SUPREMACÍA CONVENCIONAL.- La
  "supremacía constitucional" se está
  redimensionando, a partir del surgimiento del derecho
  internacional de los derechos humanos en la segunda mitad de
  siglo pasado. Los estados están obligados no solo a
  aplicar la constitución, sino que va más
  allá, aplicar las normas internas en armonía
  con los instrumentos internacionales (cuerpo juris
  internacional).

Dentro de la lógica jurisdiccional que sustenta
la creación y operación de la Corte, no
cabría esperar que ésta se viese en la necesidad de
juzgar centenares o millares de casos sobre un solo tema
convencional –lo que entrañaría un enorme
desvalimiento para los individuos- es decir, todos los litigios
que se presenten en todo tiempo y en todos los países,
resolviendo uno a uno los hechos violatorios y garantizando,
también uno a uno, los derechos y libertades particulares.
La única posibilidad de tutela razonable implica que, una
vez fijado el "criterio de interpretación y
aplicación", éste sea recogido por los Estados en
el conjunto de su aparato jurídico: a través de
políticas, leyes, sentencias que den trascendencia,
universalidad y eficacia a los pronunciamientos de la Corte
constituida merced a la voluntad soberana de los Estados y para
servir a decisiones fundamentales nacionales y, desde luego, en
sus compromisos convencionales internacionales.

Es preciso tener mecanismos que resuelva colisiones y
supere problemas de interpretación, que finalmente pueden
significar incertidumbres o merma en el estatuto de derechos y
libertades personales –entre el orden interno y el orden
internacional-. Diversas constituciones modernas han enfrentado
este asunto y provisto soluciones que "tienden el puente" entre
ambos órdenes y a la postre benefician a quien es preciso
favorecer: el ser humano. Así sucede cuando un texto
supremo otorga el más alto valor a los tratados
internacionales sobre derechos humanos o cuando advierte que
prevalecerá, en caso de diferencia o discrepancia, la
norma que contenga mayores garantías o más amplios
derechos para las personas.

Conclusiones

• 1. El control convencional consiste en la
  aplicación de las normas internas de un Estado Parte
  en concordancia con el cuerpo juris internacional.

• 2. Existe un control de convencionalidad difuso
  y uno concentrado.

• 3. El control convencional concentrado lo
  realiza la Corte Interamericana de Derechos Humanos aplicando
  la Convención Americana de Derechos Humanos en los
  casos contenciosos sometidos a su conocimiento

• 4. El control convencional difuso es la que
  deben realizar los órganos del Poder Judicial de cada
  Estado Parte, conociendo a fondo no solo el Derecho
  Constitucional sino también el Derecho Internacional
  de los Derechos Humanos que deben ser ejercidos ex
  officcio.

• 5. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
  ha sentado jurisprudencia sobre el control convencional en
  varias sentencias, entre ellas la de Almonacid Arellano y
  Trabajadores Cesados del Congreso.

• 6. El control convencional debe ser aplicado
  por los jueces competentes ex officio, es decir, aun cuando
  las partes no lo invoquen.

• 7. El control convencional además debe
  ejercerse dentro del marco de sus respectivas competencias y
  de las regulaciones procesales correspondientes, considerando
  otros presupuestos formales y materiales de admisibilidad y
  procedencia.

Bibliografía

Sentencia dictada por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Trabajadores Cesados del Congreso
contra el Estado de Perú.

Voto razonado del Juez Sergio García
Ramírez a la sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Trabajadores Cesados del Congreso
contra el Estado de Perú.

Voto razonado del Juez Cancado Trindade a la sentencia
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
Trabajadores Cesados del Congreso contra el Estado de
Perú.

Convención Americana de Derechos
Humanos.

Constituciones de países americanos.

Autor:

Julia Isabel García
Jijón