Quienes adoptaron la concepción del injusto o
ilícito como puro disvalor de acción persiguen
básicamente como finalidad la de lograr un sistema
teóricamente correcto, aunque no resulte práctico,
y siguen la línea dogmática "estructural"32 (en lo
que mucho tuvo que ver la actitud científica del
finalismo) que desconfía de la obra legislativa y procura
imponerse a ella. Estas posiciones científicas han
motivado las críticas generales más graves que ha
recibido este modo de concebir el contenido del injusto. Esta
tesis parte de la idea que la tradicional teoría del
delito que separa el injusto (medido como disvalor del resultado
– lesión del bien jurídico) de la culpabilidad
(medida por el disvalor de la acción) donde los mismos
elementos subjetivos del tipo han procurado ser construidos desde
un punto de vista objetivo (BERING), o como "excepciones"
(MEZGER), que implica una ficción en cuanto se apoya en un
concepto de resultado tan amplio como incorrecto. El resultado
sólo puede ser concebido como lesión del objeto del
bien jurídico. Pero se reconocen acciones
antijurídicas penalizadas que no se caracterizan como
tales por el solo resultado, en las que ese resultado
(restringido) directamente no existe, lo que indica que el
injusto o ilícito está co-determinado por el
proceso de lesión en sí mismo y obliga a asignar al
elemento de la voluntad un lugar y función
sistemática en el ilícito. Si el concepto de
éste está integrado por el acto humano que persigue
su realización, el resultado que es obra de la causalidad
(y de la casualidad) no lo integra, sino sólo el lado
asumido por el hombre, disvalioso frente a la norma y como tal
asumido. Ilícito o injusto es el acto formal contrario al
deber, es decir, se comprende como disvalor de la acción.
El disvalor de resultado no lo integra como fundamento,
éste puede elevar el ilícito, pero elevando el
disvalor de la acción, no funcionando con sentido
autónomo.
Asimismo, cambian el punto de inflexión en la
distinción entre delito consumado y delito tentado, para
considerar más grave el primero. "En resumidas cuentas la
teoría jurídica del delito se resuelve en una
teoría del delito de peligro".
1.9.2 TIPOS DE EMPRENDIMIENTO: CONSUMACIÓN –
TENTATIVA
Mientras que la "consumación" y la "tentativa"
son tratadas en múltiples aspectos de modo diferente por
el legislador, en el caso de los delitos de emprendimiento se
trata de tipos que equiparan tentativa y consumación. Su
importancia práctica estriba en que desaparece la
atenuación para la tentativa y no rige la
disposición sobre el efecto eximente del desistimiento
voluntario, en su lugar algunas regulaciones específicas
admiten en el caso concreto una atenuación o una dispensa
de pena para el "arrepentimiento activo"33. La cuestión de
hasta que punto y en qué tipos pueden trasladarse las
reglas de la tentativa a los delitos de arrepentimiento es muy
polémica y precisa de ulterior discusión en el
contexto de la tentativa.
1.10 DISPARES OPINIONES ACERCA DE DELITOS DE PELIGRO
CONCRETO-ABSTRACTO
Las mayores dificultades se hallan, quizás, en la
distinción que divide a los delitos de peligro abstracto y
concreto. La mayor parte de la doctrina entiende por delito de
peligro concreto a aquél donde la exigencia del peligro
viene contenida en el tipo, como elemento del mismo, mientras que
en los delitos de peligro abstracto, éste constituye el
motivo de su introducción por el legislador, pero en el
tipo no aparece la exigencia de un peligro como elemento
típico34.
Por tanto, en los delitos de peligro abstracto no se
exigiría una comprobación del peligro por parte del
Juez, mientras que tal comprobación sería necesaria
en los delitos de peligro concreto. De ahí que la doctrina
italiana, a partir de la crítica de ANTOLISEI35, prefiera
hablar de "peligro presunto" en lugar de peligro abstracto,
considerando que lo que realmente se da es una presunción
"juris et de jure" de peligro, de tal manera que no importa que
realmente se dé un peligro efectivo en el supuesto
concreto36. La opinión de ANTOLISEI es compartida en
nuestro país por RODRÍGUEZ MOURULLO. Igualmente
CÓRDOBA prefiere la distinción entre delitos de
peligro presunto y delitos de peligro efectivo, aplicando la
primera calificación a aquellos hechos castigados por la
ley "a causa del riesgo que su comisión comporta, pero sin
necesidad de que un peligro efectivo y real haya tenido lugar en
el caso concreto37". RODRÍGUEZ DEVESA afirma que "desde un
punto de vista técnico no es posible más que la
configuración del peligro concreto". O se exige para que
una conducta constituya delito que se haya producido
efectivamente una situación peligrosa o no se exige. Pero
en este último caso la existencia del delito es
independiente de que haya habido, efectivamente, un peligro. El
tipo del injusto no admite más que delitos de peligro
concreto. Lo cual no es obstáculo para que el llamado
peligro abstracto constituya el motivo que induce al legislador a
incriminar una determinada conducta. Por peligro abstracto se
entiende un peligro estadísticamente demostrado que se da
en una mayoría de casos, aunque falta en el supuesto
concreto38.
También DEL ROSAL Y BERISTAIN se ocupan de esta
distinción siguiendo, en general, los criterios
preponderantes en la doctrina alemana. Para DEL ROSAL39, en los
delitos de peligro abstracto la responsabilidad penal viene
estimada en la descripción tipificada del hecho, sin que
se requiera la comprobación por parte del juez de si
efectivamente existe el peligro. En los de peligro concreto
sí "compete al juez comprobar si en la realidad se ha
producido un peligro concreto". BERISTAIN,40 por su parte,
diferencia ambas clases en base a la mención o no
mención en el texto legal de modo expreso de la exigencia
del peligro, estimando que los delitos de peligro abstracto
presuponen una presunción "juris et de Jure", criterio que
no es compartido por QUINTANO, pues incluye la conducción
bajo la influencia de bebidas alcohólicas entre los
delitos de peligro efectivo (es decir, concreto), aun admitiendo
la tesis de la presunción para los delitos de peligro
abstracto: "Los llamados delitos de peligro abstracto son
presuntivos y de estructura formal y de desobediencia, más
bien que de riesgo efectivo". En efecto, al repudiarse en ellos
la prueba en contrario de la no peligrosidad como acontece en el
caso más claro de conducción ilegal el riesgo deja
de desempeñar papel alguno, en cambio se
acreditaría decisivo en los de peligro concreto al
determinar caso por caso, así, en el de conducción
bajo el influjo de bebidas alcohólicas, que al probarse la
ineficacia de la dosis para la seguridad real, esto es, la
ausencia de peligro efectivo, no se cumplirían las
previsiones del tipo41.
BARBERO SANTOS se ocupa de esta distinción
rechazando la denominación de peligro presunto42 y
estimando que "según que la situación de peligro se
produzca en la realidad, o que el legislador la defina de acuerdo
con los datos de la experiencia, los delitos a que corresponda
serán de peligro concreto o de peligro
abstracto".
Junto a los delitos de peligro abstracto y los de
peligro concreto, SCHRÖDER ha llamado la atención
sobre algunos tipos en los que se combinan los elementos de
carácter abstracto y los de carácter concreto.
Así ocurre particularmente con aquellos tipos donde la
propia ley establece que la existencia de peligro se ha de juzgar
en base a criterios generales y no a los particulares del
supuesto de hecho concreto. La calificación de peligro
abstracto-concreto estaría justificada porque si bien el
juez tendría que decidir acerca de la peligrosidad de la
conducta, esta decisión la tomaría por
prescripción de la ley en base a la experiencia general.
En particular recoge SCHRÖDER, dentro de este grupo de
delitos, a aquellos en que la ley hace referencia a la "aptitud"
para la producción de un daño, como por ejemplo, el
parágrafo 3 de la Ley de Productos Alimenticios alemana,
en donde se prohíbe la elaboración de alimentos
cuyo consumo pudiera perjudicar la salud humana43.
1.11 DELITOS DE PELIGRO. INFLUENCIA SOBRE EL MEDIO
AMBIENTE
En la tutela penal del medio ambiente, como en tantos
otros terrenos que se ha dado en llamar nuevos ámbitos de
protección, el punto álgido del control se ha
anticipado temporalmente: la protección procurada por el
Derecho Penal español ha avanzado lejos de la
lesión efectiva de los bienes jurídicos en juego de
manera que el primer plano no lo ocupa tanto la evitación
de lesiones en sí mismas sino la prevención de
éstas, interviniendo en fases muy tempranas a
través del control de una cada vez mayor cantidad de
funciones o de actividades que tienen alguna relación con
el surgimiento de efectos lesivos44.
Más allá del efecto la propia
configuración o delimitación del bien protegido en
el respectivo sector tiene sobre la conceptuación de los
tipos como delitos de lesión o como delitos de peligro un
cambio de tendencia hacia un control preferente sobre la
realización de ciertas conductas que no se atienen a
determinados parámetros, en lugar de la mera
prohibición de determinados resultados lesivos, resulta
manifiesta, y no parece que pueda negarse45. La
anticipación de la tutela penal mediante la
criminalización en el terreno previo a la lesión se
alcanza fundamentalmente a través de dos vías
complementarias. Por un lado, allí donde se quiere
adelantar la frontera de la punibilidad se construyen bienes
colectivos "previos" a los bienes jurídicos individuales,
ya sea por considerar que partir de la tutela de bienes
jurídicos individuales supone una intervención que
llega muy tarde y que es insuficiente desde la perspectiva
"egocéntrica" que parece ir imponiéndose, sea por
evadir las dificultades que puedan existir en cuanto a la prueba
de la causalidad o del aspecto subjetivo en relación con
los eventuales efectos finales. Por otro lado se recurre a la
construcción de tipos delictivos que convierten en
penalmente relevantes esas fases previas a la lesión, e
incluso previas al propio peligro en sí, con el objetivo
de minimizar de este modo el riesgo para los bienes en
juego46
Muestra de esta tendencia -aunque tal vez el proceso
evolutivo esté todavía menos avanzado en el derecho
positivo español- es la creación de delitos que
sólo pueden interpretarse como lo denominado por la
doctrina alemana "delitos por acumulación", es decir,
tipos delictivos en los que se tipifica una conducta que no puede
llegar a afectar al bien jurídico protegido sino
sólo en la medida en que sea realizada o repetida de forma
masiva. Evidentemente, esto apunta en una dirección que va
más allá de la tipificación preferente de
delitos de peligro abstracto que, como reiteradamente se
recuerda, constituye en principio el modelo de referencia para la
punición de comportamientos en este terreno. Todo ello
plantea no sólo la cuestión relativa al contenido
de injusto de los hechos punibles, y las posibles inconsistencias
respecto al principio de lesividad, sino que en una materia como
la ambiental la utilización creciente de referentes
indeterminados, remisiones normativas y tipos penales en blanco,
crea innumerables problemas, entre los que destacan la posible
fricción con el mandato de determinación y, en
última instancia, el de legalidad47. En suma, lo dicho
compone un cuadro en el que se refleja, como algunos han
señalado, la paradoja del Derecho Penal ambiental que
supone la toma de conciencia y necesidad de una eficaz
salvaguarda de los recursos ambientales y conduce a recurrir a
técnicas que se consideran teóricamente necesarias
por su mayor efectividad o adecuación para proceder a tal
tutela.
Los problemas fundamentales relacionados con la
determinación del injusto en estos delitos, como puede ser
la afirmación de la peligrosidad de la acción
aunque se desconozca realmente su virtualidad, debilitan los
presupuestos para la afirmación de la imputación
objetiva aunque sea en un primer estadio y en otro orden, la
presencia de tipos en blanco suscitan la posibilidad que el
núcleo de la infracción constitutiva de delito no
tenga carácter uniforme.48
1.11.1 LA CONFORMACIÓN DE LOS TIPOS EN MATERIA
MEDIOAMBIENTAL
Frente a la exigencia, era demandada por un sector
doctrinal la creación de un delito de peligro abstracto,
que lo máximo exigiera la mera potencialidad nociva
respecto de las condiciones de la vida animal, bosques, espacios
naturales o protegidos etc., remitiendo los supuestos de
creación de un peligro concreto para la salud de las
personas a un tipo cualificado.
El motivo principal aducido para esta
transformación era el deseo de anticipar a estadios
más tempranos la tutela penal, como también las
dificultades asociadas a la utilización de tipos de
peligro concreto, de modo especial las ligadas a la prueba de la
relación de causalidad entre la conducta aislada
individual y la producción de un peligro concreto49. Si
bien es cierto que el paradigma de elección suele ser el
de los delitos de peligro abstracto, el legislador español
en 1995 ha preferido no recurrir al modelo "puro" de peligro
abstracto y dar entrada a tipos que demandan que la conducta
típica sea capaz de afectar, aun potencialmente, al objeto
de tutela, exigiendo el tipo básico que la
provocación o realización de las emisiones,
vertidos etc. "puedan perjudicar gravemente el equilibrio de los
sistemas naturales" o, en su caso, la salud de personas. La
inclusión de tal exigencia permite en principio reputar
tal delito -dentro de la categoría de los delitos de
peligro abstracto "lato sensu", entre los llamados delitos de
aptitud o idoneidad- o, conforme a la denominación propia
de la doctrina española, delitos de "peligro
hipotético", en la medida que no requiere la
constatación de la producción de una
situación de efectivo peligro concreto pero tampoco se
conforma con la simple realización de una conducta
sólo presunta o generalmente peligrosa50.
La falta de garantía de una suficiente seguridad
jurídica en la delimitación del ámbito de lo
típico, junto con la elección de la técnica
de tipificación de los delitos de peligro abstracto para
la tutela de un bien de contenido difuso, ha llevado a plantear
la posible inconstitucionalidad del tipo así configurado
por considerarlo vulneratorio del principio de taxatividad. Pero
incluso, aunque no se llegara a estimar la plena
inconstitucionalidad del precepto o se auspiciara una
interpretación distinta del mismo, no cabe duda que la
configuración del tipo hace surgir fricciones no
sólo con el principio de legalidad sino también con
el de lesividad que debe permitirnos una adecuada
caracterización del injusto penal y su delimitación
frente al mero injusto administrativo.
Por otro lado la absoluta dependencia de la relevancia
típica de la conducta a la existencia de una
infracción administrativa, como se ha señalado,
provoca otras consecuencias cuyos efectos perversos
también han sido ya destacados por la doctrina. Con todo
ello podría reforzarse la tendencia cada vez más
palpable para construir el injusto penal, especialmente en
ciertos ámbitos relacionados con la tutela de bienes
supraindividuales de contornos difusos, con referencia a la
infracción de determinados estándares de
comportamiento que, en este sector en concreto puede acabar
siendo constituido por el mero incumplimiento o desobediencia a
mandatos de la Administración, por la superación de
ciertos límites o la infracción de baremos
reglamentariamente establecidos, en definitiva, delitos de mera
desobediencia respecto de los que resultaría más
que discutible merezcan ser elevados a la categoría de
injusto criminal.
Análisis
del delito de tenencia ilegal de armas de fuego
En las legislaciones penales en el Derecho comparado
,protegen la seguridad general y común ante la amenaza de
quien cuenta y tiene a su alcance y dominio el medio
idóneo para hacer efectivo un evento lesivo a esa
seguridad, en tanto El Estado, que detenta el monopolio del
derecho a castigar o ius puniendi, debe evitar el
acaecimiento de cualquier acto contrario a la seguridad
pública; a partir de allí, se puede entonces
definir a la seguridad pública desde una óptica
dual: objetivamente, consiste en el conjunto de
condiciones garantizadas por el derecho, con miras a la
protección de los bienes jurídicos considerados
in abstracto e independientemente de la persona de su
titular, implica pues la protección de las agresiones
directas a los bienes indeterminados como la vida o la propiedad,
es decir una amenaza o un riesgo que crea una real circunstancia
de peligro para personas y bienes; en tanto que desde una faz
subjetiva es el estado de un grupo social protegido por el
orden jurídico. En tal sentido los delitos contra la
seguridad pública son aquellos que generan una
situación de peligro, los mismos deberán concurrir
determinados presupuestos y circunstancias para determinar que
estamos ante el delito tenencia ilegal de armas.
El ilícito de tenencia ilegal de armas de fuego
se encuentra previsto y sancionado dentro del rubro de delitos
contra la Seguridad Pública y específicamente
tipificado como delito de peligro común en el
Artículo 279 del Código Penal.
Es una figura de peligro abstracto pues no es necesario
la producción de un daño concreto, pues se entiende
que resulta peligroso para la sociedad la posesión de
armas sin contar con la autorización administrativa
correspondiente (lo cual perjudica el esquema finalista del
Código Penal así como sus postulados mínimos
y garantistas; de bien jurídico real, invirtiéndose
la presunción constitucional de inocencia). Así, la
ley sanciona con pena privativa de la libertad no mayor de seis
ni menor de quince años a aquél que entre otros
tiene en su poder bombas, armas, municiones o materiales
explosivos, inflamables, asfixiantes o tóxicos o
sustancias o materiales destinados para su preparación,
sin embargo, el presente artículo se encuentra dirigido
únicamente a la tenencia ilegal de armas de fuego
también aplicable a la modificación mediante
Decreto Legislativo 898 del 25 de mayo de 1998 que regula la
posesión de armas de guerra.
No obstante la comisión del ilícito
que se analiza es una figura de Peligro abstracto,
resultaría absurdo que la propiedad, posesión o
mero uso del Arma sin encontrarse autorizado administrativamente,
fuese el único sustento para efectuar un juicio de
reprochabilidad de la conducta del agente, es decir, para
entender que el ilícito se ha perfeccionado, pues ello
constituiría RESPONSABILIDAD OBJETIVA que a la luz de lo
dispuesto en el artículo VII del Código Penal se
encuentra proscrita. Si ello fuese así, el análisis
probatorio de la conducta del sujeto se circunscribiría al
acta de incautación del arma sin la correspondiente
autorización administrativa junto con la conformidad de
ambas circunstancias por el imputado lo cual satisfacería
el aspecto subjetivo del tipo, resultando sin lugar el proceso
penal pues dichos aspectos se acreditarían sin mayor
esfuerzo en la investigación preliminar. Entendido ello
así, el proceso penal resultaría meramente formal,
deviniendo absolutamente lógica y necesaria la condena
ante la simple tenencia o posesión del arma.
Sin embargo, el verbo rector en del delito de tenencia
ilegal de armas de fuego requiere "… tener en poder …
armas…", lo cual de un lado exige un dominio o
posesión permanente de más de un arma y
correlativo a ello el ánimo de usarla a sabiendas que se
carece de la licencia por parte de Discamec, excluyéndose
por exigencias de razonabilidad, el uso momentáneo y
necesario para conjurar un peligro (circunstancia de necesidad
apremiante) conforme se explicita líneas adelante; sin
embargo, la definición de tenencia a su vez remite a la
teoría de la posesión que explicita la Doctrina del
Derecho Civil, exigiéndose la concurrencia de elementos
tradicionales del acto físico de la tenencia de la cosa
junto del ánimo de conservarla para sí. Finalmente
en cuanto a este extremo, el principio constitucional de
legalidad plasmado en el Art. 2, 24 d)., y Art. II del
Título Preliminar, exige la existencia de la
descripción "expresa e inequívoca como
infracción punible" del hecho que se reputa delictivo, no
cabiendo ninguna interpretación desfavorable por mandato
del Art. 139 incs. 9 y 11, para definir como error de la voluntad
del legislador el haber plasmado como imputable penalmente la
posesión de ARMAS, debiéndose interpretar
valederamente que se sanciona sólo a quien posee
más de una, lo cual crea además una mayor
convicción de peligro social que pretende evitar la ley
(recuérdese que el bien jurídico es la Seguridad
Pública y el Peligro Común); luego, la mera
tenencia de una sola arma, no encuentra sustento de tipicidad.
Debe tenerse en consideración a este respecto que en la
época en que se incluyó como delito es decir con la
vigencia del C. P. actual, el terrorismo se encontraba en todo su
apogeo y no obstante la exposición de motivos de dicha
norma no hace referencia a la parte especial, resulta sumamente
razonable que se haya incluido como delito la tenencia ilegal de
armas de fuego para evitar el almacenamiento de armas que
podrían ser utilizados con fines de subversión.
Considérese además que el tipo en relación a
los otros objetos que crean peligro siempre señala que
debe ser más de uno, así se refiere a "bombas",
"municiones" o "materiales explosivos", "inflamables",
"tóxicos", o "sustancias" o "materiales destinados para su
preparación" por lo que inclusive un análisis
literal y teleológico de la norma nos remitiría
igualmente a la sanción penal por la tenencia de
más de una.
El principio de legalidad cuyo postulado
más importante se encuentra resumido en el latinazgo
"nullum crimen sine lege", exige que toda conducta
reprimible penalmente debe encontrarse previa e
inequívocamente detallada en el Código de la
materia. Dicha exigencia de legalidad se encuentra prescrita en
los Arts. II y III del Título Preliminar del Código
Penal que se traduce en la exigencia de que "Nadie será
sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley
vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o
medida de seguridad que no se encuentre establecida en ella" y
"No es permitida la analogía para calificar el hecho como
delito o falta, definir un estado de peligrosidad o determinar la
pena o medida de seguridad que les corresponde". La importancia
de dicho mandato es fijar un límite jurídico al
poder de persecución penal por parte del Estado, creando
certeza legal en los ciudadanos quienes deben tener total
seguridad acerca de cuál es la conducta que el Estado
reprime, pues las personas sólo deben de limitarse a dejar
de hacer lo prohibido, ya que fuera de ello, todo está
permitido, tal y conforme lo señala el Art. 2, 24. a. de
la Constitución Política del Estado. Se advierte
asimismo la importancia de las exigencias de legalidad penal al
haberse plasmado en el apartado d. del mismo artículo e
inciso de la norma suprema in comento que: Nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de
cometerse no esté previamente calificado en la ley, de
manera expresa e inequívoca, como infracción
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley". Lo mismo
con lo prescrito en el Art. 139 inc. 9. que prohíbe la
aplicación analógica de la ley penal así de
aquellas normas que restrinjan derechos, y consecuencia de todo
este análisis, resulta ilegal que se condene a una
persona que sólo tiene en su poder una sólo arma de
fuego, lo cual viene ocurriendo constantemente en la praxis
judicial de los juzgados penales.
Es imprescindible además que se vulnere el bien
jurídico Seguridad Pública
debiéndose perfeccionar un peligro real e inminente para
sociedad con la mera posesión o tenencia de armas por
parte del imputado, lo cual excluye el uso breve y
momentáneo que hace el autor ante un estado de
necesidad o con finalidad de legítima defensa,
considerando el suscrito que en dicho ilícito
debería concurrir conjuntamente otro cúmulo de
circunstancias que acrediten la inminente peligrosidad por parte
del sujeto, la misma que se vería potenciada por la
posesión de las armas en cuestión, lo cual
haría inviable la seguridad pública. En tal
sentido, distinto es el caso de aquellos que se encuentran
hurtando o cometiendo ilícitos y se les halla en
posesión de armas de fuego, que aquél que caminando
por la calle encontró un arma y se la guardó en el
bolsillo. En otro orden de ideas, es bueno recordar que la ley
faculta la defensa de bienes jurídicos propios o de
terceros y de cualquier índole. (Art. 20 inc. 4 del
Código Penal).
El delito de tenencia ilegal de armas por ser
también un delito de acción requiere de un
mínimo de continuidad en la posesión de armas, que
implica no sólo la relación material del agente con
tal instrumento, sino la conciencia y voluntad de que la tenencia
se produce sin las licencias autoritativas correspondientes. De
esto se advierte, que la relación material entre la
posesión del arma no debe suceder de manera
esporádica y circunstancial pues la tenencia fugaz y
momentánea, se halla excluida del tipo penal
submateria.[1]
Además, reforzando el concepto del bien
jurídico tutelado, se requiere la existencia de peligro
común para las personas o los bienes que debe entenderse
como un peligro de orden colectivo desde que los medios que se
señalan, por su propia naturaleza tienden a superar un
peligro de orden individual. La tenencia de más de una
y a manos de una persona peligrosa, razonablemente permite
entender que el riesgo social aumenta. En el mismo orden de
ideas, es del caso precisar que la Seguridad Pública, es
el conjunto de condiciones garantizadas por el orden
público, necesarias para la seguridad de la vida, de la
integridad personal y de la salud, como bienes de todos y cada
uno, independiente de su pertenencia a determinada persona,
siendo el concepto de peligro común aquel en el que las
posibilidades de dañar bienes jurídicos se extiende
a un número indeterminado de personas que son titulares de
ellos, amenaza a los de toda una comunidad o
colectividad;[2] Sin embargo, si el uso de la
misma sirve para evitar una desgracia de mayores consideraciones
lejos de desproteger la seguridad pública, se pone a
cubierto tal valor social.
Cabe hacer asimismo un análisis
sistemático de lo vertido en el Artículo 51 de
la Constitución Política del Estado, que
señala que la norma suprema prevalece sobre toda otra
norma legal, la ley sobre las normas de inferior jerarquía
y así sucesivamente; del Art. 138 del mismo cuerpo de ley
que señala que: "Los jueces están obligados, al
advertir incompatibilidad entre una norma constitucional y una
legal, a preferir la primera…" y finalmente dentro de tal
interpretación analizar que el Art. 1 de la Norma
Constitucional establece como postulado de primer orden la
defensa de la persona humana, señalando además el
Art. 2 inc. 23 de la misma que es preeminente un Derecho a la
Legítima Defensa – norma que deviene en autoaplicable-,
por lo que a la luz de tales enunciados mal puede primar el Dec.
Leg. 635 (norma que aprueba el Código Penal) por ser de
inferior jerarquía al tener únicamente el rango de
ley, para restringir el uso de la legítima defensa a
cuestiones de índole administrativo, en consecuencia, si
se acredita plenamente que el uso del arma tiene fines de defensa
y fue un uso momentáneo a fin de evitar vulneración
de un bien jurídico de mayor valor, sobre todo habiendo
sido el único medio racional, viable y al alcance de la
mano para conjurar el peligro; también nos encontraremos
fuera de la calificación delictual del presente
ilícito.
Como un dato de la realidad debe de tenerse en cuenta
que si se hace un uso indiscriminado e irracional del tipo
previsto en el Art. 279 del C.P., podría caerse en el
absurdo de sancionar en contra de la realidad. Me explico, la
condición para obtener la licencia en Discamec (conforme
el Art. 92 del Reglamento Decreto Supremo Nº 007-98-IN de la
Ley 25054 Ley que norma la fabricación, comercio,
posesión y uso por particulares de armas y municiones que
no son de guerra) es haber adquirido previamente un arma de fuego
por lo que toda persona por el sólo hecho de haberla
comprado sería responsable del presente ilícito.
Cobra mayor vigor esta aseveración si se tiene en
consideración que la norma administrativa no establece un
plazo dentro del cual la persona que adquiere el arma debe de
inscribirla en el registro correspondiente no bastando la
interposición de la solicitud sino que es requisito
indispensable haberla obtenido, por lo que todos quienes compran
un arma entran dentro del espectro delictivo hasta su
exclusión mediante la autorización correspondiente,
justamente por ser una figura de peligro abstracto, empero
también se trata de una figura dolosa, pero no está
claro a qué aspectos va dirigido el dolo?, a la
posesión con conciencia de que no se tiene la
autorización?, a la posesión con la
intención de obtener la autorización administrativa
mucho tiempo después? -recuérdese que no existe
reglamentación respecto del plazo-; o a la negativa de
solicitar la autorización por tener el ánimo de
ocultar la posesión del arma?. Lo último es
más grave, aunque también se puede considerar
muchos otros aspectos como la intención de tener un arma
guardándola para obtener la autorización cuando se
desee portarla, etc., todo de lo cual se advierte que existen
vacíos que deben operar a favor del imputado.
Téngase en consideración al respecto que luego de
los delitos patrimoniales una de las figuras con mayor incidencia
delictual es justamente la tenencia ilegal de armas de fuego, no
siendo pocos los casos en los cuales se decreta mandato de
detención contra los imputados en atención a la
grave penalidad que el tipo establece.
Algunas
consideraciones finales
La noción de peligro no está definida por
la ley. Se trata de una noción que no tiene
autonomía propia y ha de ser referida en forma exterior a
ella misma. Una noción antijurídica y general
construida por dos componentes básicos, la posibilidad o
probabilidad de la producción de un resultado y el
carácter dañoso o lesivo de dicho
resultado.
En aquellos casos en que no se explicita la exigencia
del peligro en el tipo ni se recurre a la fórmula de
aptitud para la producción de un daño, simplemente
castiga ciertas conductas en base al riesgo que en sí
comportan, contentándose el tipo con la descripción
del obrar prohibido.
Conclusiones
1. Que, para que se configure DELITO DE
TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO deberán
concurrir determinados presupuestos y circunstancias para
determinar que estamos ante el delito tenencia ilegal de
armas, de lo contrario estamos frente a un hecho
atípico,y no sancionable penalmente, por cuanto es la
ultima ratio.2. Que, el tipo penal deberá ser
esclarecido en su redacción e interpretación
por el Tribunal Constitucional y/o el Congreso de la
República, de lo contrario se estarán juzgando
hechos atípicos y/o de poca o sin relevancia penal,
sancionándose con penas altas en forma injusta hechos
y actos de TENENCIA ILEGAL DE ARMAS DE FUEGO en
relación a otros tipos penales del actual
Código Penal.3. Que, podría haber quedado plenamente
solucionado si la redacción del Art. IV del C.P.
vigente acerca del principio de lesividad, hubiese quedado en
los términos en que establecía el Proyecto del
Código Penal publicado el 10 de agosto de 1985:
"para que una conducta sea punible se requiere que lesione
o ponga en peligro, sin causa justa, el bien jurídico
tutelado", lo cual invita a un examen más
concienzudo del caso concreto, debiéndose valorar
además que al no encontrarse proscrita la
adquisición de armas de fuego nadie se encuentra
prohibido de comprarla, y cuando desee usarla en todo caso
sí deberá contar con la autorización
respectiva, a menos que se produzca una circunstancia grave
que exija su uso con fines de legítima
defensa.4. Que, la interpretación por los
órganos jurisdiccionales es deficiente e aislada,
gramatical o literal de las normas penales. por lo que debe
ser sistemática, teleológica, acorde con los
principios y fines del título Preliminar del
código penal y acorde a la carta magna
(constitución Política del
Perú).buscando hacer efectivo el control difuso en sus
resoluciones judiciales. Tal como lo manda el Art. 138 y 51
de dicha carta magna. Desterrando de la praxis judicial el
legalismo, escrituralidad, burocratismo y otros, de esta
forma estaremos contribuyendo a la mejora de la
administración de justicia.5. Tomar como exclusivo punto de partida la
protección del bien jurídico conduce sin duda a
un exceso puesto que ello deja fuera la perspectiva del
concepto de autor. Por otra parte, el adelantamiento de la
pretensión punitiva en estadios previos a la
lesión (a veces muy remotos) también puede
constituir un peligro para el bien jurídico. Para
limitar esas consecuencias perniciosas, alcanzaría con
recordar cuál es el origen de la idea del bien
jurídico, es decir, remarcar que el concepto se
encuentra absolutamente enmarcado por su función de
garantía. Ello daría fundamento suficiente para
asegurar que el principio de exclusiva protección de
bienes jurídicos no debe encontrarse vinculado con una
tendencia expansiva del ámbito de protección de
la norma, ello marca un abandono paulatino del dogma causal y
un cambio en el concepto de riesgo y en la teoría de
la imputación objetiva.6. Habiéndose despersonalizado el bien
jurídico para motivar la intervención estatal,
estimo que al tipificar ciertos actos preparatorios, el
legislador maximiza la protección de ciertos bienes
jurídicos produciendo un grave adelantamiento de la
punición -no más última ratio- con la
consiguiente generación de problemas en la
dosimetría de la pena y llevándonos
irremediablemente al interrogante de hasta dónde es
posible adelantar la punibilidad sin que ello sea
ilegítimo.
Bibliografía
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España-Valencia Tirant lo Blanch 2da Edición,
Pg. 182.2. Carlos Creus, Derecho Penal Parte Especial
Tomo 2 3ra Edición Editorial Astrea, Buenos Aires,
1990, pg. 2.3. CODIGO PENAL DEC.LEG 635
4. Constitución Política del
Perú de 19935. ESCRIVA GREGORI "Puesta en peligro de bienes
jurídicos en Derecho Penal".6. Barcelona, 1976.
7. JAKOBS, GÜNTER "Criminalización
en el estadio previo a la lesión de un bien
jurídico". Ponencia presentada al Congreso de los
penalistas alemanes, Frankfurt, mayo 1985.8. JIMÉNEZ DE AZÚA "Tratado de
Derecho Penal", T. III, 1965, p. 472 ss.9. CÓRDOBA, FERNANDO "Delitos de peligro
/ de peligro presunto" 1969, p. 373 ss.10. RODRÍGUEZ MONTAÑÉS,
TERESA "Delitos de peligro, Dolo e Imprudencia" 1994, p. 32
ss, prólogo del Dr. Edgardo A. Donna.11. BAIGUN, DAVID "Los delitos de peligro y la
prueba del dolo", 1967, p. 21 ss.12. FERRAJOLI, LUIGUI "Derecho Penal
Mínimo y Bienes Jurídicos Fundamentales",
revista Derecho Penal 2004, traducc. Facultad de Derecho de
la Universidad de Costa Rica.13. ALCÁCER GUIRAO, RAFAEL "Desvalor de
acción y Desvalor de resultado", Cuadernos de Doctrina
y Jurisprudencia Penal n° 9, p. 456 ss.14. MIR PUIG, SANTIAGO "Derecho Penal" 1996,
lecc. 4/46.15. FARRÉ TREPAT "Consideraciones
dogmáticas y de lege ferenda en torno a la
punición16. de la tentativa inidónea". Estudio
de Derecho Penal y Criminología. T. I, Libro
homenaje17. a Rodríguez Devesa, p. 277
ss.18. SANCINETTI, MARCELO "Tipos de peligro en
las figuras penales". Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia
Penal n° 12. Homenaje al profesor Carlos
Creus.19. ROXIN, CLAUS "Derecho Penal", Parte
General, T. I, p. 336.20. ARCE DIQUES, JORGE LUIS y CHIRINO
SÁNCHEZ, ALFREDO "Los problemas de la21. política criminal del peligro".
Doctrina. Profesores de la facultad de Derecho de la
Universidad de Costa Rica. Letrados de la Sala III de la
Corte Suprema de Justicia.22. CREUS, CARLOS "Introducción a la
nueva doctrina penal". Rubinzal-Culzoni,23. 1991, p. 73 ss.
24. RODRÍGUEZ DEVESA "Derecho Penal
Español", Parte General, Madrid 1974, p. 358
ss.25. BARBERO, SANTOS "Contribución al
estudio de los delitos de peligro abstracto",
Anuario26. de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1973,
p. 492 ss.27. SILVA SÁNCHEZ, JESUS MARÍA,
La Ley 1993-I, p. 964 ss.28. BUTELER, JOSE ANTONIO (H) "Garantías
y Bien Jurídico", Ad-Hoc 1998, p. 414 ss.29. BACIGALUPO ZAPATER, ENRIQUE "Estudios de
Derecho Penal", p. 226 ss.30. MORALES PRATS, "Derecho medioambiental", p.
362 ss.31. MENDOZA BUERGO, BLANCA "La página
del medio ambiente", proyecto de investigación
concedido por el MECD a un grupo investigador de la
Universidad Autónoma de Madrid.32. (Ref. PB 96/0068).
33. TEITELBAUM, ALEJANDRO"Deuda externa y
Derechos Humanos", Suplemento Al Sur del Sur. 2002.
España.
Notas:
1 LACKNER, "Das Konkrete gefährdungsdelikt im
Verkehrsstrafrecht", Berlin, 1967, p. 1: en referencia a los
delitos de peligro concreto y, en particular, a los de
tráfico.
2 ESCRIVA GREGORI, "Puesta en peligro de bienes
jurídicos en Derecho Penal", Barcelona, 1976.
3 DELITALA, "Raport General", en Revue Internationale de
Droit Pénal, 1969, nros. 1 y 2, p. 287 y ss.
4 VON ROHLAND, "Die Gefahr ….", op. cit. p.
1.
5 JAKOBS, Günter, "Kriminalisierung im Vorfeld
einer Rechtsgutsverleizung", en ZStW, Alemania, 97, 1985, p.
751-785.
6 El conocimiento de un cierto peligro no significa la
decisión del autor a favor de la lesión, sino, lo
decisivo es cómo el individuo elabora psíquicamente
el conocimiento del riesgo, si lo subestima, no tendrá un
justificativo jurídicamente válido de su actitud, y
si a pesar de ello, se afirma el dolo, no se tuvo en cuenta la
disposición de la acción, puesto que se la
juzgó en abstracto, es decir se la
presumió.
7 JAKOBS, "Strafrecht", at., 2.a, 1991, 8/8, 261. En el
mismo sentido en "Studien" 1972, 38 s.; 113 ss.
8 Según opinión mayoritaria.
9 En este sentido, en la doctrina española,
QUINTANO, "Delito de Peligro", NEJ, Seix VI, 1954, 481; JIMENEZ
DE ASÚA, Tratado III, 3.a, 1965, 472 ss, CORDOBA, RIntDP
1969-I, 373 s,: Delitos de peligro / de peligro
presunto.
10 Esta es la tesis hoy mayoritaria, con diversos
matices. Teresa Rodríguez Montañés, Delitos
de Peligro, Dolo e Imprudencia, 1994, 32 ss.
11 SCHRÖDER, ZStW 81 (1969), 23; WENZEL,
Strafrecht, 11.a, 1988, 52 ss.: "Peligro común es el
peligro que afecta a la colectividad, al público, bien en
su pluralidad de individuos (objetos), bien en la
indeterminación de la individualidad. Peligro común
no es, por tanto, sólo la puesta en peligro de una
pluralidad de objetos, con independencia de la
determinación o indeterminación de su
número, sino también la puesta en peligro de un
solo objeto indeterminado como parte de la
colectividad".
12 BAIGUN, David, "Los delitos de peligro y la prueba
del dolo", 1967, 21 ss. "… los bienes protegidos por la ley no
sólo son objetos corporales o tangibles sino
también intereses de entidad social".
13 OUVIÑA, Guillermo "Estado constitucional de
Derecho y Derecho Penal", Teorías actuales en el Derecho
Penal, 75°. Aniversario del Código Penal, Ad-Hoc 1998,
p. 92. Entre tantos que cuestionan la legitimidad de la
categoría de los llamados "delitos de peligro abstracto":
sistemas penales de Derechos Humanos en América Latina.
Informe final del Instituto Interamericano de Derechos Humanos
(IIDH), p. 28 ss.
14 FERRAJOLI, Luigui, "Derecho Penal mínimo y
bienes jurídicos fundamentales" Revista Derecho Penal,
2004. Traduc. Facultad de Derecho de la Universidad de Costa
Rica.
15 FERRAJOLI, Luigui, Las funciones de tutela del
Derecho Penal no son satisfechas por las penas sino por las
prohibiciones en la medida en que se considere que las penas son
instrumentos idóneos, al menos en parte, para hacer
respetar las prohibiciones, es decir, en la medida en que se
acoja el paradigma general preventivo de la función de las
penas.
16 BUTELER, José A. (H) "Garantías y Bien
Jurídico", Ad-Hoc 1998, p. 414.
17 PAZ, M. de la CUESTA AGUADO, "Imprudencia y
Energía Nuclear", Buil Free Home Pages,: Conductas
imprudentes serán, por un lado, aquéllas que se
realicen sin el cuidado exigible en el ámbito en que se
desarrolle -el operario que infringiendo las normas
básicas de cuidado actúa y produce un resultado
típico- y, por otro, aquéllas en las que la
conducta se ha realizado cuidadosamente pero con error vencible
respecto de si el hecho es constitutivo de infracción
penal.
18 STOOB, "Motive", 1894, 29; ZStW 15 (1895), 199 ss.
Sostiene que el llamado dolo eventual entendido como
consentimiento en el resultado lesivo, no es dolo de
lesión (pues "querido" es sólo lo causado conforme
a los propios deseos y lo causado sin desearlo, pero reconocido
como consecuencia necesaria de una actuación que se
ejecuta conforme a los propios deseos) y es algo más que
imprudencia: es dolo pero de peligro, un estadio entre el dolo y
la imprudencia.
19 LILIENTHAL, ZStW 15 (1895), 318 s.
20 MIRICKA, "Formen", 1903, 185 ss. Aplica su
tripartición de las formas de culpabilidad
(intención, culpa consciente, culpa inconsciente o
imprudencia) a los delitos de peligro, llegando a la
conclusión de que el contenido de la parte subjetiva de la
puesta en peligro consciente es idéntico al de la
lesión consciente, por tanto, identidad de las
categorías denominadas dolo eventual de lesión,
imprudencia consciente y dolo de peligro.
21La figura penal de la conducción temeraria
constituye una posición intermedia entre el delito de
riesgo y la tentativa de homicidio superadora de las dificultades
que puede plantear la tesis del dolo eventual.
22 BINDING, "Normen IV", 1919, 401 ss., donde identifica
dolo de peligro y dolo eventual de lesión.
23 VON LISZT, "Verhandlungen", 1897, 132; Lehrbuch,
22.a, 1919, 167. En el mismo sentido se manifiesta WILHELMI,
Konkurrenz, 1912, 27.
24 CRAMER, NJW 1964, 1837, afirma que "el dolo de
peligro es parte constitutiva del dolo de lesión", puesto
que a toda lesión le precede temporalmente, como estadio
previo. (Vorstufe), la puesta en peligro del bien jurídico
atacado.
25 MIR PUIG Santiago, "Revisión de la
teoría del delito en un Estado social y democrático
de derecho", Cuaderno I, Departamento de Derecho Penal y
Criminología de la Facultad de Derecho -UBA-
2001.
26 MUÑOZ CONDE y GARCÍA ARÀN, "PG",
p. 57 ss. Estos autores se refieren a la motivación que
ejerce la pena y en el texto se mantiene que también la
norma primaria tiene una función motivadora como forma de
prevención general positiva.
27 Al respecto, el resultado vale, en principio, tanto
para los delitos que exigen un efecto separado de la conducta
(delitos de resultado), como para los delitos que sólo
requieren una conducta (delitos de mera actividad), pues se habla
de resultado en el sentido ideal, no material, de lesión o
puesta en peligro resultante ex post, que puede tener lugar en
una como en otra clase de delitos. Por otra parte, aunque en los
"tipos de peligro abstracto" no es preciso poner en peligro
ningún bien jurídico concreto, se puede hablar de
puesta en peligro ex post, en el sentido de que requieren como
resultado una conducta estadísticamente peligrosa. Lo
mismo se puede decir de la "tentativa inidónea" , por lo
demás, se prescinde de la posibilidad de que el resultado
lesivo o de peligro deje de ser disvalioso por existir una causa
de justificación.
28 ALCÁCER GUIRAO Rafael, "Desvalor de
acción y Desvalor de resultado", … implicará
que dicha ordenación sistemática, al venir inferida
de consideraciones materiales relativas al fin del Derecho Penal
de protección de los bienes jurídicos,
estará estructurada en torno al criterio del peligro como
factor de merecimiento de pena del hecho punible. Cuadernos de
Doctrina y Jurisprudencia Penal nª 9, p. 456.
29 MIR PUIG Santiago, "Derecho penal", PG 4.ª ed.
1996, lección 4/46.
30 Sobre la polémica en relación a esta
cuestión, por un lado HASSEMER, "Symbolisches Strafrecht
und Rechtsgüterschchutz", NStZ, 1989, p. 553 y ss, el mismo
en "Jensetts der Funktionalismus, KAUUFMANN, Arthur- Festschrift
zum 65ª, Geburstag, 1989, p. 85 y ss., defensor de una
concepción personalista del bien
jurídico.
31 FARRÉ Trepat, "Consideraciones
dogmáticas y de lege ferenda en torno a la punición
de la tentativa inidónea"."Estudio de Derecho Penal y
Criminología", libro homenaje a Rodríguez Devesa,
T. I, p. 277… excepción que podría
manifestarse en una limitación de la punición de
las acciones de tentativa vía legislativa a través
de una incriminación tasada de la misma.
32 CREUS, Carlos "Introducción a la nueva
doctrina penal" Rubinzal-Culzoni, 1991, p. 73 ss.
33 ROXIN, Claus, "Derecho Penal" – Parte General, Tomo
I, Sec. 3.a, p. 336.
34 JESCHECK, Lehrbuch des Strafrechts, Allgemeiner Teil,
Berlín 1972, p. 198.
35 ANTOLISEI, L´azione … op. Cit. P.
142.
36 Vid. RATIGLIA, Il reato …, op. cit. p. 35. Por
una separación, sin embargo, entre peligro abstracto y
peligro presunto, refiriendo aquél a un juicio general que
prescinde de la realidad y el presunto a la "ratio" de la
incriminación, se pronuncia el Centro Nacional de
Prevención y Defensa Social Italiano. (Revue
Internationale de Droit Pénal – 1969, números 1 y
2, págs. 207 y 209).
37 CÓRDOBA Fernando, Rapport sobre los delitos de
peligro en Revue Internationale de Droit Pénal, 1969,
nros. 1 y 2, p. 359.
38 RODRIGUEZ DEVESA, Derecho Penal Español, Parte
General, Madrid, 1974, p. 358.
39 DEL ROSAL, Tratado de Derecho Penal Español,
Parte General, Vol. I, Madrid, 1969, p. 532.
40 BERISTAIN, El delito de peligro por conducción
temeraria, Rev. de Derecho de la Circulación, nro. 6,
noviembre-diciembre 1970, p. 21. Sin embargo en un trabajo
anterior estimaba más correcta para los delitos de peligro
abstracto la denominación de delitos de peligro presunto,
o delitos de mera desobediencia; ambas denominaciones implican
diferencias conceptuales que rebasan el marco de esta nota: los
delitos de peligro presunto pueden admitir -si la ley lo expresa-
prueba en contrario cuando falte el peligro; los delitos de mera
desobediencia no admiten tal prueba, en cambio, podrán
admitir prueba en contrario, por falta del elemento subjetivo de
desobediencia, etc.
41 QUINTANO, Tratado de la parte Especial del Derecho
Penal, tomo IV, Madrid, 1967, coordinado por Gimbernat, p.
493.
42 BARBERO SANTOS, Contribución al estudio de los
delitos de peligro abstracto, en anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, 1973, p. 492.
43 SCHRÖDER, "Abstrae-konkrete
Gefährdungsdelikte", en Juristinzeitung, 1967, pp.
522-525.
44 MENDOZA BUERGO, "La Página del Medio
Ambiente". Proyecto de investigación concedido por el MECD
(Ref. PB 96/0068) a un grupo investigador de la Universidad
Autónoma de Madrid.
45 CORCOY BIDASOLO, Delitos de peligro, págs. 22,
183 y ss. … defiende que la configuración de los
bienes jurídicos protegidos en estos sectores como bienes
jurídicos supraindividuales autónomos permite
conceptuar los delitos dirigidos a su protección como
delitos de lesión y no como delitos de peligro negando,
por tanto, que estemos ante un problema de verdadera
anticipación de la tutela penal.
46 SEELMANN, NJW, 1990, pág. 1259.
47 MANNA, Rev. Dir. Pen. Ec. 1997, págs. 665 y
ss.
48 CONDE-PUMPIDO, Nueva delincuencia II, p. 247 ss.;
SILVA SÁNCHEZ, La Ley 1993-1, p. 964 ss.
49 BACIGALUPO ZAPATER, Estudios, págs. 226 y ss.
Resulta prácticamente generalizado en la doctrina, tanto
española como comparada, el argumento de que una de las
ventajas ligadas a la estructura delictiva de los delitos de
peligro abstracto es que no requiere comprobación alguna
sobre la relación de causalidad entre la actividad
contaminante y las consecuencias eventualmente derivadas de ello
para los medios naturales o la salud humana.
50 MORALES PRATS, Derecho medioambiental, p. 362; SILVA
SÁNCHEZ, Delitos, p. 76, ambos aludiendo a razones de
peso, no sólo de naturaleza dogmática, para
sostener esta interpretación.
Autor:
Eduardo F. Tito Calla
[1] T.S. Vives, Derecho Penal Parte Especial,
España-Valencia Tirant lo Blanch 2da Edición, Pg.
182.
[2] Carlos Creus, Derecho Penal Parte
Especial Tomo 2 3ra Edición Editorial Astrea, Buenos
Aires, 1990, pg. 2.
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