El derecho a la intimidad. Su relación con el derecho a la información – Genoma Humano

RECOPILACION DE LA BIGLIOGRAFÍA,
LA SÍNTESIS DE LA MISMA, SU ORDENAMIENTO CONCEPTUAL,
BUSQUEDA DE JURISPRUDENCIA Y ALGUNOS COMENTARIOS: Dr. MANUEL
JARDEL RIVERO Y HORNOS *

Derecho a la
intimidad

El Dr. Cifuentes, englobando la esencia conceptual de la
figura, define a los derechos personalísimos como
"derechos subjetivos privados, innatos y vitalicios que tienen
por objeto manifestaciones interiores de la persona y que, por
ser inherentes, extrapatrimoniales y necesarios, no pueden
transmitirse ni disponerse en forma absoluta y
radical.

Sin perjuicio de que la libertad de prensa puede
confrontar con tres derechos personalísimos fundamentales,
cuales son la imagen, el honor y la intimidad, la
orientación pretendida para este trabajo motiva que el
análisis recaiga sobre el último de los
referidos.

Señala el Dr.Cifuentes que "es el derecho
personalísimo que permite sustraer a la persona de la
publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual
está limitado por las necesidades sociales y los intereses
públicos". –

El derecho a la privacidad se encuentra expresamente
reconocido en la Constitución Nacional (art. 19) y en los
tratados internacionales con jerarquía constitucional
conforme se señalara en párrafos
anteriores.

Indudablemente, se trata de un derecho innato y
fundamental, sin el cual el hombre quedaría reducido al
nivel de cosa, de simple objeto.. Específicamente, brinda
protección jurídica a un ámbito de
autonomía individual, conformado, entre otros elementos,
por las ideologías políticas o religiosas, las
costumbres, la situación económica, la
orientación sexual y, en síntesis, aquellos actos,
acciones, circunstancias que, partiendo de una forma de vida
normal, están reservadas al individuo.

Relacionado con el derecho en examen, existe una ardua
controversia en cuanto a sí los denominados "personajes
públicos" (englobando en este conjunto a las
personalidades del mundo político, el arte, el deporte,
etc.) resultan titulares del mismo. Entiendo que la
cuestión se aclara en la medida en que los tratados
internacionales que integran el bloque de constitucionalidad -y a
los que me he referido anteriormente- reconocen expresamente el
derecho a la privacidad a todos los hombres (así se
admitió, además, en las IX Jornadas de Derecho
Civil). Por ende, no existe ningún fundamento que impida
otorgar el carácter de sujeto activo del derecho a la
intimidad a las personas públicas, respecto a las cuales
sólo puede darse a conocer lo estrictamente relacionado
con la actividad que desarrollan y en la medida que el mensaje
revista interés general.

Sin perjuicio de ello, es claro -como señala la
mayoría de la doctrina- que el derecho a la vida privada
de las referidas personas no puede tener la misma firmeza que en
el caso de una persona que no reviste interés
público. Al respecto, resulta un notable patrón de
medida para la evaluación del conflicto el excelente voto
de los Dres. Carrió y Fayt en el paradigmático
"leading case" "Ponzetti de Balbín, Indalia c/
Editorial Atlántida", siendo menester analizar
exhaustivamente la conducta de la persona afectada a lo largo de
su vida a fin de determinar si él mismo no ha propiciado
la invasión a su esfera íntima.

La intimidad, como los demás derechos, tiene
límites. Para la determinación de los mismos, a mi
criterio, no es posible la construcción de "esclusas",
debiéndose analizar profundamente cada caso.

Al respecto, la Corte Suprema de Justicia
señaló que sólo por ley podría
justificarse la intromisión siempre que medie un
interés superior en resguardo de la libertad de los otros,
la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la
persecución del crimen.

Breves
antecedentes

La génesis de este fenómeno se ubica entre
fines del siglo pasado y comienzos del presente, con el
advenimiento de la denominada "prensa comercial". Durante los
siglos XVIII y la mayor parte del XIX la prensa fue el
instrumento de reacción contra el poder omnipotente del
Estado, desempeñando un rol, en el aspecto
político, de fundamental importancia para el nacimiento
del Estado liberal. Sin embargo, en el ocaso del siglo XIX se
produce una notoria transformación de los medios de
comunicación. Entre los factores causantes del efecto
señalado, asume gran importancia la
industrialización de la prensa. Los precarios
periódicos familiares de contenido marcadamente
ideológico, fueron -paulatinamente- cediendo posiciones
ante el avance de las grandes empresas periodísticas,
dotadas de sofisticados elementos técnicos que exigen una
base financiera importante para su mantenimiento; la
conformación de esta base requiere, obviamente, que el
medio "venda" su producto, y -en ese afán- poco les
preocupa cercenar derechos fundamentales de la
persona.

Ese mismo desarrollo tecnológico permitió
notorios avances en la captación, almacenamiento,
conservación y distribución de información,
a la que se accede cada vez con más facilidad y rapidez.
Si aunamos esto a la simplicidad con que los medios de prensa
(englobando en este concepto no sólo a la prensa escrita,
sino también a la radial, televisiva,
cinematográfica, etc.) pueden acceder a los aspectos
más íntimos de una persona a través de
medios técnicos como, por ejemplo, la informática,
el teléfono, los satélites, las fotografías
con poderosos teleobjetivos o las ya célebres
"cámaras ocultas", deviene inexorable la
potenciación del riesgo de que -a través de su
actividad- generen daños, los cuales, en la mayoría
de los casos y no obstante el resarcimiento económico,
resultan -a mi criterio- irreparables.

Por esa razón, considero atinado el criterio de
Jorge M. Mayer quien considera que el periodismo industrial erige
por la fuerza de las circunstancias, la sanción de nuevas
normas jurídicas que reglamenten el ejercicio
legítimo de un derecho que está al alcance de pocos
pero que afecta intereses de toda la Nación.

Intimidad
personal y familiar – diversas definiciones

La intimidad es una necesidad humana y un derecho
natural del hombre por lo que es independiente y anterior a su
regulación positiva.

El término intimo viene de intimus,
superlativo latino que significa "lo más interior". La
intimidad corresponde al ámbito psicológico e
inconmensurable del individuo, comprende su personalidad, sus
valores morales y religiosos, sus tendencias sexuales y amorosas,
sus orientaciones ideológicas. Lo íntimo
está más fuera del alcance del interés
público que lo privado.

Existen algunas definiciones de intimidad. Según
el diccionario de la Real Academia de la Lengua Española
es la "zona espiritual y reservada de una persona o un grupo,
especialmente una familia".

Miguel A. Ekmekdjian, lo definió como: "la
facultad que tiene cada persona de disponer de una esfera,
ámbito: privativo o reducto infranqueable de libertad
individual, el cual no puede ser invadido por terceros, ya sean
particulares o el propio Estado, mediante cualquier tipo de
intromisiones, las cuales pueden asumir diversos
signos"

Con otros fundamentos, Humberto Quiroga Lavié
reflexiona que en el concepto de intimidad y lo define como: "el
respeto a la personalidad humana, del aislamiento del hombre, de
lo íntimo de cada uno, de la vida privada, de la persona
física, innata, inherente y necesaria para desarrollar su
vida sin entorpecimientos, perturbaciones y publicidades
indeseadas". Y continúa: "Es un derecho
personalísimo que permite sustraer a las personas de la
publicidad o de otras turbaciones a su vida privada, el cual
está limitado por las necesidades sociales y los intereses
públicos".

Intimidad es la parte interior que solamente cada uno
conoce en sí mismo. Es el máximo grado de
inmanencia, es decir, aquello que se almacena en el interior. Lo
íntimo está protegido por sentimientos del pudor.
Por su parte, en la expresión de la intimidad se colocan
en juego la capacidad de dar y la posibilidad de dialogar con
otra intimidad diferente. La capacidad de dar consiste en
entregar algo de la intimidad y que la persona lo reciba como
propio. Esta expresión se obtiene a través del
lenguaje, el cual puede ser verbal, corporal y expresivo. El
hombre necesita expresarse con los demás.

La divinidad humana, dentro de la esfera de lo social,
se garantiza en la medida en que se tenga la posibilidad de
conservar su privacidad, entendida como aquel fuero interno que
sólo puede interesar al ser humano como individuo o dentro
de un contexto reducido de personas que en últimas
está determinada por el consentimiento de quien es
depositario de su existencia.

El diccionario de la real academia define intimidad como
zona espiritual, íntima y reservada de una persona o de un
grupo, especialmente de una familia.

Se trata del "Derecho a ser dejado sólo y
tranquilo o a ser dejado en paz", este es un elemento conceptual
integrante del Derecho a la vida privada, vale decir, como un
derecho de la personalidad. Se desarrolla como consecuencia del
conflicto con la libertad de información.

Al producirse la intromisión arbitraria del
informador en aspectos concernientes a la intimidad de la persona
se remarca el Derecho a la soledad (el Derecho a impedir dicha
intromisión).

Es el Derecho a gozar de la soledad: el Derecho que
tiene cada persona a no ser objeto de una publicidad ilegal, el
Derecho a vivir sin interferencias ilegales del público en
lo concerniente a asuntos en los cuales el público no
tiene un legítimo interés.

El Derecho a la vida Privada encuentra su fundamento en
la libertad y dignidad del individuo, es un Derecho personal que
forma parte de la propia vida y que deriva del Derecho a la
Libertad, son inalienables, creyentes en la primacía de la
persona humana y en que todos los hombres tienen igual dignidad,
tienen derecho de validez universal, anteriores y superiores al
Estado.

Etimológicamente, intimidad proviene de
íntimo; "intimo procede de intimus, que es una
variación filológica de intumus, forma
superlativa del adverbio intus, dentro. Intimo es pues,
aquello que está lo más dentro posible. No
sólo lo que está en el interior del hombre, sino lo
que está en el cogüelmo mismo de la
humanidad."

Desde el punto de vista filosófico, la intimidad
es una nota característica de la persona humana que
consiste en una "apertura hacia dentro", que le permite tener un
mundo interior abierto a sí mismo y oculto a los
demás. El conocimiento intelectual y las voliciones, por
ser inmateriales, no se manifiestan orgánicamente; son
"interiores". Los pensamientos y los amores sólo los
conoce quien los tiene, y estando dentro de sí mismo, le
pertenecen. El hombre por ser dueño de su interioridad
puede decidir si los comunica o no, mediante el lenguaje o
mediante la conducta.

La incorporación del derecho a la intimidad como
tal, al acervo jurídico de los países de nuestro
entorno cultural es relativamente reciente, y ha sido fruto de
factores culturales y políticos de un determinado momento
histórico.

La doctrina es pacífica en aceptar que la
elaboración teórica del derecho a la privacidad se
inicia en un artículo titulado The right to privacy
publicado en 1890, por dos abogados neoyorquinos, Samuel D.
Warren y Louis D. Brandeis, en la Harvad Law Review.

El derecho a la intimidad es "el derecho
personalísimo que permite sustraer a la persona de la
publicidad o de otras turbaciones a la vida privada, el cual
está limitado por las necesidades sociales y los intereses
públicos".

Este derecho protege lo que comúnmente se
denomina "vida privada" (que incluye lo íntimo, lo
personal, lo familiar y algunos aspectos del ámbito social
y laboral) que todo individuo desarrolla y que por su naturaleza,
no está destinada a ser publicitada ni interferida sin el
consentimiento de su protagonista. A su vez, como todo derecho,
su ejercicio no es absoluto: el derecho a la reserva y
sustracción del conocimiento e interferencias de terceros
encuentra su límite en las exigencias de bien
común, ya se trate de imperativos sociales o intereses
públicos.

De los parágrafos precedentes podemos inferir que
la idea de intimidad desde el punto de vista del Derecho es
más amplia que la noción de intimidad ofrecida por
la etimología de la palabra, su definición
semántica y su concepto filosófico;
consecuentemente, la protección jurídica abarca esa
mayor extensión.

Naturaleza del
derecho a la intimidad

La raíz de la existencia del derecho radica en la
unidad finalista que caracteriza a la persona humana, en el ser
dueña de sí misma (sui iuris), autónoma
(libre) y digna ante sí y ante otros
(exigente).

En efecto, la persona humana es realidad una,
única e irrepetible, un ser concreto e individual que
tiene una naturaleza específica, la humana, pero que posee
su singularidad como algo absolutamente propio, intransferible e
incomunicable.

Ilva Hoyos dice que "La persona humana es dueña
de sí misma y de su entorno en tanto no pueda pertenecer a
otro, es sui iuris, constitutivamente puede
autodeterminarse y autogobernarse. Este señorío se
refleja primordialmente en el hecho de tener cosas suyas y en el
de tener al iniciativa y el gobierno de sus actos" La
relación de dominio surge porque lo suyo tiene un
contenido metafísico. De aquí se desprenden los
títulos naturales que son aquellos que se asignan algo a
alguien sin que medie acuerdo de voluntades, esto es, las cosas
que se tienen como propias en relación a la naturaleza
humana. Este dominio radical se manifiesta en el dominio que la
persona tiene sobre sí misma, su vida, sus actos, su
integridad física, su intimidad, su honor.

El Derecho ha de reconocer al hombre su condición
de persona, lo cual implica desde el reconocimiento del derecho a
su integridad corporal (legítima defensa), a su
subsistencia física y a su integridad moral (derecho al
honor), a la afirmación de una zona de libertad y de las
exigencias de dignidad que convienen en cada situación a
su condición de persona. El derecho a buscar la verdad, a
pensar y a expresar lo pensado, a creer religiosamente y obrar de
acuerdo con esa creencia, a proceder en la vida conforme a las
propias ideas; todo esto son manifestaciones de derechos
fundamentales que guardan relación con el «derecho
de la intimidad».

Es un derecho fundamental, individual, natural,
inviolable que debe desarrollarse en una esfera de acción
propia, independiente o autónoma. Según dice
Béjar, "El derecho de la intimidad es indisponible,
irrenunciable; inexpropiable e inembargable, es imprescriptible,
ya que al ser un derecho inherente a la persona al prescribir y
extinguirse el derecho habría que considerar que la
persona misma, a la que van unidos, se extinguiría
también." Cabe resaltar, que si se ultrajaría la
imagen o la voz de una persona se estaría atentando contra
el derecho que tiene un individuo a que se respete su
ámbito privado o su intimidad. La imagen y la voz son
considerados como "propiedad" del individuo y el debe autorizar
su reproducción. La imagen y la voz podrán ser
utilizados solo con la debida autorización el
titular.

Diferencia entre
intimidad y privacidad

En la legislación en general, íntimo y
privado aparecen como sinónimos, si bien como veremos no
son términos iguales.

Germán Bidart Campos, que diferencia el concepto
de intimidad del de privacidad, define la intimidad como: "la
esfera personal que está exenta del conocimiento
generalizado de tercero", y la privacidad es: "la posibilidad
irrestricta de realizar acciones privadas (que no dañen a
otros) que se cumplan a la vista de los demás y que sean
conocidas por éstos".

Eduardo P. Jiménez manifiesta por su parte, que
privacidad e intimidad integran una zona de reserva personal,
propia de la autonomía del ser humano, irreducible para la
intromisión de los restantes habitantes y el poder
público. Este autor define a la intimidad como: "la
antítesis de lo público, y por lo tanto, todas
aquellas circunstancias relativas al hogar, la familia, la
religión, la salud, la sexualidad, los asuntos legales y
económicos personales del individuo".

Lo privado es, entonces, aquello restringido, dominio de
unos pocos, referido a lo doméstico y familiar y
consagrado en el "derecho a la privacidad", mientras que lo
intimo es lo que corresponde al ámbito personal y
psicológico, las creencias y la moral de la
persona.

Norberto González Gaitano señala cuatro
razones que justifican la distinción entre privacidad e
intimidad:

"1) Sólo las personas físicas gozan de
intimidad; las personas jurídicas y las instituciones,
no.

"2) La intimidad requiere el consentimiento para
participar de ella sin que se destruya. Requiere siempre del
consentimiento libre del sujeto para hacer partícipe a
otros. Conocer y difundir la intimidad de una persona contra su
voluntad comporta automáticamente su
destrucción.

"3) La intimidad implica el respeto a la libertad de las
personas, pues su existencia, conocimiento y difusión
ocurre sólo por donación, la cual es siempre libre
y voluntaria, como en el caso de la amistad y el amor.

"4) La intimidad tiene un valor absoluto, incuestionable
e inviolable, lo que se refleja en ciertos derechos como la
libertad de pensamiento o doctrinas como la objeción de
conciencia que no pueden ser objeto de mandatos
judiciales".

"Lo privado es todo lo que está afuera del
ámbito del interés público, de los asuntos
del Estado, de lo que involucra al conjunto de la sociedad. Lo
privado es el ámbito restringido de lo doméstico y
lo familiar, de aquellos asuntos del sujeto, que no
necesariamente deben ser divulgados masivamente". "Es el derecho
fundamental de la personalidad consistente en la facultad que
tienen los individuos para no ser interferidos o molestados, por
persona o entidad alguna, en el núcleo esencial de las
actividades que legítimamente deciden mantener fuera del
conocimiento público"

Por su lado, Ernesto Villanueva caracteriza al derecho a
la privacidad de la siguiente manera:

"a) Es un derecho esencial del individuo. Se trata de un
derecho inherente de la persona con independencia del sistema
jurídico particular o contenido normativo bajo el cual
está tutelado por el derecho positivo.

"b) Es un derecho extrapatrimonial. Se trata de un
derecho que no se puede comerciar o intercambiar, como los
derechos de crédito, habida cuenta que forma parte de la
personalidad del individuo, razón por la cual es
intransmisible e irrenunciable, y

"c) Es un derecho imprescriptible e inembargable. El
derecho a la privacidad ha dejado de ser sólo un asunto
doctrinal para convertirse en contenido de derecho positivo en
virtud del desarrollo científico y tecnológico que
ha experimentado el mundo moderno con el uso masivo de la
informática, que permite el acceso casi ilimitado a
información personal por parte de instituciones
públicas y privadas".

El derecho a la
intimidad en el Derecho argentino

En nuestra Constitución Nacional el derecho a la
intimidad aparece genérica e implícitamente
resguardado en su artículo 19 y algunos componentes del
mismo aparecen explícitamente contemplados en su
artículo 18. Desde la reforma constitucional de 1994, la
protección de la intimidad quedó reforzada al
incorporarse el art. 43, inc. 3, referente a los datos personales
y al agregarse mediante el artículo 75, inc. 22, con rango
constitucional, cinco tratados internacionales sobre derechos
humanos.

Analizaremos brevemente los mencionados
artículos.

A) Art. 19: "Las acciones privadas de los hombres que de
ningún modo ofendan al orden y a la moral pública,
ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas
a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados."

Este artículo protege el campo de los actos
privados interiores o exteriores que por no ofender el orden, y
la moral pública ni perjudicar a terceros, quedan fuera de
la regulación de la ley positiva y de la autoridad de los
magistrados, pero no fuera de la autoridad de Dios. Los actos que
sí inciden sobre derechos ajenos y tienen
repercusión en la comunidad son públicos porque a
él pertenecen los bienes lesionados: el orden, la moral
pública y los derechos subjetivos de los terceros. Por lo
tanto, entran bajo la autoridad del Estado.

Como se dijo en parágrafos anteriores, el
artículo 18 protege explícitamente algunos
componentes del derecho a la intimidad: el domicilio, la
correspondencia epistolar y los papeles privados.

B) Art. 18: "El domicilio es inviolable, como
también la correspondencia epistolar y los papeles
privados; y una ley determinará en qué casos y con
qué justificativos podrá procederse a su
allanamiento y ocupación."

a) Inviolabilidad del domicilio

La inviolabilidad del domicilio significa que
ningún individuo, ya se trate de un funcionario
público o de un particular, puede penetrar en el domicilio
de una persona sin su consentimiento. La excepción que se
contempla es la existencia de una orden judicial dictada por un
juez competente, bajo las condiciones previstas por una
ley.

b) Inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles
privados

En relación a la correspondencia epistolar se
pueden distinguir tres derechos: el derecho de la propiedad
material que pertenece al destinatario; el derecho de autor cuyo
titular es quien remite la carta y el derecho al secreto de la
correspondencia que corresponde a ambos: autor y destinatario de
la correspondencia. Este último derecho es el que protege
el artículo 18 de la Constitución Nacional al
tutelar la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles
privados.

C) Art. 43, inc. 3

Mediante el artículo 43, inc. 3, en forma
expresa, se contempla la salvaguarda de aspectos de la intimidad
que habían quedado en situación de mayor
vulnerabilidad, por los avances tecnológicos: los datos
personales.

Art. 43, inc. 3: "Toda persona podrá interponer
esta acción [de amparo] para tomar conocimiento de los
datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en
registros o bancos de datos públicos, o los destinados a
proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación,
para exigir la supresión, rectificación,

D) Art. 75, inc. 22

En los artículos de los tratados internacionales
incorporados a nuestra Constitución desde 1994, se
prevé la protección de la intimidad junto con la
honra, aunque distinguiendo ambos derechos. Los aspectos de la
intimidad que se contemplan son la vida privada y familiar, el
domicilio y la correspondencia. En el caso de la
Convención sobre los Derechos del Niño, se
salvaguardan esos mismos contenidos en el niño. A modo de
ejemplo, citamos la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre que en su artículo 5 dice: "Toda
persona tiene derecho a la protección de la ley contra los
ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida
privada y familiar", y en el 10 establece que "Toda persona tiene
el derecho a la inviolabilidad y circulación de su
correspondencia";

En el Código Civil redactado por Velez Sarfield,
la intimidad no se protegió expresamente. Recién en
1975 se sancionó la ley 21173, que incorporó al
Código Civil el artículo 1071 bis protegiendo la
intimidad. Dicho artículo establece: "El que
arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando
retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otro en sus
costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su
intimidad, y el hecho no fuere

un delito penal, será obligado a cesar en tales
actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una
indemnización que fijará equitativamente el juez,
de acuerdo con las circunstancias; además, podrá
éste, a pedido del agraviado, ordenar la
publicación de la sentencia en un diario o
periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para
una adecuada reparación."

Derecho a la
información vs. Derecho a la intimidad

"DOS DERECHOS HUMANOS EN
TENSIÓN: EL DERECHO A LA INTIMIDAD Y EL DERECHO A LA
INFORMACIÓN"

Todas las cuestiones en las que confrontan dos o
más derechos se tornan, inexorablemente, difíciles
de resolver. El dilema entre la primacía de la libertad de
los medios de prensa para informar o los derechos que hacen a la
dignidad de la persona ha generado diversas opiniones
doctrinarias acerca de cual de ellos debe prevalecer. Las
entidades que nuclean a los medios de prensa son irreductibles en
cuanto al sostenimiento de una libertad de prensa absoluta, sin
límites, colocándola, en una imaginaria escala
jerárquica de los derechos constitucionales, por encima de
los derechos personalísimos. Por su parte algunos
"iusprivatistas" se aferran a la supremacía de los
derechos de la persona por sobre la libertad de
prensa.

Se plantea, de consuno, el siguiente interrogante:
¿Tienen los derechos constitucionales la misma
jerarquía o, por el contrario, algunos son superiores a
otros?.

Al respecto, Ekmekdjian propugna la existencia de una
especie de escala jerárquica cuya aplicación
permitiría resolver los conflictos que se
planteen.

Personalmente, no comparto dicho criterio. Un conflicto
de derechos no puede resolverse sobre bases abstractas y
estereotipada; por el contrario, el intérprete
deberá analizar en profundidad el caso concreto y resolver
teniendo en cuenta, fundamentalmente, el interés
jurídico comprometido.

Resulta preocupante advertir como la maravillosa
posibilidad de expresarnos libremente, reconocida por la
Constitución Nacional en sus arts. 14 y 32 y por los
tratados internacionales con jerarquía constitucional
(art. 13 del Pacto de San José de Costa Rica, ratificado
por nuestro país por ley 23.054; art. 19 de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 19 del
Pacto de Derechos Civiles y Políticos), se enturbia por el
accionar de medios que, enarbolando un concepto equivocado de la
libertad de prensa, profanan derechos que hacen a la dignidad del
ser humano, confirmando la carencia de valores imperante en la
mediatizada sociedad actual.

La génesis de este fenómeno se ubica entre
fines del siglo pasado y comienzos del presente, con el
advenimiento de la denominada "prensa comercial". Durante los
siglos XVIII y la mayor parte del XIX la prensa fue el
instrumento de reacción contra el poder omnipotente del
Estado, desempeñando un rol, en el aspecto
político, de fundamental importancia para el nacimiento
del Estado liberal . Sin embargo, en el ocaso del siglo XIX se
produce una notoria transformación de los medios de
comunicación . Entre los factores causantes del efecto
señalado, asume gran importancia la
industrialización de la prensa. Los precarios
periódicos familiares de contenido marcadamente
ideológico, fueron -paulatinamente- cediendo posiciones
ante el avance de las grandes empresas periodísticas,
dotadas de sofisticados elementos técnicos que exigen una
base financiera importante para su mantenimiento; la
conformación de esta base requiere, obviamente, que el
medio "venda" su producto, y -en ese afán- poco les
preocupa cercenar derechos fundamentales de la
persona.

Ese mismo desarrollo tecnológico permitió
notorios avances en la captación, almacenamiento,
conservación y distribución de información,
a la que se accede cada vez con mas facilidad y rapidez. Si
adunamos esto a la simplicidad con que los medios de prensa
(englobando en este concepto no sólo a la prensa escrita,
sino también a la radial, televisiva,
cinematográfica, etc.) pueden acceder a los aspectos
más íntimos de una persona a través de
medios técnicos como, por ejemplo, la informática,
el teléfono, los satélites, las fotografías
con poderosos teleobjetivos o las ya célebres
"cámaras ocultas", deviene inexorable la
potenciación del riesgo de que -a través de su
actividad- generen daños, los cuales, en la mayoría
de los casos y no obstante el resarcimiento económico,
resultan -a mi criterio- irreparables.

Por esa razón, considero atinado el criterio de
Jorge M. Mayer quien considera que el periodismo industrial erige
por la fuerza de las circunstancias, la sanción de nuevas
normas jurídicas que reglamenten el ejercicio
legítimo de un derecho que está al alcance de pocos
pero que afecta intereses de toda la Nación.

Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento
y expresión.

Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito
o en forma impresa o artística, o por cualquier otro
procedimiento de su elección."

Al decir "toda persona" se está indicando una
universalidad subjetiva, en el sentido de que todos los hombres
son sujetos del derecho a la información.

Además, éstos pueden ejercerlo "sin
consideración de fronteras" y "oralmente, por escrito o en
forma impresa o artística o por cualquier otro
procedimiento de su elección" es decir, que también
existe una universalidad geográfica y una universalidad de
medios. Por lo tanto, no cabe discriminación en el uso y
disfrute del derecho.

En cuanto al objeto de este derecho, la norma habla de
"informaciones e ideas de toda índole". El contenido de lo
que se trasmite suele llamarse mensaje. La actuación
informativa convierte la realidad en mensaje.

En este sentido, mensaje equivale a información,
si tomamos esta palabra como comprensiva de todo tipo de mensaje.
Aquí entendemos por mensaje todo lo real que, puesto en
forma, puede ser objeto de la comunicación: tanto proceda
del mundo exterior o del mundo interior del que
comunica.

Si descomponemos cualquier mensaje complejo en sus
elementos simples, nos encontramos con que el mensaje más
simple posible procede del mundo exterior al informador (hechos,
acontecimientos, datos, fenómenos, etc.) o de su mundo
interior (ideas, pensamientos, emociones, imaginaciones, etc.).
Al mensaje formulado a partir de la realidad externa al
informador se le llama comunicación de hechos o noticia;
al de la realidad interna, comunicación de
ideas.

Es equívoco, como hacen algunos textos legales,
y, llevados por ellos algunos autores, reducir el término
información a la noticia. Lo correcto es hacer equivalente
información a mensaje, de cualquier naturaleza que sea. el
juicio, opinión o crítica es un mensaje que surge
de aplicar una idea a un hecho para valorarlo o, de la
subsunción de un hecho en una idea para obtener una
conclusión. Esta descripción de mensajes posibles,
no es exhaustiva, ya que se podrían mencionar otro tipo de
mensajes que no se reducen a los mencionados, como por ejemplo,
el mensaje publicitario, el de relaciones públicas y el de
patrocinio.

El objeto del derecho a la información tiene
límites tanto internos como externos. Los límites
internos están constituidos por la verdad del hecho que se
comunica (aspecto objetivo) y la actitud del informador hacia la
verdad (aspecto subjetivo). Los límites externos son los
otros derechos de la personalidad o bienes jurídicos de
igual jerarquía. Por tanto, no están protegidos por
el ordenamiento jurídico ni la información falsa,
ni la información veraz, pero lesiva de un bien
jurídico, sin la existencia de una causa de
justificación.

Las facultades que integran el derecho a la
información son: "buscar, recibir y difundir". En un
sentido amplio, el derecho a la investigación ("buscar")
debe entenderse como la facultad atribuida a los profesionales de
la información, a los medios informativos en general y al
público, de acceder directamente a las fuentes de las
informaciones y de las opiniones y de obtener éstas sin
límite general alguno, facultad que debe considerarse en
su doble faceta, es decir, como derecho del ciudadano y como
deber de los que manejan las fuentes de información. Por
otra parte, la libertad de información exige la libertad
de los medios de expresión, pues para hacer efectivo el
derecho a la información se requiere, en primer lugar, la
libertad de creación, desenvolvimiento, edición,
distribución y funcionamiento como tal empresa en todos
sus aspectos: financieros, personales, etc. Cuestión
importante es la independencia efectiva de la empresa
periodística, en cuyas formas de propiedad y la
relación entre los propietarios y los periodistas, hay que
buscar siempre la fórmula que garantice la ética y
la libertad profesional.

Esto significa que no se trata de un derecho absoluto, sino
relativo, sujeto a reglamentaciones razonables. También el
texto histórico de nuestra Constitución Nacional
establece que todos los derechos reconocidos en ella son
relativos mediante los artículos 14 y 28. Por lo tanto, el
ejercicio de todos los derechos en ella contemplados, incluido el
derecho a la información, son susceptibles de
límites y restricciones con la finalidad de coordinar el
ejercicio de los derechos por parte de los ciudadanos, para que
se ordenen al bien común, para tutelar el orden y la moral
públicos, en ejercicio del poder de policía.

La doctrina emanada del decisorio de la Corte Suprema es
la siguiente:

1. Los personajes públicos son titulares del derecho a
la intimidad en el caso de personajes célebres cuya vida
tiene carácter público o de personajes populares,
su actuación pública o privada puede divulgarse en
lo que se relacione con la actividad que les confiere prestigio o
notoriedad y siempre que lo justifique el interés general.
Pero ese avance sobre la intimidad no autoriza a dañar la
imagen pública o el honor de estas personas y menos
sostener que no

tienen un sector o ámbito de vida privada
protegida de toda intromisión." " (Voto de los ministros
Carrió y Fayt, cons. ).

2. El criterio para determinar el mayor o menor umbral de
protección de la intimidad de los personajes
públicos es su propia conducta sobre su vida privada.

"Máxime cuando con su conducta a lo largo de su
vida, no ha fomentado las indiscreciones ni por propia
acción, autorizado, tácita o expresamente la
invasión a su privacidad y la violación al derecho
a su vida privada en cualquiera de sus manifestaciones." " (Voto
de los ministros Carrió y Fayt, cons. 9).

3. La publicación de la fotografía del Dr.
Balbín ha sido un hecho antijurídico y el medio
debe responder por haber incurrido en abuso en el ejercicio de su
derecho a informar

"La publicación de la fotografía del doctor
Ricardo Balbín efectuada por la revista "Gente y la
actualidad" excede el límite legítimo y regular del
derecho a la información, toda vez que la
fotografía fue tomada subrepticiamente la víspera
de su muerte en la sala de terapia intensiva del sanatorio en que
se encontraba internado. Esa fotografía, lejos de atraer
el interés del público, provocó sentimientos
de rechazo y de ofensa a la sensibilidad de toda persona
normal.

En consecuencia, la presencia no autorizada ni consentida de
un fotógrafo en una situación límite de
carácter privado que furtivamente toma una
fotografía con la finalidad de ser nota de tapa en la
revista "Gente y la actualidad" no admite justificación y
su publicación configura una violación del derecho
a la intimidad"." (Voto de los ministros Carrió y Fayt,
cons.).

"El interés público existente en la
información sobre el estado de salud del doctor Ricardo
Balbín en su última enfermedad, no exigía ni
justificaba una invasión a su más sagrada esfera de
privacidad, como ocurrió con la publicación de la
fotografía que da fundamento al litigio, cuya innoble
brutalidad conspira contra la responsabilidad, la
corrección, el decoro, y otras estimables posibilidades de
la labor informativa, y la libertad que se ha tomado la demandada
para publicarla ha excedido la que defiende, que no es la que la
Constitución protege y la que los jueces están
obligados a hacer respetar".(Voto de los ministros Caballero y
Bellucio, cons.).

El decisorio del alto tribunal ha tenido una aceptación
unánime en la doctrina y es considerado un leading
case de nuestra jurisprudencia, en cuanto que en él
se han establecido pautas claras que han orientado y orientan en
la actualidad al intérprete que debe resolver en los casos
concretos si ha habido o no injerencia indebida en el
ámbito de la privacidad, y si existe alguna causa de
justificación que enerve la responsabilidad
consecuente.

Factores que
atentan contra la intimidad

1.- El avance sobre la intimidad o privacidad como
daño a la persona

El respeto pleno o integral de la persona humana tiene
que ver con la tutela de su privacidad, intimidad o reserva;
aquellos aspectos que el hombre guarda alejados de terceros, para
sí mismo o sus íntimos; no sometidos a la
curiosidad de las demás personas, del resto de la
comunidad. No se trata de una cuestión que tiene que ver
con el individualismo, el egoísmo, la actitud
misógina o el desprecio por la vida de relación.
Muy por el contrario.

Puede llamar la atención que una cuestión
tan connatural con la persona, tan íntimamente relacionada
con su existencia, recién haya sido "descubierta" por el
Derecho avanzado el siglo XX. En rigor, el ser humano desde el
principio de los tiempos mantuvo protegida su privacidad, pero lo
que no era vulgar o corriente era el ataque a ese bien. Puede
decirse que la "curiosidad" malsana o indiscreta también
existió siempre, pero los medios de actuar eran
rudimentarios o elementales: una vecina que miraba desde el
tapial a quien vivía al lado de su casa. Luego vinieron la
captación de imágenes a distancia, los
micrófonos imperceptibles, las cámaras ocultas. Y
más tarde aún los "bancos de datos", el
almacenamiento con fines comerciales de "noticias" acerca de las
personas, incorporando cuestiones tales como sus simpatías
políticas o religiosas, sus apetitos, sus ingestas, las
relaciones económicas, la vida familiar y tantos otros,
"sensibles" o no.

Hay entonces un cambio profundo en los medios empleados,
con la incorporación de la tecnología.

El profesor Humberto Quiroga Lavié coincide con
Karl Jaspers en que en este tiempo contemporáneo la
intimidad se ve afectada por dos factores:

"a) por la masificación de la cultura: que invade
la privacidad y afecta el desarrollo sostenido del hombre como
individualidad,

"b) por la tecnología: computadoras, bancos de
datos, censores remotos…"

Estos hechos han llevado al Estado a controlar y vigilar
el uso de los instrumentos informáticos. El derecho del
público a un información verdadera con la
garantía de los poderes públicos, no solo han de
poner los medios para que la sociedad pueda informarse por si
misma, sino defenderla de todo monopolio de la
información, de todo falseamiento de la verdad y de toda
presión sobre la opinión pública. Solo con
estas garantías y con el respeto de los profesionales de
la información a un código moral basado en el
respeto a la verdad y a la intimidad de las personas, exigiendo
el continuo servicio de estos a las necesidades de la sociedad;
la información podrá desarrollar el papel que le
corresponde de poner a las hombres en una situación
progresivamente más perfecta de conocimiento mutuo y de
fraternidad universal.

Así el Papa Pío XII el 12 de marzo de
1953, habla de la misión y la obligación del
periodista como informador y orientador de la opinión
pública: "Hoy día, los progresos de la
técnica han reducido al mínimo la distancia entre
el hecho y su publicación, y en este mínimo de
tiempo debéis transmitir una información fiel, que
presente claramente y en una forma expresiva todos los elementos
esenciales. La cualidad principal del periodista sigue siendo
siempre un amor incorruptible a la verdad. Sin embargo,
cuántas tentaciones tratan de apartaros de ella.
¡Qué difícil puede ser resistir y respetar
los límites que la veracidad prohíbe en absoluto
franquear! Sin olvidar tampoco que la "conspiración del
silencio" puede también ofender gravemente la verdad y la
justicia. Vosotros sabéis por vuestra propia experiencia
de cada día cuan difícil es muchas veces asegurar
la pura verdad, en el campo de la opinión pública,
aunque sólo sea una parte de la consideración que
gozan, frecuentemente, la mentira y las verdades a medias, cuando
éstas admiran y seducen. ¿No ha expresado Juan de
la Fontaine una observación semejante en aquellos versos
tan conocidos: "El hombre es de hielo para las verdades; de
fuego, para las mentiras"

La intimidad, la vida privada de los ciudadanos, se
impone ante el avance de los medios masivos de
comunicación. Pero cuando está involucrada la vida
privada y la intimidad de los funcionarios públicos o de
las figuras públicas debe adoptarse una perspectiva
diferente, ya que al tener una mayor exposición
pública gozan de un derecho a la intimidad más
atenuado que el resto de la sociedad. Esto no significa invadir
la intimidad, sino conocer las actividades personales que
repercutan en el ejercicio de su cargo.