¿Existe la Violación de Libertad Sexual en menores?

Enviado por Rodolfo AVILA CARNAQUE

Nuestra Legislación en material Penal
regula e inserta dentro de los Delitos de
Violación de Libertad Sexual, aquellos delitos de
abuso sexual cometidos contra menores de Edad, ubicándolos
como una forma agravada de los mismos. E instituye Penas y
Sanciones, Cuando menos edad tiene el menor mas grave es la Pena
y a mayor edad menor Pena.

Etimológicamente

a. Violación es "Gozar el agente
agresor, sexualmente con una persona mujer u hombre, contra
su voluntad por el uso de la fuerza ya sea física o
moral".
b. Violacion es el acceso carnal
obtenido mediante "violencia" con quien se encuentra
física o psicofísicamente imposibilitado de
resistir.
c. Legalmente en otros países,
sólo la mujer podría ser sujeto pasivo de
violación :
(1) En el Salvador, habla de que hay
"Violación Propia" (Si se comete de
varón a una mujer por vía vaginal. Es
"Violacion Impropia" cuando es por un Varón
contra otro Varón, o de Varón a mujer por
"Vía Anal".
(2) En nuestro país Peru, la
Violación, se legisla en los artículos
170 y siguientes del Codigo Penal vigente para sus todas sus
formas, tanto formas simples, asi como las formas
agravadas.

Lo que nos preocupa aquí es
poner en relevancia el Abuso sexual cometido en contra de
un menor de Edad cuya edad oscila entre Trece años
hacia atrás. Y, realizar una exegesis para tratar de
determinar finalmente; si verdaderamente constituye un delito de
Violación de Libertad o podría sugerirse otra
figura mas adecuada a la acción delictiva.

La norma
específica para el caso concreto

De acuerdo al Codigo Penal Peruano Art. 173 : " El que
tiene acceso carnal (….) con un menor de edad será
reprimido (………)

a. Si la victima tiene menos de 10 años
de edad será reprimido con (….)
b. Si la victima tiene mas de 10 y menos de 14
será reprimido con (…..)
c. Si la victima tiene entre Catorce y menos de
18 será reprimido con (…..)

La Institucion Legal que en el Peru, tutela a los
menores victimas de estos delitos, es la libertad sexual
de la víctima. La acción que ejerce el agente sobre
la victima, la realiza sin que se haya consentido
válidamente (contra la voluntad del sujeto
pasivo).

En todo acto decisorio, la voluntad conduce a la
concreción de la decisión, cuando se viola
lo que el sujeto decidió; se viola su libertad individual.
Al decir "Sin consentimiento de la víctima", la doctrina
contempla también todas las probables y posibles
hipótesis: (1) Desde que la victima sea un adulto con la
plenitud de sus facultades físicas y mentales cuya
capacidad de resistencia haya sido anulada; (2) Que la victima
sea un adulto que adolece de alguna tara o deficiencia mental (3)
Hasta llegar a nuestra coyuntura, que la víctima pueda
presentar una incapacidad absoluta de consentir, originada por su
naciente o minimo desarrollo mental y a veces físico "
Esto es menores de entre uno a Trece años de edad
".

Para entrar a un análisis mas concreto y
profundo, debemos definir en primer lugar los términos y
conceptos Básicos que dan origen a la Institución
Penal en cuestión como Libertad, Libertad
Sexual, Indemnidad Sexual y un Corolario Final muy
particular, del porque en mi particular percepción
debería insertarse en la legislación peruana una
Institución Penal Distinta el Abuso Sexual contra los
menores de Edad.

La
libertad

(1) La Libertad como derecho del hombre fue por
primera vez conceptuada en el año de 1776 por la
Declaración de los Derechos del Estado de
Virginia EEUU). Recogida y perfeccionada por los
Franceses en la Declaración de los Derechos del
Hombre Articulo 2do, el Art. 4to define a la Libertad
como " El poder hacer lo que no perjudique a otro, con
limites que solo podrían ser determinados por Ley
".

Nuestra Constitución Política del
Estado recoge a su ves esta como un derecho fundamental en el
articulo 2do Inciso 4to "El derecho a la Libertad y Seguridad
Personales.

(2) Para el derecho es importante determinar
como principia la persona humana y ello es a partir del hecho
de la concepción, gozando de protección desde
entonces.

El Código Civil incluye entre otros
DERECHOS, a la LIBERTAD, quizá uno de los mas
importantes derechos que tiene la Persona Humana para su mas
conveniente desarrollo como tal. En su Art. 5to el CC
Señala que el derecho a la Libertad es
irrenunciable.

(3) Por otro lado el vigente Codigo Civil
Peruano señala también las capacidades de
Goce y de Ejercicio:
a. Mientras que la Capacidad de
Goce es la aptitud que tiene una persona de
ser dueño de un derecho,
b. La capacidad de Ejercicio
es la posibilidad o facultad de ejercer por si mismo ese
derecho.

Es de verse, que el propio Código Civil
señala literalmente en su Art. 42.:

" Tienen plena capacidad de ejercicio de sus derechos
las personas que han cumplido los dieciocho años de edad
", y adiciona el código acotado en su Art. 43.- Que SON
ABSOLUTAMENTE INCAPACES LOS MENORES DE DIECISÉIS
AÑOS.

Excepciones, a la regla fijada en el articulo 42
del CC peruano vigente :

Sin embargo, acto seguido fija como
excepciones a la regla en el Articulo 46.- " Que la
incapacidad de un menor de Dieciséis años cesa por
contraer Matrimonio " incluso señala literal y
taxativamente que la incapacidad de un menor de 14 años
cesa por el nacimiento de su hijo, para realizar actos de
Reconocimiento, aunque precisando que solo para casos de
Alimentos, Tenencia, etcétera.

Podemos observar, que ya la norma Civil Peruana
ha fijado y dejado establecido las edades de menores entre
Catorce y Dieciséis años, para actos de
discernimiento y madurez Psiquica y Mental para formar una pareja
o ejercer una Profesión, fijándolos como
parámetros.

Que, sin haberlo señalado el legislador
literalmente deja una tacita interpretación de que de
Catorce a Dieciséis años seria la edad promedio, en
que ya la Persona humana podría mostrar un grado de
madurez para optar facultativamente por un comportamiento sexual
con cierta libertad y discernimiento.

c. El código Penal español de
1995, ubica los delitos contra la libertad sexual
Dividiéndolos en Capítulos- Agresiones
Sexuales- Abusos Sexuales- Acoso Sexual– Prostitución,
etcétera.

Sin embargo, por Ley 11/1999 sustituyo el Titulo de
Delitos contra la Libertad Sexual por el de Delitos contra la
Libertad e Indemnidad Sexuales ". Para los Españoles, la
edad mínima en que se reconoce cierta autonomía
sexual es de Doce años (Arts. 181, 182, y 183).

En Peru como lo hemos visto, el propio
Código civil quizá sin haber buscado definirlo ha
establecido un rango Etario y lo fija entre Catorce a
Dieciséis años de edad.

Libertad
sexual

(1) Caro Coria citado por Salinas Siccha
en su Tratado de Derecho Penal Parte Especial, la define la
Libertad Sexual como "La capacidad de una persona de disponer
libremente de su cuerpo para efectos sexuales o la capacidad
para negarse a ejecutar o tolerar actos sexuales en los que
no desea intervenir".
(2) Libertad Sexual, es cuando las
personas, en pleno uso de sus facultades mentales, mostrando
un grado minimo de madurez utilizan su cuerpo con
autonomía y discernimiento, sin aceptar ninguna
norma que no sea la del consenso; en un conjunto de
fenómenos emocionales, conductuales y de
prácticas. Asociados a la búsqueda del placer
sexual, que marcan de manera decisiva al ser humano en todas
y cada una de las fases determinantes de su desarrollo en la
vida.

Un niño en pleno uso de sus facultades mentales
podría elegir realizar un juego infantil con otro
niño o niños, mostrando un grado mínimo de
madurez " Infantil " para ese juego. Porque, veamos pues
que los juegos de niños van variando desde hacer rodar
canicas por el piso (o Bolitas de Cristal) o reptar por el piso,
a juegos mas complejos de acuerdo al desarrollo etario y mental
como jugar con muñecas o soldaditos. Hasta jugar con un
Play Station (Juego electonico) mas avanzado. Y, el uso de estas
facultades INFANTILES para jugar, no implica o lo habilita para
un juego sexual, porque el grado de facultad mental, madurez,
autonomía y discernimiento se han dado en un plano para
una etapa de la vida " Infantil ", no para una etapa Puber, o
Adolescente que pueda con inteligencia y autonomía
disponer del uso de su propio cuerpo y yerra terriblemente quien
lo pudiera interpretar de esta forma.

(3) Para otros doctrinarios, la Libertad Sexual
es la capacidad de una persona para comportarse como a bien
tenga en la capacidad Sexual, elegir libremente a otra
persona, el lugar, tiempo y marco adecuado para relacionarse
sexualmente. Garcia Cantizano también citada por
Salinas Siccha señala que " Se identifica la Libertad
Sexual con la capacidad de autodeterminación de la
persona en el ámbito de sus relaciones sexuales"
.
(4) La sexualidad pues, se desarrolla y expresa
de diferentes maneras a lo largo de la vida, de forma que la
supuesta o probable sexualidad de un infante, no será
la misma que la de un adolescente o un adulto. Cada etapa de
la vida necesita conocimientos y experiencias
específicos para su óptimo desarrollo por ello
es relevante lo que señala Garcia Cantizano
AUTODETERMINACION, ya que esta se encuentra
condicionada.

Por ejemplo, la primera sexualidad de un infante
consiste en explorar su propio cuerpo, las sensaciones nuevas y
diferentes que le produce realizarse auto tocamientos, su propio
cuerpo es un campo y terreno nuevo que el empieza a descubrir,
sin malicia, sin saber o explicarse el porque de esas sensaciones
diferentes y nuevas para el.

A diferencia, de un adolescente o un adulto, en que ya
existe un discernimiento, libertad y autonomía plenos, en
que ya se conoce la diferencia entre lo bueno y lo malo de la
sexualidad, la diferencia entre libertad sexual y Libertinaje
sexual, las desviaciones sexuales, las prohibiciones,
limitaciones y sanciones de índole sexual tanto sociales
como normativas etcétera.

(a) El Conocimiento del sujeto del contenido y
alcance de estas relaciones, que implica contar con la
capacidad mental suficiente para tener dicho
conocimiento.
(b) Manifestacion voluntaria y libre del
consentimiento para participar en esta clase de relaciones,
base de ello es que la persona adopte libremente su
decisión.
(c) En caso de Menores o incapaces no
podría alegarse que se les protege su Libertad, pues
por definición ellos carecen de tal facultad. Salinas
Siccha cita la expresión de Bramont Arias – y
García Cantizano " Hay comportamientos dentro de la
Categoria de Delitos Sexuales en los que no puede afirmarse
que se protege la Libertad sexual, cuando la victima carece
de esa Libertad.

La indemnidad
sexual

El Legislador lo que busca proteger finalmente en
los menores es pues La Indemnidad Sexual, buscando crear
condiciones adecuadas de seguridad para un optimo desarrollo de
la Persona y que en el futuro ejerza el derecho a su Libertad
Sexual. En este acápite nos referimos exclusivamente a los
menores de 13 años hacia atrás, a aquellos que no
podrían haber alcanzado un grado de madurez mínimo
ni psíquico ni mental, aun cuando físicamente lo
pudieran haber logrado ya que ello no lo habilita para decidir
sobre su sexualidad.

Interesa a la sociedad, y al propio estado
proteger la sexualidad de las personas que por si solas no pueden
defenderla al carecer del discernimiento y capacidad para valorar
realmente una conducta sexual. Recordemos que el comienzo de la
Pubertad se traduce por el desarrollo ontogenetico de las
potencialidades de la especie, esto es con la aptitud
reproduccional (Menarquía en la mujer y Torarquia en el
Varón) y ocurre entre los 13 y 14 años variando
según la raza y el clima.

El Discernimiento psicosexual, tiene como
presupuesto la maduración sexual pero no se desenvuelve
sino mediante la maduración y aprendizaje Individual y
Socio Cultural, que se logra por la interacción dada entre
la Pubertad – Adolescencia y juventud. En algunos cuerpos
de leyes se establece alrededor de los doce años el paso
de la pre pubertad a la Pubertad, por ende la presunción
de INVOLUNTARIEDAD PLENA. Luego de ello se considera que el menor
debe ser protegido por cierto lapso dada su inexperiencia
adolescente.

Corolario
final

Podemos apreciar que de acuerdo a los
parámetros legales existentes incluso en el derecho Civil
peruano, ya se han sugerido edades en las cuales el menor de edad
aparentemente podría encontrarse en un grado de Desarrollo
que le permitiría discernir y contar con una capacidad de
decidir sobre su sexualidad.

Incluso, ya ha sido materia de discusión
de plenos Jurisdiccionales, de discusión Legislativa,
etcétera; legislar la autorización para sostener
relaciones sexuales consentidas entre adulto con menores de
catorce años de edad, con lo cual ya se ha establecido una
frontera muy sutil y delgada respecto a la probable edad que ya
podría haber autonomía Sexual.

Entonces, la conducta Penal de " Violación
de Libertad Sexual " cometida en contra de menores de edad de
Catorce años, podría objetivamente catalogarse como
un Delito Contra la Libertad Sexual, el podría es una
delgada frontera muy discutida puesto que ya la Persona a esta
edad podría contar con cierta y mínima libertad de
decisión, madurez y capacidad.

Sin embargo, los menores de Trece años de
edad hacia abajo, no cuentan con un grado de desarrollo que les
permita adecuadamente tener una relativa libertad ni capacidad
para decidir sobre su sexualidad, no la tienen, adolecen de ella
y cuando menor es la edad del infante mas se reduce esta
capacidad, hasta llegar a ser nula.

Criterio
particular sobre la libertad sexual en menores de
edad

Es por ello, que en opinión muy personal,
si el fin de legislador es proteger en los menores la Indemnidad
Sexual creando condiciones de seguridad para su desarrollo y que
mas adelante estos menores puedan ejercer con una adecuada
madurez, y discernimiento su Libertad Sexual.

Debe pues, instituirse una figura Penal muy
distinta a la Libertad Sexual, con la que ya cuentan otras
Legislaciones de países hispanos, DELITOS CONTRA LA
INTEGRIDAD E INDEMNIDAD SEXUAL en la cual se debería
insertar a los menores de trece años. Y, que se fijen
sanciones mucho mas graves y severas para los delincuentes
sexuales que causen daño a menores de edad que se ubican
en este segmento; como dicen los propios doctrinarios en
Psicología. El Daño Sexual, trasciende la
esfera física para insertarse en la esfera
Psicológica, causando daños muy severos y
permanentes a las victimas.

Veamos pues, que siendo inmaduro el menor de
cierta edad fijada por ley, a efectos de su voluntariedad sexual,
es irrelevante el consentimiento prestado por el, en todo caso
excluirá la existencia de violencia real, mas no de
involuntariedad biopsicosocial.

Las consecuencias que los Post Psicotraumas sexuales que
deja en los niños abusado sexualmente pueden clasificarse
en:

INMEDIATOS:

a. Trastornos escolares:
distracción, falta de concentración,
dificultades de aprendizaje, etcétera.
b. Trastornos psíquicos: miedo,
vergüenza, ansiedad, depresión, confusión
sexual, agresividad, dificultades del sueño y
pesadillas, masturbación compulsiva,
etcétera.

MEDIATOS:

a) Conductas antisociales y delictivas:
abandono precoz del hogar.
b) Conductas autodestructivas: baja estima,
tendencia a ser revictimizados.
c) Dificultad para confiar en los demás.
Leslie …………. ojo
d) Promiscuidad y
prostitución.

LARGO PLAZO (DE ADULTOS):

a) Dificultades sexuales.
b) Asceticismo, homosexualidad.
c) Alcoholismo, drogodependencia.
d) Agresividad sexual: abusadores, golpeadores,
tendencia al maltrato familiar, etcétera.

Como parte interesada de nuestra Sociedad,
operadores del derecho desde la parte litigiosa, nos interesa que
el Legislador haga vista y oidos a nuestras inquietudes sociales,
y oportunamente se legisle con una capacidad de discernimiento
plena, objetiva y especifica sobre los derechos a una INDEMNIDAD
E INTEGRIDAD SEXUAL QUE TIENEN NUESTROS NIÑOS Y
PÚBERES.

Para que asi puedan desarrollarse, libremente sin
temores, peligros ni riesgos causados por individuos desadaptados
y enfermos, que en otras latitudes del planeta ya han causado
graves y severos daños en este segmento etario social, y
en nuestra sociedad también lo vienen realizando
aprovechando la complicidad de actuales y vigentes vacios
legales.

Ya lo ha señalado el gran maestro Eugenio
Zafarroni " Cuando el legislador se encuentra frente a un ente y
tiene interés en tutelar ese ente, es porque lo
valora. Su valoración del ente se traduce en una norma,
que eleva al ente a la categoría de bien jurídico.
Cuando a ese bien jurídico le quiere dar una tutela penal,
en base a la norma, elabora un tipo penal y el bien
jurídico pasa a ser penalmente
tutelado.

Bibliografía
Consultada

i. Constitución Política del
Estado Peruano
ii. Análisis Comparado a la
Constitución Política de ENRIQUE BERNALES
BALLESTEROS Quinta Edición Setiembre de 1999 –
Editorial RAO SRL.
iii. Código Civil de 1984
vigente
iv. Código Penal de RAMIRO SALINAS
SICCHA – 3ra Edición Corregida y Aumentada Editorial
GRIJLEY
v. Direcciónes Electrónicas :
http://es.scribd.com/doc/7305861/Tratamiento-Judicial-Peruano-en-Los-Delitos-Sexuales-Contra-Menores-de-Edad
http://NoPornoInfantil.BlogSpot.Com
vi. BEQUE LEZAUN, J.J.. Delitos contra la
Libertad e indemnidad sexuales. Bosch. Barcelona. 1999. pp.
301.
vii. BURGESS, A.W. Sexo y Pornografía
Infantil. Libros Lexington. Lexington, MA. 1984. pp.
79.

Autor:

Rodolfo Rogelio Ávila
Carnaque

Abogado