Extinción del Matrimonio en Roma y Los Derechos Reales

Introducción

Con la finalidad de entender y comparar las
instituciones del Derecho Romano, a lo largo de su trayectoria,
se presenta de manera explicativa, algunos de los elementos, que,
a pesar de haberse instituido hace milis de años, forman
parte en el Sistema Jurídico Actual. Los Motivos por los
cuales se Extingue el matrimonio, la Potestad que queda luego de
esta extinción o Disolución, la Propiedad, la
Posesión y demás elementos propios de aquellos
tiempos.

Se intentará explicar de manera clara cuales eran
los factores que, para la época, constituían como
causales de Divorcio, las leyes que las amparaban y los
procedimientos que los distinguían.

La Propiedad, motivo actual de controversia y debate, no
escapa del análisis ya que anteriormente también
era motivo de discordia y pleito entre los ciudadanos romanos,
con la diferencia que los elementos a discutir eran en algunos
casos distintos a los actuales.

A continuación, se presenta un amplio
análisis de los conceptos mas destacados y requeridos por
la asignatura.

La
disolución del matrimonio

Existían dos razones por las cuales disolver el
matrimonio: Por razones ajenas a la voluntad de los
cónyuges o bien por la voluntad de estos.

DISOLUCION DEL MATRIMONIO POR CAUSAS AJENAS A LA
VOLUNTAD DE LOS CONYUGES.

A. MUERTE DE UNO DE LOS CONYUGES:

Producida la muerte de uno de los cónyuges se
disolvía el vínculo matrimonial y el cónyuge
sobreviviente recuperaba la aptitud nupcial. Si bien el hombre
podía casarse en forma inmediata, la mujer debía
esperar un plazo mínimo de diez meses para contraer nuevas
nupcias. Ello debido a la presunción romana que establece
que se consideran hijos matrimoniales a los concebidos dentro de
los trescientos días siguientes a la disolución del
matrimonio.

B. PERDIDA DE LA CAPACIDAD DE LOS
CONYUGES.

B.1 CAPITIS DEMINUTIO MAXIMA.

La Capitis Deminutio máxima implica la
pérdida de la libertad de una persona y su caída en
esclavitud. Esta se podía dar en los siguientes supuestos:
a) cuando uno de los cónyuges cae en poder del enemigo. b)
cuando se hace esclavo de un particular o por Servitus Poenae por
condena.

a) CAIDA EN CUATIVERIO:

En época clásica el matrimonio se
disolvía por la cautividad, tanto de uno solo o de ambos
cónyuges. Si lograban regresar a Roma no pueden utilizar
el ius postlimini; esto es así porque el matrimonio no es
un derecho, sino una situación de hecho. Por lo que si al
quedar libres, quisieran volver a ser marido y mujer
debían celebrar un nuevo matrimonio. Esto sucede en el
derecho clásico, ya que el matrimonio se funda en la
voluntad continua y duradera de los cónyuges. Pero en el
derecho postclásico con la influencia de las ideas
cristianas y por ser considerado el consentimiento como acto
inicial, esto se va a modificar.

En el derecho Justinianeo la cautividad no disuelve ipso
iure el matrimonio. El cónyuge que quedó en la
patria debe esperar cinco años, transcurridos los cuales
puede ser disuelto el vínculo conyugal y contraer nuevas
nupcias, siempre que fuese incierta la supervivencia del cautivo.
En cambio fue prohibido el nuevo matrimonio si constaba realmente
que el marido o la mujer vivía en cautividad. Si a pesar
de la prohibición, el cónyuge libre hubiera
contraído segundas nupcias, se lo consideraba como si se
hubiera divorciado y se le aplicaban las penas establecidas para
el divorcio ilícito.

La legislación romana contemplando algunos
supuestos especiales, consideró que si ambos
cónyuges hubieran sido cautivos y no hubiera cesado la
cohabitación entre ellos, el matrimonio subsistía
si regresaban juntos.8

b) CAIDA EN ESCLAVITUD POR SERVITUS
POENAE.

En derecho romano, se disolvía el
matrimonio por cualquier causal de esclavitud. En derecho
Justiniano, el matrimonio subsistía para los condenados a
ad metalla (trabajos forzados en las minas del Estado) y o a
remar en las galeras el Estado.

Para llevar a la práctica el principio de la
indisolubilidad del matrimonio, se establece que los condenados
ad metalla no son Servi Poenae, sino que conservan su status de
liberi.

B.2 CAPITIS DEMINUTIO MEDIA.

Con la pérdida de la ciudadanía, se
disolvía el legitimo matrimonio, pues perdía el
connubium, pero subsistía como matrimonio iuris gentium el
que, si cesaba la causa que había provocado la
pérdida de la ciudadanía de alguno de los
contrayentes, readquiría la condición de matrimonio
justas nupcias. En derecho Justinianeo se estableció que
la deportatio, que daba causa a la capitis deminutio media no
disolvía el matrimonio. Tampoco se disolvía el
matrimonio en esta época si el cónyuge cuyo status
no hubiera sufrido modificación conservaba la Affectio
Maritali.

B. 3 CAPITIS DEMINUTIO MINIMA.

No causaba en principio la disolución del
matrimonio, salvo cuando sobrevenía un impedimento
matrimonial entre los cónyuges. Por ejemplo cuando el
suegro adoptaba al yerno o nuera, lo que crea un vínculo
adoptivo matrimonio incestuoso, por eso se disolvía. En
derecho Justiniano se impuso necesariamente la
emancipación del cónyuge del adoptado.

C. OTRAS CAUSALES.

En derecho clásico el matrimonio se
disolvía, cuando el marido de una liberta es nombrado
senador; Justiniano suprimió esta consecuencia. El
matrimonio Romano era Monogámico, por lo que si una
persona se encontraba unida en justas nupcias, no podía
constituir con una tercera otra unión conyugal. Pero si se
unía a otra persona, subsistiendo el primer matrimonio, no
se hablaba de bigamia, se entendía que el nuevo matrimonio
disolvía ipso iure el anterior, juzgándose que con
las segundas nupcias había cesado y quedaba
automáticamente disuelto el primero. Porque se
entendía que cesaba la Affectio Maritalis.

En el derecho posclásico el nuevo matrimonio no
disuelve el anterior. Esto es así ya que en esta etapa el
matrimonio se considera basado en el consentimiento inicial de
los cónyuges.

Disolución
del matrimonio por voluntad de los
cónyuges

EL DIVORCIO.

Los romanos admitieron siempre la posibilidad del
divorcio. Esto es una consecuencia de la concepción romana
del matrimonio, puesto que se exigía un acuerdo continuo y
si ese acuerdo faltaba , el hombre y la mujer no podían
ser considerados más como marido y mujer.

El matrimonio se disolvía por falta de la
affectio maritalis, al respecto Bonfante dice: "Declarar que el
matrimonio perdura, no obstante el divorcio, que significa la
cesación de la affectio maritalis, era una cosa que no
podía caber en un intelecto romano."

En las primeras épocas de Roma, la sola
pérdida de la affectio maritalis hacía cesar el
vínculo matrimonial. Lo que permitió que el
matrimonio pudiera disolverse por voluntad de ambos
cónyuges o por voluntad de uno solo.

Algunos autores establecen que se utiliza el
término Repudium, cuando sucede por la voluntad de
uno solo de los cónyuges (en principio del marido luego se
extiende a la mujer) y el término divorcio cuando es por
mutuo consentimiento. Así, Modestino explica "se dice
divorcio entre marido y mujer" "pero se considera que a la esposa
se le envía repudio".

Existe una antigua ley atribuida al primer rey de Roma,
Rómulo, que prohíbe a la mujer dejar a su marido,
pero permite al marido repudiar a su mujer en caso de
envenenamiento de la prole, o de sustracción de las llaves
y por causa de adulterio. Esta ley ordena que si el marido
repudia a su mujer por otros motivos, la mitad de su fortuna
pertenezca a la mujer y que la otra sea consagrada a Demeter, y
que a aquel que ha repudiado a su mujer ofrezca un sacrificio a
los dioses infernales. .

¿Cómo deben ser interpretadas las
causales establecidas en la ley de
Rómulo?:

La primera se refiere a la acción de envenenar la
prole, No se debía tratar acá del acto de
envenenamiento de un niño ya nacido y vivo, sino
más bien de haber tomado un fármaco abortivo
tendiente a perder al ser que estaba en sus
entrañas.

La segunda sustracción de las llaves, se
debía tratar de las llaves de la bodega, debido a la
terminante prohibición para la mujer de ingerir vino .Esto
es así porque para los antiguos el vino es como ingresar
una droga en el cuerpo de la mujer. Esto podía tener como
resultado una predisposición al adulterio. Por
último el adulterio se justifica como la máxima
ofensa hecha al marido y a la familia. Con la particularidad que
lo punible es el adulterio de la mujer y no el del
marido

Lo cierto es que el divorcio fue algo infrecuente para
los primitivos romanos, por lo menos hasta el siglo III a C. Al
respecto Cicerón dice "nuestros mayores quisieron que los
matrimonios fueran estables"

Aulo Gelio (en Noches Áticas) en igual sentido
dice: " La tradición nos dice que aproximadamente
quinientos años después de fundada Roma, no
existían acciones ni cauciones relativas a los bienes
dotales ni en la ciudad de Roma ni en el Lacio, dado que
realmente no se lo deseaba, ya que entonces ningún
matrimonio se divorciaba"

Unos de los primeros divorcios fue el de Spurio
Carvilio Ruga, quien repudio a su mujer por causa de su
esterilidad, así lo sostiene Aulo Gelio: "Este Carvilio
según la tradición tenía por la mujer que
repudió un afecto extraordinario y muchísimo la
amaba a causa de su temperamento, pero prevaleció el
respeto al juramento, sobre el afecto y el amor, por cuanto los
censores lo habían obligado a jurar de tomar mujer para
tener hijos ".

Respecto a las mujeres sujetas a la manus, en los
primeros tiempos, no podían divorciarse, por el estado de
dependencia en el que vivían. Obstáculo que fue
eliminado al finalizar la república.

"En el matrimonio cum manu, el divorcio no importa
automáticamente la salida de la mujer de la familia del
marido. Si no lo hacía espontáneamente, el pretor
imponía, al marido o a quien tuviera la potestad sobre
él, de liberar a la mujer de la manus: en cada caso la
mujer era remancipada al padre natural.

Una forma específica para la salida de la mujer
de la manus, prevista para la confarreatio, era la difarreatio,
mientras que el matrimonio de los flamines mayores era
indisoluble"

El divorcio por su naturaleza no requiere formas
especiales así como tampoco éstas son exigibles
para la celebración del matrimonio. Basta pues un aviso
verbal o una simple notificación escrita por literas o por
mensaje per nuntium.

En el Digesto podemos encontrar algunas expresiones que
se utilizaban para manifestar el repudio . Así "ten
para ti tus cosas" y también "ocúpate
tú misma de tus asuntos", sin ser obligatorio su
empleo

Es el emperador Augusto quien, por la Ley Lulia de
Adulteriis, va a establecer que para el caso de ruptura
unilateral del vínculo, debía seguirse una
formalidad especial. El cónyuge que quería repudiar
al otro debía enviarle por un liberto un libelo
anunciándole su voluntad de divorciarse, y entregarlo en
presencia de siete testigos ciudadanos romanos púberes.
Esta ley sancionaba la invalidez del divorcio efectuado sin las
exigencias que ella prescribía, pero de manera alguna
significaba que el matrimonio se rehabilitara, porque la
jurisprudencia romana mantuvo el criterio de que el simple
desistimiento era suficiente para disolver el matrimonio dando
sólo lugar a sanciones accesorias

Lo ue se perseguía con la ley Iulia de adulterio
era obligar al marido a denunciar el adulterio de su mujer,
porque de lo contrario se lo acusaba de lenocinio.

Dicha ley establecía, que el esposo que sorprende
a su cónyuge en adulterio debe repudiarla en el acto y no
era permitido al marido perdonar a su mujer, so pena de ser
imputado del delito de alcahuetería. El plazo para
entablar la acción contra la mujer era de sesenta
días útiles para el marido y el padre, y su
cómputo se contaba a partir de producido el
repudio.

Hasta el final de la época clásica
regirá el principio de la libertad para divorciarse, y
estaba prohibido el obligarse a no hacer divorcio, siendo nulas
las estipulaciones con ese objeto.

Hacia fines de la República y comienzos del
Imperio era usual, y sobre todo en la clase alta romana, el
divorcio realizándose por motivos insignificantes. Con el
advenimiento de Cristianismo, y luego del edicto de Milán
de tolerancia religiosa, dado por el emperador Constantino, las
nuevas ideas cristianas influirán en la legislación
sobre el divorcio. Sabido es, que el matrimonio para la nueva
religión fue considerado indisoluble, por tratarse de un
sacramento. Por lo que la legislación posclásica
sobre el divorcio, se va a caracterizar precisamente por la
tensión entre la libertad del divorcio y las medidas
restrictivas dictadas sobre el tema. Los emperadores cristianos
dictaron constituciones que restringieron la facultad de
divorciarse de los cónyuges, pero no lo proscribieron en
forma radical.

"Con estos emperadores sin ser prohibido el divorcio,
fue seriamente obstaculizado, especialmente el repudio,
permitiendo el divorcio libre cuando fuera realizado por ambos
cónyuges comuni consensu, restringiendo el divorcio
unilateral ( repudium ) cuando estuviera basado sobre iusta
causa, o sea , cuando estuviera basado en una culpa del otro
cónyuge."

Esta legislación restrictiva comienza con
Constantino y culmina con Justiniano, quien quiso disciplinar la
materia, pero siempre limitando la posibilidad de divorcio. Se va
admitir el divorcio por común acuerdo, si bien Justiniano
lo prohíbe, pero su sucesor Justino lo restablece. Se
legisla sobre las diferentes causales que justifican el divorcio
unilateral, sancionando a aquellos cónyuges que repudian
al otro sin causa admitida, con penas económicas y a veces
personales.

La primera constitución sobre el repudio
unilateral, la dicta Constantino en el año 331, la misma
figura en el código Teodosiano.

Por esta constitución el divorcio por mutuo
consentimiento continúa siendo libre, no así el
unilateral pues no es lícito a no ser que esté
justificado. El marido podrá repudiar a la mujer cuando
ésta hubiera cometido adulterio, envenenamiento o
alcahuetería. La mujer no podrá repudiar al marido
"a causa sólo de sus desviadas pasiones, señalando
con aguda intención como causa, el que es bebedor, o
jugador o mujeriego".

Estas causas no son válidas para producir el
divorcio unilateral lícito. La mujer debe probar que su
marido era homicida, envenenador o violador de
sepulcro.

LAS SANCIONES QUE SE ESTABLECÍAN, EN CASO QUE
SE HUBIERAN DIVORCIADO FUERA DE ESTAS CAUSALES,
ERAN:

Para la mujer, la pérdida de todos sus bienes a
favor del marido y además era deportada a una
isla.

Para el marido que repudiaba a la mujer fuera de las
causales establecidas, deberá devolver la dote y
además se le prohíbe contraer nuevas nupcias. Si a
pesar de ello lo hiciera, se faculta a la mujer repudiada
ilícitamente a entrar en el hogar conyugal de aquél
y apoderarse de los bienes dotales aportados por la segunda
mujer.

Como podemos ver, se sigue permitiendo el repudio, el
cual siempre producirá la extinción del matrimonio.
Pero se castiga al cónyuge que lo realiza fuera de las
causales permitidas.

Aproximadamente un siglo más tarde (año
421) encontramos una nueva constitución dada por los
emperadores Honorio, Teodosio II y Constancio II. Se refiere al
divorcio unilateral y habla de causas graves, causas leves y
otras causas. Pero sin hacer mención expresa de los
distintos supuestos.

En las causas graves podemos inferir que estarían
comprendidas las establecidas en la constitución de
Constantino y otros crímenes.

Con respecto a las causas leves, y en referencia al
repudio que puede realizar la mujer, se dice que pruebe la
"existencia de vicios de las costumbres o vicios de poca
consideración", por lo que quedarían comprendidas
precisamente aquellas causales dejadas de lado por Constantino,
esto es que el marido sea ebrio, jugador o mujeriego.

En caso que el marido hubiera alegado una causa grave
para repudiar a la mujer debía perseguirla criminalmente,
si le había imputado un delito grave, además
entraba en posesión de la dote y recuperaba las donaciones
nupciales. Quedando facultado para contraer justas nupcias. Si
hubiera alegado causas leves, recuperaba las donaciones
nupciales, pero debía dejar la dote a la mujer. Para
contraer nuevo matrimonio debía esperar un
bienio.

En el supuesto que repudiara a su mujer sin causa
perdía la donación y la dote no pudiendo contraer
nuevo matrimonio. Cuando la mujer repudiaba al marido por una
causa grave, quedaba dueña de la dote, asimismo recuperaba
la libertad para contraer nuevo matrimonio, pero debía
esperar el plazo de cinco años.

Pero si alegaba una causa leve, perdía la dote y
las donaciones nupciales. Además no adquiría
capacidad nupcial para contraer nuevas nupcias. Si la mujer
efectuaba el repudio sin causa, era castigada con mayor
severidad: perdía las donaciones, la dote y sufría
la pena de la deportación. No podía contraer nuevas
nupcias y se le negaba el derecho de postliminio.

En el año 449 los emperadores Teodosio II y
Valentiniano III, dictan una nueva constitución sobre la
materia. Por esta constitución se establece como
formalidad para poderse divorciar, el envío de un libelo.
Este libelo debía enviarse tanto, para el caso de divorcio
unilateral como para el caso de divorcio por mutuo
consentimiento.

En lo referente a las justas causas para el repudio, se
enumeran en forma precisa las mismas.

Las causales que podía alegar la mujer para
repudiar a su marido eran:

"Así pues si una mujer hubiere descubierto que su
marido es adúltero, un homicida, o un envenenador, o que
ciertamente maquina alguna cosa contra nuestro imperio, o que fue
condenado por crimen de falsedad, si hubiere probado que es
violador de sepulcros, si que ha sustraído alguna cosa en
los edificios sagrados, así que es ladrón o
encubridor de ladrones ,o cuatrero, o plagiario, o que por
menosprecio de sí propio ha tenido ,viéndola ella
misma, en su casa reunión con mujeres impúdicas (
que es también lo que exaspera más a las castas) ,
sí que ha puesto asechanzas a su propia vida con veneno,
con puñal, o de otro modo semejante, si que la castigaba
con azotes, que son impropios de las
ingenuas…".

Las causales por las que el marido podía
repudiar a la mujer eran:

"Que es adúltera, o envenenadora u homicida, o
plagiaria, o profanadora de sepulcros, o que sustraía
alguna cosa en los edificios sagrados, o que era encubridora de
ladrones, o que ignorándolo él o no
queriéndolo, asistía a festines de hombres
extraños, o que contra la voluntad del mismo pernoctaba
ciertamente sin justa o admisible causa fuera de su casa, o que
prohibiéndolo él se solazaba en los juegos del
circo o de los teatros o en espectáculos de la arena en
los mismos lugares en que estos suelen celebrarse ,o que le
ponía asechanzas con veneno, con puñal, o de otro
modo semejante, o que era cómplice de los que maquinaban
algo contra nuestro imperio, o que intervenía en crimen de
falsedad, o se hubiere probado que le levantaba sus audaces
manos…"

Si la mujer lograba probar las causales alegadas para
repudiar a su marido, recobraba la dote y la donación ante
nuptiae.

Luego de un año podía contraer nuevo
matrimonio, para que nadie dude respecto de la prole.

Si la mujer hubiera enviado el repudio fuera de las
prescripciones legales, perdía la dote y las donaciones
nupciales. No podía contraer nuevo matrimonio sino
después de cinco años. Y si se casaba antes de ese
plazo, era considerada infame y la unión no era
matrimonio.

De ser el marido el que probara las causales alegadas
para repudiar a su mujer, entonces conservaba para sí la
dote como también la donación ante nuptias.
Asimismo podía contraer nuevo matrimonio en forma
inmediata. Si repudiaba a la mujer fuera de las causales
previstas, debía devolver la dote y perdía las
donaciones nupciales.

Justiniano reordena el régimen de los divorcios,
restringiendo en forma considerable la libertad de divorcio;
distingue cuatro clases de divorcio:

"Así, se disuelven en vida de los contrayentes
unos matrimonios ciertamente consintiéndolo ambas partes,
y respecto a ellos nada se ha de decir aquí, rigiendo los
pactos el caso según a ambos les hubiere parecido bien,
otros, con ocasión razonable, que también se llama
de bona gratia, otros sin causa alguna y aun otros con causa
razonable"

Las cuatro clases que se establecen
son:

a) Divorcio por mutuo consentimiento

b) Con ocasión razonable (por causas no
imputables ni a uno ni a otro de los cónyuges) que llama
bona gratia

c) Divorcio unilateral sin causa

d) Divorcio unilateral con causa razonable (por culpa
del otro cónyuge).

A continuación se explica detalladamente en que
consiste cada uno de ellos.

a) DIVORCIO POR MUTUO CONSENTIMIENTO:

Si bien, Justiniano, en la Novela 22 admite este tipo de
divorcio posteriormente por el año 542, no lo
permitirá. Para el supuesto que los cónyuges se
divorciaran igual, violando esta disposición "eran
castigados a retirarse a un convento y perder todos los bienes a
favor de sus hijos o de los ascendentes o del convento
mismo"

Esto durará muy poco, su sucesor Justino II en la
Constitución 140, permitirá nuevamente el divorcio
por mutuo consentimiento.

b) DIVORCIO BONA GRATIA.

Este divorcio se da por causas no imputables al otro
cónyuge, se trata de causales que son un obstáculo
para la persistencia del matrimonio; pero por circunstancias no
culpables.

Justiniano, menciona las siguientes:

1) Ingreso de uno de los cónyuges a la Vida
Monástica: Cuando una de las partes elige manera de
vivir, pasando a mejor vida, y deseando modo de vivir con
castidad

2) Impotencia de Marido: Cuando alguno fuere
impotente y no pudiere unirse con la mujer y hacer los que por la
naturaleza fue dado a los hombres. El plazo que debía
esperar la mujer para poder divorciarse era de tres años
contados a partir de celebradas las nupcias. Transcurrido dicho
plazo la mujer o los padres de ésta, podían
disolver el matrimonio. A la mujer se le restituía la
dote, pero la donación nupcial quedaba en poder del
marido.

3) Cuando uno de los cónyuges hubiere
caído en cautividad: Como ya fuera explicado en su
oportunidad, la cautividad de uno de los cónyuges en
derecho clásico producía ipso iure la
disolución del matrimonio. Justiniano queriendo considerar
de un modo más humano tales situaciones establece "que
quede sin disolverse los matrimonios mientras es ciertamente
cierto que vive el marido o la mujer, y no pasará a
segundas nupcias, si lo hacen él pierde la exacción
de las donaciones nupciales y ella la dote. Si es incierto si
vive o no debe esperar un quinquenio para volverse a
casar

4) La Caída en Esclavitud de uno de los
Cónyuges: Siendo liberto o liberta, por causa distinta
al cautiverio. Justiniano considera que la "esclavitud los separa
mutuamente como habiéndose seguido la muerte"

5) Ausencia del Marido por Incorporación a la
Milicia: Esta causal se establece a favor de la mujer. se
refiere a la ausencia del marido militae causa, después de
diez años de incertidumbre en torno a la voluntad del
marido de querer permanecer en matrimonio con ella, era
lícito a esta mandarle el repudio. Presentando el libelo
al magister militum o al duque, o al tribuno, bajo quienes se
hallaba el marido, pudiendo recurrir hasta el
emperador.

Posteriormente, Justiniano reduce las causales de
divorcio bona gratia a tres: a) Impotencia del marido. b)
cautiverio en manos del enemigo. c) entrada a la vida
monástica de alguno de los cónyuges.

Más tarde el emperador León el Sabio
establecerá en lo que se refiere al cautiverio, que el
cónyuge que no ha sufrido la cautividad no puede contraer
matrimonio con otra persona. Asimismo permite agrega una nueva
causal de divorcio bona gratia, que es la locura de uno de los
cónyuges. Si después de celebrado el matrimonio
enloquecía la mujer, el marido deberá esperar tres
años para disolver el matrimonio. Si la demencia fuere del
marido, la mujer debía esperar cinco años para
disolver el matrimonio. Si la demencia era descubierta el mismo
día de las nupcias, el matrimonio se disolvía en
forma inmediata.

c) DIVORCIO UNILATERAL SIN CAUSA.

El divorcio unilateral sin causa fue considerado
ilícito por la legislación Justinianea. El
cónyuge que repudiaba al otro sin causa justificada, o que
no pudiera probar las causas alegadas, perdía la dote y
las donaciones nupciales.

La mujer no podía contraer nuevas nupcias, hasta
después de cinco años, pero si igualmente lo
hacía el matrimonio era considerado ilegitimo.

Por el año 556, las penalidades aumentan, para el
caso del divorcio unilateral sin causa o por mutuo
consentimiento. Así, se establece que si tenían
descendientes perdían sus bienes a favor de estos. Y tanto
el marido como la mujer eran enviados a un monasterio por el
resto de sus vidas. Debiéndose separar un tercio de los
bienes para ser entregados al monasterio donde fueran
enviados.

Si no tenían descendientes, pero si ascendientes,
estos recibían la tercera parte de los bienes y el resto
era entregado al monasterio. Si no tenían ni ascendientes
ni descendientes, la totalidad de los bienes eran entregados al
monasterio. Pero si los cónyuges se reconciliaban, antes
de ser enviados al monasterio, se les condonaba la
pena.

d) DIVORCIO UNILATERAL POR JUSTA CAUSA. (POR CULPA
DEL OTRO)

El divorcio unilateral por una causal imputable al otro
cónyuge, era lícito. Justiniano confirma las
causales establecidas en la constitución de Teodosio, pero
agrega otras tres que son situaciones de culpa para la
mujer:

a) el aborto

b) si se baña con hombres

c) si subsistiendo el matrimonio hablase
con otros de nupcias con ella misma.

Luego, Justiniano reformula las distintas causales de
divorcio.

Las causales que podía invocar el marido para
repudiar a su mujer eran seis:

• 1. Si la mujer supiera de la maquinación
  de alguno contra el imperio y no lo denunciara, o
  también sino se lo indicará al
  marido

• 2.  El adulterio de la mujer

• 3. Si la mujer hubiera atentado contra la vida
  del marido, o sabiendo que otros lo hacían no hubiera
  avisado al marido.

• 4. Si, no queriendo el marido, comiera con
  otros extraños o se bañara con
  ellos.

• 5. Si, no queriendo el marido, se quedare fuera
  de su casa

• 6. Si asistiera a los juegos del circo, o a los
  teatros, o a los anfiteatros como espectadora,
  ignorándolo o prohibiéndolo el
  marido.

Las causales que podía alegar la mujer para
repudiar a su marido, eran cinco:

1. Si el marido hubiese maquinado alguna cosa
contra el Imperio, o sabedor de que otros la maquinaban no lo
hubiera hecho saber a la autoridad

2. Si de cualquier modo hubiera atentado contra
la vida de la mujer, o sabiendo que otros querían hacerlo
no se lo hubiese manifestado a su mujer, y no hubiera tratado de
defenderla conforme alas leyes.

3. Si el marido hubiera atentado contra la
castidad de su mujer entregándola a otros para que
cometiera adulterio

4. Si el marido hubiera acusado de adulterio a su
mujer y no lo hubiere probado

5. Si el marido éste en la casa con otra
mujer, o por algunas otras personas dignas de fe, o fuera
convicto de que viviendo en la misma ciudad permanece con
frecuencia en otra casa con otra mujer, y reprendido una y dos
veces por sus propios padres, o por los de la mujer, o por
algunas otras personas dignas de fe, no se hubiera abstenido de
tal lujuria.

Las consecuencias del repudio con justa causa eran la
pérdida de los bienes dotales y de la donación
nupcial por parte del cónyuge culpable. Para el caso de
que el matrimonio se hubiera celebrado sin dote, el
cónyuge culpable debía dar al otro la cuarta parte
de sus bienes.

La mujer que hubiera cometido adulterio, era despojada
de sus ropas y azotada públicamente, para luego mandarla a
un monasterio donde debía permanecer tonsurada y usando
hábitos monásticos durante al menos dos
años. Pasado este tiempo, solo la voluntad
del ex marido podía hacerla salir, pero si éste
moría debía permanecer de por vida.

Efectos del
divorcio

LA TUTELA.

Dada la definición atribuida a Servio Sulpicio y
reproducida en las Institutas de Justiniano, la tutela "era una
potestad establecida sobre una persona a libre, constituida y
autorizada por el derecho civil, para proteger al que, en
razón de su edad, no podía defenderse por sí
mismo".

Esta definición de la tutela, no era cierta para
la época primitiva, pues, en esa época no era
interés del hijo como se había establecido esta
potestad, sino en interés de la familia, para salvaguardar
la conversación de los bienes a favor de sus presuntos
herederos.

Según Chibly Abouhamad Hobaica, que
también se refiere a la definición de esta
institución según el jurisconsulto Servio Sulpicio,
indicando que ésta aparece en las fuentes, y dice: "Que es
un poder sobre una cabeza libre, dado y permitido por el derecho
civil, par proteger al que por motivo de su edad no puede
defenderse por sí mismo".

TUTELA IMPUBERUM.

Fue una institución específica, creada por
el Derecho Romano, con la finalidad de proteger a todas las
personas Sui Juris impúberes, quienes en la sociedad
Romana se encontraban desprovistas de las satisfacciones, que la
familia lograba hacer de las necesidades fundamentales del ser
humano. Las personas según el status familiae, se
dividían en alieni juris y sui juris y según la
edad (factor modificativo de la capacidad jurídica) se
clasificaban en púberes e impúberes.

CLASES DE TUTELAS

Según Agustín Hurtado Olivero, la
designación del tutor, que también se llamaba
delación de la tutela, correspondía en primer lugar
al paterfamilias, quien podía designar tutor al
impúber en su testamento: en segundo lugar, a los agnados
llamada tutela legítima; y más tarde, fue cuando se
reconoció al magistrado la facultad para nombrar
tutores.

Había por tanto en el derecho romano tres
clases de tutelas:

La tutela testamentaria, la tutela legítima y la
tutela deferida por el magistrado o tutela dativa; teniendo entre
ellas primacía, la tutela testamentaria, pues era
sólo a falta de tutor testamentario cuando se abría
la tutela legítima y a falta de tutor legítimo,
cuando correspondía de designación al magistrado, o
sea cuando tenía lugar la tutela dativa.

El padre puede dar tutor al hijo, instituyéndole
heredero o desheredándolo; pero la madre no puede
dársele sino al instituido, como si pareciese que
más bien se da tutor para los bienes que para la persona.
Pero, además, deberá practicarse información
respecto al tutor que es dado en el testamento de la madre,
mientras que el dado por el padre, aunque haya sido dado con
menos requisitos legales, se confirma, no obstante, sin
información, salvo, si la causa por la cual parecía
habérsele nombrado hubiere cambiado en relación con
él, como si de amigo se hubiese hecho enemigo, o de rico
se hubiese hecho pobre.

De aquellos a los que por testamento no se les ha dado
un tutor, son tutores, con arreglo a la ley de las XII Tablas,
los agnados, los cuales son llamados tutores
legítimos.

Las tutelas legítimas, por la ley de las XII
Tablas, fueron deferidas a los agnados y a los
consanguíneos y a los patronos, es decir, aquellos que
pueden ser admitidos a la herencia legítima.

Ellos con suma previsión, para que los mismos que
esperan esta sucesión cuiden de que los bienes no se
dilapiden.

De lo dicho y dispuesto en relación con la
herencia, se infiere manifiestamente lo relativo a la tutela.
Porque mandamos que cada cual tome a su cargo también la
función de la tutela, con arreglo al grado y orden con que
es llamado a la herencia; ya sólo, ya junto con otros, sin
que tampoco en esta parte se haya introducido diferencia alguna
entre el derecho de los agnados y el de los cognados, sino
debiendo ser llamados todos igualmente a la tutela, así
los que, unidos al menos, descienden de prole masculina, como los
que descienden de la femenina.

Más esto lo decimos siempre que los varones sean
de edad cumplida, y no se les haya prohibido por ninguna ley
encargarse de la tutela, ni utilicen excusa que les competa. A
las mujeres, pues, también les prohibimos nosotros
desempeñan el cargo de tutela, a no ser a la madre o a la
abuela.

Si alguien no tiene tutor alguno, en la ciudad de Roma,
la es dado por el pretor urbano y la mayoría de los
tributos de la plebe con arreglo a la ley Atilia, el cual es
llamado tutor Atilianao; en las provincias, en cambio, por los
presidentes de las mismas, con arreglo a la ley Julia y
Ticia.

Observamos la norma de que en Roma, el prefecto de la
ciudad o el pretor, según jurisdicción, y en las
provincias los presidentes, nombran los tutores en virtud de
información, o bien los magistrados por mandato de los
presidentes; si no son cuantiosos los bienes del
pupilo.

Según Chibly Abouhamad Hobaica, Peña
Guzmán Arguello manifiesta, en su Derecho Romano, que
"desde el antiguo derecho, la tutela podía ser deferida
por voluntad del jefe de familia expresada en un testamento
válido o por disposición de la ley naciendo
así la tutela testamentaria y la tutela legítima.
Más adelante hacía el siglo IV de Roma al
atribuirse a ciertos magistrados la facultad de nombrar tutores,
nació la tutela dativa".

Esta cita nos permite considerar tres clases de tutela:
la testamentaria, la legítima y la dativa, o sea, la
deferida por el magistrado. Entre ellas, existe un orden de
aplicación preferencial y excluyente, es decir, que
existiendo la tutela testamentaria, no tiene cabida la
legítima y que si, en efecto de la testamentaria se tiene
la legítima, no hay lugar para la dativa.

1.- TUTELA TESTAMENTARIA:

Según Agustín Hurtado Olivero, el
paterfamilias, era principio, el único que podía
designar tutor a su hijo, ya que esto constituida un atributo de
su potestad paterna.

El nombramiento del tutor debía hacerse en el
testamento en términos imperativos y después de la
institución de heredero, pues si la designación
había sido por otra persona o en forma irregular, esa
designación era nula; pero, posteriormente, en
razón del favor con que se miró la tutela
testamentaria, en las que el nombramiento se hacía con
pleno conocimiento de causa, se acabó por apartarse del
rigor de las antiguas reglas para su
designación.

Se admitió entonces que, bajo reserva de que
fuera confirmada por el magistrado, había que reconocer
como válida la designación del tutor contenida en
un testamento que fuera nulo por la forma, la que dimanara del
padre natural o de la madre, de los parientes maternos y
aún de un extraño, siempre que en estos casos la
designación fuera aprobada por el magistrado
después de una información sobre la honradez y
honorabilidad del tutor designado, y en este último caso
siempre que el impúber, no teniendo fortuna, hubiera sido
instituido heredero en el testamento en el cual se le designa un
tutor.

Según Chibly Abouhamad Hobaica, la tutela
testamentaria es aquella, discernida por el paterfamilias en un
testamento válido, para aquellos hijos, que, estando en
patria potestad, se convertían al morir el pater, en sui
juris. Esta forma de delación en la tutela, fue
consagrada, desde la Ley de las XII Tablas, con la finalidad de
prever en caso de muerte del padre y de extinción de la
patria potestad sobre los hijos a ella sometidos, su paso de
alieni juris a sui iuris impúberes. Con este
propósito, el pater, el hacer su testamento
producía, efectos, por ser acto mortis causa,
después de su muerte.

El logro de esta finalidad requería:

• a) Un testamento válido.

• b) La asignación, en el testamento, de
  un tutor para el hijo sometido a su potestad.

• c) La confirmación del magistrado; la
  cual daba validez a la designación del tutor,
  aún cuando el testamento presentare vicios de
  forma.

• d) Posteriormente se modificó el
  principio, que permitía exclusivamente al pater la
  designación del tutor. Se extendió este
  atributo al padre natural, a la madre, a los parientes
  próximos, o al patrono, a condición, por una
  parte, de que el impúber fuera de signado heredero en
  el mismo testamento y, por la otra, de que la
  designación del tutor hubiere sido confirmada por el
  magistrado, previa investigación del tutor hubiere
  sido confirmada por el magistrado, previa
  investigación de su moralidad y responsabilidad
  económica.

• e) Se dio capacidad también al padre, de
  designar tutor testamentario a sus hijos naturales y a los
  póstumos, pero siempre bajo la condición de que
  el nombramiento fuere confirmado por el
  magistrado.

• f) La designación del tutor debía
  ser expresada, en forma tal, que no dejara dudas sobre la
  persona que iba a ejercer tal poder.

• g) El nombramiento podía estar sujeto a
  término o a condición.

• h) La designación envolvía la
  administración del patrimonio del pupilo y no de un
  acto individual.

• i) El autor testamentario estaba obligado a
  aceptar el cargo salvo justa excusa.

• j) El tutor testamentario no podía
  renunciar en forma arbitraria, caprichosa o injustificada. En
  tales circunstancias, podía sancionársele, por
  ejemplo, con la pérdida de lo que, en el testamento,
  lo beneficiara.

2.- TUTELA LEGÍTIMA:

Según Agustín Hurtado Olivero, por
disposición de la ley, a falta de tutor testamentario era
tutor el heredero resultando del pupilo, por aplicación de
la regla de que la carga de la tutela debe caer en donde
esté el provecho de la sucesión; principio muy
práctico por tener el heredero presunto, más que
ninguna otra persona, interés en la buena gestión
de los bienes que habrían de ser suyos si el pupilo
llegada a morir siendo impúber.

Por consiguiente, de acuerdo con la ley de las XII
Tablas, la tutela correspondía: en primer lugar, a los
agnados, siendo preferidos los de grado más
próximo, y si fueran varios los que estaban en el mismo
grado, todos serían tutores; y en segundo lugar, a falta
de agnados, eran llamados a la tutela legítima los
gentiles.

En el derecho de Justiniano era, llamado a la tutela el
paciente más próximo, fuera agnado o cognado; y la
madre y el abuelo del impúber eran preferidos a los
colaterales.

Cuando se trataba de un liberto impúber, la
tutela le correspondía a su `patrono: y respecto a un hijo
emancipado antes de la edad de la pubertad, la tutela
correspondía al autor de la emancipación o sus
descendientes y entonces se llamaba tutela fiduciaria por
alusión al pacto de ficucia, salvo en el caso de que fuera
el padre, que por deferencia se designaba con el nombre de tutor
legítimo.

Según Chibly Abouhamad Hobaica, la tutela
legítima ha sido considerada, como aquellas que la ley, a
falta de tutela testamentaria, confería al agnado
más próximo del impúber o a los gentiles.
Cabe destacar, que la tutela legítima respondía al
tipo de organización de la familia antigua, basada en el
parentesco de agnación. En la época de Justiniano,
durante la cual predominó la tutela legítima,
correspondía a los parientes de sangre, de conformidad con
las Novelas 118 y 127.

OTROS TIPOS DE TUTELAS
LEGÍTIMAS:

Según Chibly Abouhamad Hobaica, existen otros
tipos de tutela legítima, tales como la del patrono y d
sus hijos, la del ascendiente emancipador y la tutela fiduciaria,
aparecieron como consecuencia de la recta interpretación
del dispositivo legal, contenido en la Ley de las XII Tablas,
saben la tutela legítima. Estos nuevos tipos
perseguían resolver los casos que no aparecían en
forma expresa en la ley, aunque sí envestían en
forma implícita.

A. TUTELA DEL PATRONO: