Fuentes del Derecho administrativo y constitucional

Resumen

La teoría general de las fuentes del Derecho
surge, especialmente, del principio de atribución de
competencia. Tema desarrollado más extensamente al
analizar la teoría del órgano Por fuente
entendemos, y observamos, el origen de la norma de que se trata.
Es el concepto clásico de fuente, esto es, de dónde
surge la norma jurídica . Es cierto que modernamente la
teoría de las fuentes tiene otra finalidad más
importante que la de desplazar a la costumbre. En la actualidad
la existencia del Derecho internacional, comunitario, regional o
autonómico, plantea el problema de su armonización
. En ese sentido parece claro que el problema, en los Estados en
general, respecto de las diversas normas jurídicas no se
centra, únicamente, en su jerarquía, sino,
también, en la competencia para su dictado. Es decir que
debe observarse la jerarquía de la norma, indudablemente,
pero, también, debe verificarse si el órgano era
competente para regular el tema que corresponda, de conformidad
con lo ordenado por la Constitución o la norma objetiva
que concede competencia.

Concepto

La teoría general de las fuentes del Derecho
surge, especialmente, del principio de atribución de
competencia. Tema desarrollado más extensamente al
analizar la teoría del órgano a la que remitimos en
lo que a la asignación competencial corresponde
[1].

El concepto de fuentes responde a la teoría
general del Derecho . Por ello se aplica a todas las ramas y
disciplinas del mismo .

Es nuestra intención presentar el tema, donde el
estudioso del Derecho lo conoce, por haberlo desarrollado
previamente y hacer especial estudio de aquellos rasgos y
particularidades específicas del Derecho
Público.

Fue Savigny, y la Escuela Histórica,
los creadores de la moderna Teoría de las fuentes del
Derecho.

El estudio de las mismas es de singular
trascendencia a los efectos de observar el régimen
jurídico de la norma de que se trate. Ello es así
porque las normas se encuentran jerarquizadas de conformidad con
el principio de jerarquía formal de las
fuentes.

"Vivir en sociedad significa en todo caso
estar sometido a diversas normas jurídicas, con variadas
consecuencias según su incumplimiento y atendiendo la
jerarquía establecida en las mismas. La historia del
derecho no es sino la historia de sus fuentes y de la lucha o
contraposición entre ellas mismas. Ha sido universal la
tendencia por establecer una prelación o jerarquía
entre las diversas fuentes del derecho"
[2]

La necesidad de la ley, que desplaza a la costumbre, fue
una necesidad a los efectos de limitar la discrecionalidad de los
jueces. Ese predominio de la ley y el respeto de la misma por
parte del Estado, hace surgir el Estado de derecho

Por fuente entendemos y observamos el origen de la norma
de que se trata. Es el concepto clásico de fuente, esto
es, de dónde surge la norma
jurídica[3]

Es cierto que modernamente la teoría de las
fuentes tiene otra finalidad más importante que la de
desplazar a la costumbre. En la actualidad la existencia del
Derecho internacional, comunitario, regional o autonómico,
plantea el problema de su armonización . En ese sentido
parece claro que el problema, en los Estados en general, respecto
de las diversas normas jurídicas no se centra,
únicamente, en su jerarquía, sino, también,
en la competencia para su dictado. Es decir que debe observarse
la jerarquía de la norma, indudablemente, pero,
también, debe verificarse si el órgano era
competente para regular el tema que corresponda, de conformidad
con lo ordenado por la Constitución o la norma objetiva
que concede competencia.

La doctrina distingue entre fuente materiales y fuentes
formales [4]

Nos interesan, especialmente, las formales que son las
formas obligadas y predeterminadas que deben tomar los preceptos
de conducta para imponerse totalmente.

Algunos autores diferencian, en forma
relativamente similar, entre fuentes de producción y
fuentes de conocimiento.

Fuente de producción es la creadora
de la norma que moldea el precepto y le imprime el
carácter de juridicidad.

Por su parte fuente de conocimiento es, simplemente, el
medio a través del cual se manifiestan las normas
.

Importancia
práctica

En el supuesto de las fuentes siempre debemos observar
la jerarquía de las mismas. Existe una prelación
que determina el orden de aplicabilidad . Esta jerarquía
constituye un principio general del Derecho. Es el principio de
la jerarquía formal de las fuentes, también
conocido en forma menos técnica como pirámide de
Kelsen. Esa es la importancia práctica del análisis
de las fuentes del derecho y, en este caso, especialmente, del
Derecho Constitucional [5]

De acuerdo al principio las normas tienen la siguiente
jerarquía:

En primer lugar encontramos la Constitución y los
principios generales de Derecho de valor por lo menos
constitucional; en segundo lugar la ley, los decretos leyes, los
tratados , y los decretos de las Juntas Departamentales con
fuerza de ley en su jurisdicción; en tercer lugar los
reglamentos y en cuarto lugar las resoluciones de la
Administración y las sentencias
[6]

Esa mayor jerarquía de la Constitución
impregna todas las normas que le siguen y aplican. Por otra
parte, su defensa mediante diversos instrumentos, permite su
vocación de aplicabilidad. Por ejemplo la
declaración de inconstitucionalidad de las leyes. Ello
permite que el orden jurídico sea uno solo

La importancia de lo que se viene diciendo: para que
desde ya se tenga presente obsérvese que, de acuerdo a si
es formal la fuente, será obligatoria su aplicación
de acuerdo al principio de jerarquía formal de las
fuentes. Del mismo dependerá su valor o régimen de
inaplicabilidad, y su fuerza para resistir el intento e intentar
derogar a las otras fuentes .

Por otra parte "a) La perfección de un acto
normativo significa que es completo porque tiene todos sus
elementos intrínsecos, estructurales y funcionales,
mientras que la falta de alguno de ellos (por ejemplo, una ley
formal que resulte aprobada por una sola cámara) determina
la inexistencia del acto

b) La validez de un acto normativo se consigue, en
cambio, cuando existen sus elementos constitutivos y,
además son regulares

c) La eficacia de un acto normativo significa, en fin,
puramente su capacidad de producir efectos jurídicos.
Frecuentemente, aunque el acto sea válido puede ser
ineficaz, por causas totalmente extrínsecas (relativas a
algunos requisitos legales de eficacia o a su extensión en
el tiempo, en el espacio, o en orden a sus
destinatarios).

Los requisitos legales de eficacia pueden referirse a la
publicación de una norma, por ejemplo, las leyes y
reglamentos…" [7]

Valor y fuerza y
criterio orgánico formal de clasificación de las
funciones jurídicas

En nuestro Derecho los criterios de clasificación
de las funciones jurídicas del Estado son los enunciados
oportunamente. El criterio de clasificación del valor
(régimen de inaplicabilidad, por ejemplo una ley vigente
sólo puede desaplicarse por la Suprema Corte cuando la
declara inconstitucional) y fuerza, esto es el poder para
resistir la derogación respecto de una norma de
determinada jerarquía de acuerdo al principio de
jerarquía formal de las fuentes, está consagrado en
los arts. 260 y 329 de la Constitución de la Nación
o Nacional de la República Oriental.

El otro criterio, que es Derecho Positivo en Uruguay es
el orgánico formal que surge, especialmente, de los arts.
133 y siguientes y, 233 y siguientes de la Constitución
Nacional[8]

Estos criterios son fundamentales a los efectos de la
aplicación del principio de jerarquía de las
fuentes enunciado precedentemente y para el desarrollo que a
continuación se realiza.

La
Constitución

La Constitución es la fuente primaria del orden
jurídico incluido el Derecho Constitucional y
Administrativo. Por ello, para el derecho público, la
Constitución escrita es la fuente fundamental de la
disciplina.

Puede entenderse, en su concepto jurídico, como
el conjunto de normas jurídicas que regulan el
funcionamiento del Estado y establece o protege los derechos
fundamentales. El concepto sociológico entiende que es la
suma de los factores reales de poder de la sociedad
reglada.

El concepto realista aprecia las normas jurídicas
desarrollándose en la práctica y realidad
jurídica y política

El concepto jurídico propuesto puede
descomponerse en un concepto formal y otro material.

Formalmente es el conjunto de normas aprobadas
según el procedimiento y por los órganos
establecidos para su emisión de acuerdo al Art. 331 de la
Constitución de 1967[9]Se toma en
consideración solo la forma como se dictan las normas
constitucionales.

Por otra parte desde el punto de vista del contenido o
materia es el conjunto de normas fundamentales relativas a la
organización estatal y a los derechos y deberes del
individuo.

El análisis de la Constitución es un tema
fundamental del derecho constitucional. En este momento excede el
objeto de este trabajo [10]

Los principios
generales del Derecho

Como punto de partida debemos decir que existen dos
tipos de principios generales de Derecho: el primero que tiene,
por lo menos, valor y fuerza constitucional y aquellos que
derivan de fuentes de ejecución de esa norma aplicables al
instituto de que se trate. Por ejemplo los principios generales
que surjan de la regulación positiva del instituto del
matrimonio, de los actos de comercio, de la potestad
disciplinaria del empleador estatal o laboral
[11]del derecho al ascenso de los funcionario
públicos, de los recursos administrativos,
etc..

Asimismo, de acuerdo a la concepción
filosófica del doctrino, han surgido diversas
interpretaciones. En ese sentido los principios generales del
Derecho serán entendidos de una forma por los positivistas
y, de otra, por aquellos que adhieren a la filosofía jus
naturalista. La oposición de ambas corrientes, en este
tema, ha producido fuerte controversias
[12]

"La explicación de los derechos varía
sustancialmente según se acepte o se rechace su
fundamentación en la ley natural, independiente y superior
a la voluntad humana. En el primer caso, debe admitirse la
existencia de derechos fundamentales que tiene el carácter
de derechos naturales, sean o no reconocidos por la ley positiva
humana. La otra explicación atribuye a todos los derechos
el carácter de derechos históricos, existentes
sólo en tanto y en cuanto sean consagrados por normas
positivas." [13]

Para algunos los principios son la generalización
de la legislación positiva que derivan de la lógica
del sistema y sirven como cimiento para la interpretación
de ese Derecho positivo. Forman parte del Derecho como el alcohol
forma parte del vino. Los principios, de acuerdo a esta
línea de razonamiento, no serían una fuente
autónoma.

Para los autores jus naturalistas los principios
generales del Derecho son principios superiores, axiomas
[14]que derivan de la naturaleza del ser humano ,
de las cosas, o del orden que Dios dio a la vida . Son principios
que pueden estar recogidos o reconocidos por el Derecho Positivo
pero, de no existir ese reconocimiento, imperan y existen por ser
superiores y anteriores al Derecho Positivo, creación del
hombre . Algunos principios o máximas que nos
ilustrarán, sobre el tema, son el respeto de la vida del
hombre, el cumplimiento de buena fe de los pactos,
etc..

De acuerdo a esta concepción los principios son
una fuente autónoma, directa, primaria. Son superiores al
Derecho Positivo, aunque deben entenderse y aplicarse con el
Derecho positivo de los hombres, que obran en la
codificación escrita .

En nuestro Derecho los principios generales del Derecho
aparecen recogidos en:

• a)  Mencionaremos en primer lugar, por razones
  prácticas, el Art. 16 Código Civil. Se trata de
  una fuente supletoria de la ley de la materia de que se
  trate. La disposición se aplica a todas las materias
  excepto la penal.

• b) El Art. 332 de la Constitución
  Nacional establece un precepto similar al 16 Código
  Civil para el caso de que no exista reglamentación de
  las normas constitucionales. En esta norma los principios
  aparecen en pie de igualdad al fundamento de leyes
  análogas y las doctrinas más recibidas. Es una
  norma de interpretación del orden jurídico.
  Ello es así por la eliminación de la
  expresión " y si todavía subsistiere la duda"
  que obra en el art. 16 del Código
  reseñado.

• c) El Art. 72 de la Carta que, con el art. 1 y
  7, acoge expresamente el jus naturalismo en nuestro Derecho.
  Esa recepción convierte a sus principios en aplicables
  directamente con el Derecho Positivo. El valor y fuerza de
  los principios del Art. 72 es, por lo menos, constitucional.
  Es decir que se encuentran, por lo menos, en el mismo lugar
  que ocupa la Constitución en la escala
  jerárquica de acuerdo al principio de jerarquía
  formal de las fuentes. De allí surge su importancia
  para nuestra materia y para el desarrollo de todo el orden
  jurídico. Subrayamos que la norma debe interpretarse,
  en sede de deberes, de conformidad con el art. 10 de la
  Carta. Asimismo el art. 332 del mismo cuerpo refiere,
  directamente, a los deberes de las autoridades
  públicas no privadas.

Observemos los principios de derecho que derivan de la
norma que nos convoca, esto es el art. 72 de la
Constitución de la República
[15]

Los Principios inherentes a la personalidad humana son,
especialmente:

a) El de igualdad del ser humano en virtud de su calidad
de tal. Por ese motivo son absolutamente nulas las disposiciones
que establecen algún tipo de
discriminación.

b) La Libertad como principio fundamental del orden
jurídico.

c) La Obligación de indemnizar todo daño,
incluido el daño moral.

• d) La resistencia a la
  opresión.

• e) El principio de seguridad que incluye la
  seguridad personal, domiciliaria, laboral , la
  irretroactividad de la ley, especialmente penal, y el debido
  proceso.

Quant à l"étendue de l"application des
lois dans le temps, tout le monde est accorde pour la
déterminer par a règle très logique et bien
connue da la non – rétroactivité"
[16]

• f) El derecho al nombre, privacidad ,intimidad
  e imagen.

• g) La prevalencia de los Derechos Humanos, y
  sus garantías, respecto a las prerrogativas
  públicas, en el supuesto de duda.

Por su parte los principios derivados de la forma
republicana de gobierno son, especialmente:

• 1) La Separación o Coordinación
  de Poderes.

• 2) El principio de reserva de la ley. Esto es
  que determinados temas sólo pueden reglarse por ley,
  fundamentalmente en los supuestos de limitación de
  Derechos fundamentales, art. 7 de la Constitución
  uruguaya , tipificación de delitos, etc..

• 3) Responsabilidad del Estado por sus hechos,
  actos y omisiones en el ejercicio de todas las funciones
  jurídicas y cometidos.

• 4) Forma expresa de asignación de
  atribuciones a las entidades estatales, principio de
  especialidad de las personas y órganos
  públicos, sin perjuicio de los poderes
  implícitos.

• 5) El respeto del principio de la
  jerarquía formal de las fuentes.

• 6) Inderogabilidad singular de los
  reglamentos.

La enunciación no desconoce que algunos de los
principios pueden incluirse como derivados de la forma de
gobierno o que son inherentes a la persona humana.

Se destaca que los principios están incluidos en
el Art. 23 A de la ley 15524 cuando se define la "regla de
Derecho" [17]

En conclusión, la forma de entender los
principios generales del derecho dependerá de la
filosofía del intérprete. Sin embargo, en nuestro
Derecho, la adopción de posición por la
máxima Carta no deja lugar a dudas, arts. 72, 1º, 7 y
10 .

Derecho
comunitario

El Derecho comunitario puede definirse como una rama del
derecho internacional , público o privado, que establece
normas que regulan las relaciones entre los Estados soberanos , y
sus habitantes, en virtud de poseer intereses comunes en materia
internacional, política, social y económica. Esos
intereses comunes son la causa de que, generalmente, los Estados
Asociados formen una comunidad geográfica unida por su
proximidad [18]

Esa comunidad adopta la forma de una persona
jurídica supranacional, que interactúa en una
posición intermedia entre los Estados y la comunidad
general de Estados. Como en el supuesto del Derecho
internacional, el Derecho Comunitario es de real importancia para
el Derecho Público , al que se vincula por intermedio de
los órganos de la comunidad y de la formación de
tratados [19]

El referido Derecho es fuente de Derecho Constitucional,
en tanto organiza la comunidad, y determina la actuación
interna de los Estados miembros y de sus poderes de gobierno, en
virtud de esa organización . También es fuente del
Derecho Administrativo en tanto crea unidades orgánicas
que cumplen una especie de función
administrativa.

La afirmación es correcta, asimismo, en virtud de
la existencia de normas en la Constitución que determinan
la actuación estatal en sede de integración .
Así, por ejemplo el art. 6 de nuestro máximo cuerpo
normativo.

Tratados

Pueden definirse preliminarmente como convenios entre
sujetos de Derecho Internacional.

Indudablemente son fuente del Derecho
Constitucional [20]y Administrativo,
especialmente, en sistemas como el argentino . El Art. 75 nral 22
de la Constitución argentina establece como competencia
del Congreso: Aprobar o desechar tratados concluidos con las
demás naciones y con las organizaciones internacionales y
los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes. La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; la Declaración Universal de Derechos
Humanos… (etc) en las condiciones de su vigencia, tienen
jerarquía constitucional, no derogan artículo
alguno de la primera parte de esta Constitución y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos. Los demás tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso,
requerirán del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la
jerarquía constitucional.

En nuestro país el tratado se aprueba por ley,
por una ley con un trámite especial, especialísima
si la comparamos con otras leyes, que tienen alguna
particularidad especial respecto al trámite normal de
sanción que se regula en los arts. 133 y siguientes.
Así las leyes que surgen de acuerdo al art. 168 nral 7mo,
o las que se aprueban de acuerdo al procedimiento establecido en
los arts. 214 y siguientes, tienen un procedimiento diverso,
aunque similar, al de la sanción común.

Lo expuesto debe entenderse, obviamente, que se
está hablando de particularidades que no alteran su
régimen jurídico. En nuestro país existen,
simplemente, leyes que tienen ese valor y fuerza. Existe una sola
categoría de leyes, nada
más[21]

Los tratados, como se dijo, también se aprueban
por ley pero su procedimiento es especialmente diverso. En lo que
importa a este estudio, luego de la negociaciones
correspondientes, procede la suscripción efectuada por el
Poder Ejecutivo, art. 168 nral 20 de la Constitución.
Posteriormente corresponde la aprobación del Poder
Legislativo, art. 85 nral 7 del mismo cuerpo normativo. El
proceso finaliza con la posible, esto es no necesaria
ratificación, por el Poder Ejecutivo, establecida en el
art. 168 nral 20.

Lo expuesto ha dado lugar a diversas interpretaciones
respecto a su posible derogación por el Poder Legislativo,
mediante ley posterior a la ratificación. Algunos autores
entienden que el tratado tendría un valor superior a la
ley, en tanto se aprueba de forma diversa a ésta y, para
dejarlo sin efecto se requiere seguir el procedimiento de
denuncia, o que surja del Tratado, o de la Convención de
Viena respecto a los Tratados.

El tema es opinable. Nuestra jurisprudencia sigue el
criterio de que el tratado tiene valor y fuerza de ley. Por ello,
un Estado que dicte una ley contraria a un tratado podría
violar el Derecho Internacional, pero no por ello esa ley deja de
ser válida como Derecho Interno. Es la debilidad del
Derecho Internacional convalidada, probablemente, por la conducta
de algunas potencias que no ratifican los tratados o realizan
actos diversos a los mismos, según la ocasión
.

Internacionalmente la solución es diversa,
apoyada por algún partidario, o estudioso, del Derecho
Internacional. Sin embargo, el argumento puro y simple de un
procedimiento diverso no es de recibo. Ello porque la
Constitución, manifestación del pueblo, nada dice
.

Nuestro país, por así corresponder
jurídicamente y de acuerdo a su posición en el
mundo, debe sostener la tesis de cumplimiento irrestricto de los
tratados y propiciar la ratificación de los mismos en
general. Esto es sin que no exista una no ratificación por
conveniencia, en determinadas áreas. Sin embargo, la
realidad puede ser diversa y sostener la referida tesis, del
cumplimiento irrestricto, sin la debida reciprocidad, propia del
Derecho Internacional, es una situación que puede pecar de
ingenua[22].

El Derecho Internacional, que surge de los tratados y la
costumbre es, sin lugar a dudas, fuente del Derecho
Público [23]ya que puede determinar las
normas y realidades constitucionales y administrativas
[24]

Ley

En nuestro Derecho el concepto de ley se entiende, desde
el punto de vista orgánico formal, como la norma
jurídica aprobada por el procedimiento establecido para su
dictación por el Poder Legislativo, art. 133 y siguientes
de la Carta.

"La actividad legislativa como función
jurídica es la creación del acto jurídico
estatal denominado ley. La doctrina se ha afanado en poder
distinguir las diferencias substanciales entre la denominada ley
formal y la ley material o su carácter
general."[25]

No es materia de este momento detenernos a analizar la
teoría general de la ley. Como tampoco lo es observar el
proceso de sanción de las leyes. Estos temas, analizados
en profundidad, exceden el objeto de este trabajo
[26]

Decretos –
Leyes

Decreto Ley es toda norma con rango de ley emanada
excepcionalmente, de un órgano que no tiene competencia
legislativa, especialmente del Poder Ejecutivo
[27]Se destaca la excepcionalidad del tipo de
norma de que se está tratando.

También surgen de los Gobiernos de Facto. Un
gobierno de facto , es el que ilegítimamente tiene el
control del Estado, desposeyendo al legítimo gobierno. La
forma de mantenerse en el mismo es mediante la fuerza moral o
directamente física, por las armas.

La característica fundamental de los Decretos
Leyes , se destaca, es que el orden jurídico les concede
valor y fuerza de ley.

De acuerdo a los criterios desarrollados para clasificar
las funciones jurídicas, en nuestro derecho ,
materialmente son iguales a la ley porque su materia es general y
abstracta. Pero, formalmente, son actos administrativos del tipo
Decreto.

En Derecho comparado existen diversos tipos de Decretos
Leyes, aunque, en general, no se compadecen con el principio de
separación de poderes.

En algunos países el texto constitucional
prevé que el Parlamento delegue en el Poder Ejecutivo,
total o parcialmente, la función legislativa. El Poder
Ejecutivo dicta actos con valor y fuerza de ley, diferente al
reglamento, que es su forma habitual de expedir actos generales y
abstractos. Son los Decretos Leyes Delegados.

"Además , las leyes pueden autorizar al
Presidente de la República a dictar reglamentos que tengan
fuerza de ley para objetos determinados y por un lapso de tiempo
limitado. Estos decretos leyes no pueden modificar la
Constitución" [28]En realidad, con mayor
precisión, cada Constitución, expresamente,
autoriza al Parlamento para que delegue en el Poder Ejecutivo la
potestad legislativa. Producida la delegación el Poder
Ejecutivo puede dictar normas con fuerza de ley. Así la
Constitución Italiana de 1947, en su Art. 76 dice: "No se
podrá delegar al Gobierno el ejercicio de la
función legislativa sino especificando los principios y
criterios directivos y únicamente por plazo limitado y
para objetos determinados".

El instituto se da por la lentitud del Parlamento. La
delegación puede ser general o restringida
[29]Se limita a ciertas materias y durante un
plazo. A veces se exige la posterior aprobación del
Parlamento. La autorización debe ser expresa, por
modificar el principio de separación de poderes,
concentrando poder en el Poder Ejecutivo. Allí el peligro
que motiva las restricciones y principios aplicables al
tema

"Resulta bastante expresivamente precisada la naturaleza
del decreto-ley en las palabras que he destacado en cursiva en el
precepto cuyo inciso se acaba de transcribir. El decreto-ley , en
efecto , es una disposición legislativa provisional.
Tiene, por tanto, rango de ley, pero su incorporación
definitiva al ordenamiento jurídico exige de la
intervención confirmatoria de las Cortes generales."
[30]

Otras veces, en situaciones especiales, de
urgencia o de excepcional gravedad, la Constitución,
expresamente, faculta al Poder Ejecutivo para dictar normas con
fuerza de ley. Como principio general esas normas deben someterse
de inmediato a consideración del Parlamento. Ello sucede
así, como en el supuesto anterior, porque el Parlamento,
necesariamente lento en su discusión de las leyes, no
puede resolver prontamente el problema concreto. En este supuesto
nos encontramos con los Decretos Leyes de urgencia.

En Italia la Carta, en su artículo
77 dice: "No podrá el Gobierno, sin delegación de
las Cámaras, dictar decretos que tengan fuerza de ley
ordinaria.

Cuando en casos extraordinarios de
necesidad y de urgencia el Gobierno adopte, bajo su
responsabilidad, medidas provisionales con fuerza de ley,
deberá presentarlas el día mismo para su
conversión a las Cámaras, las cuales, incluso
hallándose disueltas, serán debidamente convocadas
y se reunirán dentro de los cinco días
siguientes.

Los decretos perderán todo efecto
desde el principio si no fueren convertidos en leyes dentro de
los sesenta días de su publicación. Las
Cámaras podrán, sin embargo, regular mediante ley
las relaciones jurídicas surgidas en virtud de los
decretos que no hayan resultado convertidos". Obsérvese la
detallista y rigurosa reglamentación .

"Es interesante examinar, siempre desde el
punto de vista de la racionalización del poder, la
cuestión del derecho de hacer reglamentos de necesidad o
decretos leyes. (…) las nuevas Constituciones han creado
un tipo de leyes provisionales dentro del marco de la
racionalización democrática"[31] .
Se destaca y se comparte la expresión leyes
provisorias.

Siempre, en el supuesto de Silencio de la
Constitución, como principio general en los
regímenes democráticos, ningún órgano
puede delegar en otro atribuciones conferidas, salvo texto
expreso habilitante. Todo órgano debe cumplir su
competencia y no puede enviársela a otro, por el motivo
que fuere, salvo texto expreso indubitable.

Por ese motivo, la existencia de las leyes marco, que
permiten un amplio margen reglamentario, deben ser dictadas con
extrema precaución . No olvidemos que la ley marco es
aquella que establece los grandes principios del tema que se
trata dejando un amplio espectro de reglamentación de
ejecución al Poder Ejecutivo.

También existen las disposiciones que, con fuerza
y valor de ley, pueden dictar los Gobiernos cuando existe un
Golpe de Estado. Como es sabido los gobiernos de facto concentran
las funciones legislativas y ejecutivas.

El criterio de distribución y
concentración del ejercicio del poder debe ser examinado
aplicándolo a todas las fases del proceso gubernamental.
Se da una distribución del poder en la designación
de los detentadores cuando, por ejemplo, un cargo vinculado a
cierto poder político se obtiene a través de
elecciones libres entre los diversos candidatos y partidos en
competición. En oposición a esto, existirá
una concentración de poder cuando el funcionario accede al
cargo bien por la fuerza (conquista, revolución) bien por
elecciones falseadas.

Los referidos Decretos Leyes de Facto comprenden las
normas con fuerza de ley, dictadas por autoridades de hecho que,
durante un tiempo y de manera estable y pacífica , ejercen
el gobierno de un país. Están excluidos los
usurpadores que ocupan el poder en forma precaria. El tema, en
esta situación, se relaciona parcialmente con la
teoría del funcionario de hecho [32]. En
todo caso, siempre, debe observarse la realidad de las cosas
[33]

Se ha sostenido que los decretos leyes caducan al cesar
el régimen de facto y asumir el nuevo gobierno legal
.

Sin embargo no son relevantes, desde el punto de vista
jurídico, los juicios de forma que atienden al
carácter corrompido del nacimiento ilegal de las normas de
que se trata, ya que el reconocimiento de la validez de los actos
de los gobiernos de facto responde a una clara necesidad social.
Esto es que debe primar el valor seguridad de las relaciones
jurídicas nacidas de esas normas. Lo expuesto es sin
perjuicio de las normas inexistentes por violar derechos humanos,
autorizar torturas, u otras posibles barbaridades.

Es dable preguntarse qué sucedería con los
arrendamientos pactados bajo el decreto ley 14219, dictado en un
gobierno de facto. Si se sostuviera la invalidez crearía
un caos jurídico inaceptable. Lo mismo podría
suceder con los matrimonios y con cada instituto en
particular[34].

No cabe duda alguna que restablecida la normalidad
institucional, el nuevo Parlamento elegido
democráticamente, puede y hasta debe examinar los actos
legislativos del gobierno de facto. En ese acto podrá
anularlos, con efecto ex tunc, es decir al pasado y futuro,
derogarlos, esto es con efecto al futuro, o convalidarlos
.

La referida ratificación puede ser efectuada por
ley o por una nueva Constitución. En Uruguay el Parlamento
ratificó, de acuerdo a la ley 15738, los actos con fuerza
de ley del Gobierno de facto que fuera soportado por el pueblo
desde 1973 a 1985.

En el supuesto de los Golpes de 1933 y 1942 la
ratificación se produjo de acuerdo a sendas reformas
constitucionales.

La ratificación de los Decretos Leyes de facto
subsanan los vicios de origen de las normas, es decir, no
serán impugnables por emanar de autoridades irregulares.
Sin embargo no subsana vicios intrínsecos. Por ello los
Decretos Leyes ratificados podrán ser declarados
inconstitucionales por la Suprema Corte, si existe vicio
material. Pero el órgano no puede observar la regularidad
formal, o declarar el acto inconstitucional en razón de
forma por haber nacido corrompido formalmente.

De acuerdo a su forma de nacimiento, y por provenir del
Poder Ejecutivo, corresponde distinguir el decreto ley del acto
administrativo general.

No hay reglas absolutas. Depende como haya actuado el
gobierno de facto. Así, si existe duda, si la autoridad de
facto ha calificado expresamente el acto como decreto ley o
decreto podría estarse, de principio, a la
calificación . Si no existiera la calificación hay
que estar a la forma de elaboración o al órgano del
cual emana. También puede ocurrirse al análisis
material, esto es, si en la Carta el acto hubiera requerido ley,
será, obviamente, un decreto ley. De no ser así, de
principio, sería un acto administrativo.

Los decretos leyes son fuente del Derecho Público
material en forma similar a la ley

Decretos de las
juntas departamentales con fuerza de ley de la
descentralización territorial

Los decretos de las Juntas Departamentales con fuerza de
ley en su jurisdicción son actos legislativos, de materia
departamental no nacional , que no tienen forma de ley porque los
expide la Junta Departamental y los promulga el Intendente
Municipal [35]

Materialmente son un acto legislativo. Formalmente son
un decreto.

Tratándose del ejercicio descentralizado de
función legislativa del Parlamento, de existir un
conflicto competencial con la ley, el tema se resuelve por la
competencia para dictar el acto de acuerdo a la materia. Esto es
que si, expresamente, se descentralizó la materia,
convirtiéndola en departamental o local, el órgano
competente será el Gobierno Departamental.

El
Reglamento

Reglamento es la norma general y abstracta creada por
acto administrativo [36]siendo acto administrativo
una manifestación de voluntad de la Administración
que produce efectos jurídicos directos
[37]

La definición propuesta es amplia, circunstancia
diversa a lo que acontece en el Derecho Administrativo
Alemán.

La relación entre la ley y el reglamento,
generalmente, salvo reglamento independiente, se concluye en la
subordinación de éste respecto de aquélla
[38]

Les règlements sont des dispositions d´un
carcatertère general qui on pour objet de pourvoir aux
details d´exécution d´une loi

La loi pose les principes et le règlement suit
ces principes dans l´aplication; ils sont le
complemènt de la loi [39]

Los reglamentos, desde el punto de vista material, son
actos legislativos. Esto es, actos regla, porque regulan
situaciones jurídicas de forma general y
abstracta.

Desde el punto de vista orgánico formal, que para
nosotros es derecho positivo y por ello se destaca, son el
producto de ejercicio de función administrativa
.

De la misma forma acontece con el otro criterio de
clasificación de las funciones jurídicas del
Estado, el criterio de valor y fuerza. De acuerdo a este criterio
el reglamento tiene el valor y fuerza de un acto administrativo.
Por ello no soporta la fuerza de la ley y la Constitución
y su régimen de inaplicabilidad -valor- lo hace
inaplicable por todos los jueces.

Tratándose de normas generales y abstractas
resulta necesario para su vigencia la publicación
.

De principio no son retroactivos, aunque la
Administración puede darles ese carácter, si la ley
lo autoriza o si es en beneficio del administrado y no viola
derechos legítimamente adquiridos.

Son fuente del Derecho Constitucional material,
especialmente, por ejemplo, del Derecho Parlamentario. Así
los órganos legislativos se dictan sus propios reglamentos
de funcionamiento interno, art 105 de la Constitución
Nacional de 1967.

El reglamento es la fuente principal y especial del
Derecho Administrativo. El tema fue analizado , en forma
profunda, oportunamente [40].

La
Jurisprudencia

Es fuente de Derecho aunque no obligatoria. Esto
significa que es una fuente indirecta.

La importancia de lo que sucede en Tribunales es
fundamental a los efectos de la interpretación de la
Constitución y , especialmente, respecto de la
adecuación de la ley, norma inferior, respecto del
máximo código del Estado. El tema es especialmente
significativo en Common Law anglo sajón
normando.

No olvidemos que, indudablemente, el juez, al fallar,
conoce la jurisprudencia de sus pares y superiores y ello puede
influir, de alguna manera, en la toma de decisiones.

En nuestro sistema el precedente judicial podrá
ser un elemento que se podría tener en cuenta en una
reforma constitucional. En sí mismo, es sabido, para
nosotros la opinión del máximo órgano del
Poder Judicial, no crea derecho, simplemente, lo ejecuta,
pudiendo variar, ampliamente y sin restricciones, el
precedente.

Por ello tiene mayor importancia en el Derecho
Constitucional Parlamentario que en el resto del Derecho
Constitucional.

La Jurisprudencia es el conjunto de decisiones
jurisdiccionales establecidas sobre una cuestión o asunto.
En nuestro sistema no crea reglas de Derecho. Por ello no es una
fuente formal, a diferencia del sistema anglo sajón
normando del precedente. En el sistema inglés la
jurisprudencia es fuente formal de derecho luego de cumplir
determinados requisitos reglados especialmente en el orden
jurídico correspondiente. Por ejemplo es fuente formal los
fallos de la Suprema Corte que cuenten con determinado
quórum en la respectiva decisión. Por el mismo
número de integrantes, esa jurisprudencia, puede
modificarse.

El ejemplo por demás claro y preciso, aplicable
en el Derecho Constitucional de nuestro país , acontece en
el supuesto de juicio político donde las decisiones de la
Cámara de Senadores son fuente indirecta para supuestos
similares [41]

En Estados Unidos se pregunta "¿Por qué
molestarse en estudiar las decisiones de la Suprema Corte?… Hay
muchas más razones por las cuales es mejor no molestarnos
en sostener la calidad de las decisiones. Lord Mansfield dijo una
vez que nuestros juicios son mejores que nuestras razones. Los
jueces no necesitan dar razones para sus decisiones. Por lo
tanto, los estudiantes (y el pueblo acotamos) deberían
posiblemente analizar los resultados y tratar las decisiones como
rituales e irrelevantes para propósitos analíticos.
La Corte es un cuerpo político que responde a un grupo de
comitentes. Toma nota de los resultados de las elecciones, y sus
decisiones son racionalizaciones que conquistarían una
mediocre calificación, si no directamente un aplazo, en
los cursos de lógica para el ingreso a la
universidad"[42]. En ese sistema, entonces,
habría que enseñarles más derecho a los
jueces. Indudablemente, y gracias a Dios, nuestro sistema es
diverso, sin perjuicio de la no siempre homogénea, por
razones obvias propias de los hombres, Algunos de los mismos son
más dedicados y conocen mejor su tarea, como sucede,
obviamente, en todos los oficios [43]

La Sent. 335/97 del TCA dijo: "Conforme al art. 311 de
la Constitución, cuando el Tribunal declara la nulidad del
acto administrativo impugnado por causar lesión a un
derecho subjetivo del demandante, la decisión
tendrá efecto únicamente en el proceso en que se
dicte (inc. 1o.).

La actora pretende que la posición emitida por el
Tribunal en reiteradas ocasiones, de que estaba comprendida en la
exoneración tributaria del art. 69 de la
Constitución como institución cultural, tiene
vigencia para todos los casos futuros y no puede ser cambiada por
el mismo.

Craso error. La reiteración de una misma
opinión por el Tribunal lleva a crear lo que se denomina
la jurisprudencia sobre el punto. Pero ni esa jurisprudencia
obliga indefinidamente al cuerpo, dado que puede ser cambiada en
cualquier momento por su integración con nuevos miembros
con opinión distinta, por el cambio de criterio de quienes
formaron esa jurisprudencia y sobre todo, como ocurre en el caso,
por la sanción de una ley posterior que, mientras no sea
considerada y declarada inconstitucional, impone el cambio del
criterio antes sostenido".

Un autor español señala: "En efecto, como
los jueces no pueden cambiar las constituciones legislando,
porque no son legisladores, ni mediante golpes de estado, ni por
la vía consuetudinaria -aunque sí pueden recoger o
sancionar una costumbre-, las cambian por medio de sentencias en
las que interpretan lo oscuro, concretan lo indeterminado,
deciden que tal o cual norma es o no aplicable a tal caso,
etc."[44]. El tema es discutible y nosotros no
compartimos absolutamente la solución del citado.
Parecería ser que, de principio, el juez cuando interpreta
la Constitución lo hace sobre un documento, que obviamente
no pueden cambiar. Y por ello elementalmente sostener que los
jueces pueden sin más cambiar la Carta no se comparte. Sin
embargo, en los hechos, las diferentes interpretaciones y
variantes que se dan en el transcurso vivo del derecho y su
Constitución, el cambio de las costumbres, la
aparición de tecnología, etc.. hace que los jueces
y los administradores del bien común adecuen la Carta a
esas nuevas realidades. Es una especie de mutación
constitucional [45]Nada más.

La
Doctrina

Como en el supuesto de la jurisprudencia, la doctrina,
es fuente indirecta, no formal, de Derecho y, por ello, no
obligatoria.

Puede definirse como el conjunto de opiniones emitidas
por los autores jurídicos respecto de determinado
tema.

En la antigüedad, especialmente en el sistema
romano, la opinión de los juristas resultó ser muy
importante en el supuesto de oscuridad de la normas.