Prescripción Adquisitiva

Introducción

La función notarial en los últimos
años se ha visto incrementada por los cambios
legislativos. Una de las innovaciones en la función
notarial es la que corresponde a la declaración que hace
el Notario verificando que determinado solicitante cumple con los
requisitos establecidos por el artículo 950° del
Código Civil para adquirir en propiedad un determinado
bien inmueble.

Sin embargo, las competencias determinadas legalmente
para los Notarios no establecen reglas para la oponibilidad de
los efectos de la declaración frente a terceros titulares
de derechos, cargas o gravámenes distintos a los del
derecho de propiedad que pudiera estar registrado.

En el presente trabajo pretendemos revisar la
legislación en lo que respecta a los efectos de la
declaración de propiedad por prescripción
adquisitiva y, en particular, en lo que respecta a la
función del Notario.

Estudiaremos primero las atribuciones conferidas
legalmente a cada uno de los funcionarios que participan en el
proceso de declaración de propiedad. Luego estudiaremos
los fundamentos académicos de nuestra posición
sobre el tema y finalmente abordaremos en una propuesta
legislativa acorde con nuestro planteamiento
académico.

Los funcionarios
que declaran propiedad por prescripción

1. 1 SEGÚN EL CODIGO CIVIL: EL
JUEZ

Nuestro Código Civil establece en su
artículo 950° que, "la propiedad inmueble se adquiere
por prescripción mediante la posesión continua,
pacífica y pública como propietario durante diez
años". Asimismo indica nuestra norma civil básica
en su artículo 952° que "quien adquiere un bien por
prescripción puede entablar juicio para que se le declare
propietario".

Existe en la doctrina, y en la jurisprudencia dictada en
los últimos años, discusión acerca de la
obligatoriedad de entablar el juicio al que se refiere el
artículo 952° para que recién pueda operar la
adquisición de propiedad por prescripción. No es
objeto del presente trabajo discutir este tema. Sin embargo, por
cuestión metodológica consideramos inevitable hacer
algunas referencias sobre este aspecto más adelante. Por
ahora asumimos que, con la interpretación judicial,
resulta necesario entender que la propiedad no se adquiere por
prescripción sino desde el momento en que es dictada la
sentencia declarativa por parte del Juez.

De los artículos mencionados y la
interpretación judicial antes indicada, debemos entender
dos cosas: (i) es necesario que se inicie una demanda que tenga
como objetivo la declaración de propiedad del interesado y
(ii) que esta declaración debe ser sentenciada por el
Juez.

La norma indicada no señala la vía
procedimental en la que se debe tramitar la demanda. No obstante,
en una interpretación sistemática con
aplicación del Código Procesal Civil, entendemos
que el proceso civil necesario para que se declare la propiedad
es de naturaleza contenciosa.

Asimismo, en función a este proceso contencioso
que permite como resultado final que el demandante sea declarado
propietario, el Juez Especializado en lo Civil, funcionario
responsable, tiene las facultades correspondientes para resolver
un conflicto de intereses.

Como veremos más adelante, no todos los
funcionarios encargados de la declaración de propiedad
tienen la potestad de resolver los conflictos de intereses que se
presenten en el desarrollo del proceso de demanda de
declaración de propiedad por
prescripción.

1.2 SEGÚN LA LEY 27157: EL
NOTARIO

La Ley 27157, o "Ley de Regularización de
Edificaciones, del Procedimiento para la Declaratoria de
Fábrica y del Régimen de Unidades Inmobiliarias de
Propiedad Exclusiva y de Propiedad Común", es una norma
que regula en un solo texto legal diversos aspectos relativos a
la propiedad, que no tienen conexión directa entre
sí.

Uno de los temas corresponde al proceso de
regularización de los derechos de propiedad en la
vía notarial mediante los procesos "no contenciosos" de
declaración de propiedad por prescripción
adquisitiva de dominio o de formación de títulos
supletorios.

Debemos hacer hincapié que, para los casos en los
que interviene el Notario, el proceso es considerado como "no
contencioso"[1]. Según el artículo
21° de la citada norma, la prescripción adquisitiva es
declarada notarialmente, a solicitud del interesado y para ello
se debe seguir el mismo proceso a que se refiere el
artículo 504 y siguientes del Código Procesal
Civil, en lo que sea aplicable. Dicha norma es completada por el
artículo 5° de la Ley N° 27333 (Ley Complementaria
a la Ley Nº 26662, la Ley de Asuntos No Contenciosos de
Competencia Notarial, para la Regularización de
Edificaciones) que señala que el procedimiento de
declaración de propiedad por prescripción
adquisitiva de dominio previsto en el Artículo 21 de la
Ley Nº 27157 se tramitará, exclusivamente, ante el
Notario de la provincia en donde se ubica el inmueble,
tramitándose la solicitud como "asunto no
contencioso de competencia notarial" y se regirá
por lo establecido en las disposiciones generales de la Ley
Nº 26662 (anterior Ley del Notariado).

Siendo así, una de las limitaciones que
tendrá el procedimiento desarrollado por el Notario
estaría en el hecho de que, si se presenta un conflicto de
intereses, éste profesional del derecho no podrá
intervenir en la solución del mismo (salvo las naturales
propuestas de conciliación), debiendo dar por finalizado
el procedimiento[2]remitiendo lo actuado al
Juez[3]

El procedimiento de declaración de propiedad, en
sede notarial, tiene ciertas limitaciones, tales como:

• a) Sólo procederá en predios
  urbanos.

• b) Sólo procederá cuando se
  acredite posesión pacífica, pública,
  continua y en calidad de propietario, por un período
  mayor a diez años. Vale decir que, en el presente
  caso, no aplica la prescripción corta u
  ordinaria.

• c) En la práctica, sólo procede
  en el caso que el predio se encuentre registrado (caso
  contrario se puede aplicar el proceso de primera de
  dominio).

• d) Sólo procederá respecto de
  predios que están en la jurisdicción de la
  provincia donde el Notario ejerce sus funciones.

• e) No emite resolución, limitando su
  actuar a la constatación de los hechos y
  redacción de un acta en el que conste dicha
  constatación.

• f) Aunque la norma no lo indica, según
  nuestra interpretación, tampoco podrá
  pronunciarse respecto de los gravámenes, cargas y
  otras limitaciones de los
  predios[4]

1.3 SEGÚN LA LEY Nº 28687: EL FUNCIONARIO
MUNICIPAL O DEL ORGANISMO FORMALIZADOR

Conforme al artículo 11° de la Ley Nº
28687, Ley de desarrollo y complementaria de formalización
de la propiedad informal, acceso al suelo y dotación de
servicios básicos, en los procesos de formalización
de la propiedad informal, las Municipalidades Provinciales o el
Organismo Formalizador (hoy, y hasta diciembre del año
2009, desarrollado por COFOPRI, conforme a la Ley N° 28923),
podrán declarar propiedad, de manera individual o
colectiva, respecto de posesiones informales asentadas sobre
propiedad privada, registrada o no.

En el presente caso, un funcionario público,
dentro del ámbito de jurisdicción, podrá
declarar la propiedad respecto de un predio o de un conjunto de
ellos a favor de sus poseedores, dentro de un terreno al que se
denomina predio matriz.

Cabe indicar que, el Reglamento de la Ley antes
señalada, aprobado por Decreto Supremo N°
006-2006-VIVIENDA, tiene una abundancia de requisitos y supuestos
regulados que permiten determinar con mejor manera que el
Código Civil, las condiciones de publicidad, continuidad y
pacificidad de la posesión que permite acceder a la
adquisición de la propiedad.

A diferencia de las competencias establecidas legalmente
para el Notario, el funcionario municipal o del organismo
formalizador, conforme a lo establecido en artículo
74° del Reglamento aprobado por el D.S. N°
006-2006-VIVIENDA, deberá emitir una Resolución
que:

• Deberá declarar fundada la pretensión
  de declaración de propiedad por prescripción
  adquisitiva de dominio a favor de los poseedores
  identificados en el empadronamiento y debidamente
  calificados, cuya relación formará parte de la
  Resolución y, en caso de haberse presentado
  oposiciones, resolverlas en el mismo texto.

• Se puede pronunciar respecto de las áreas de
  equipamiento urbano, otorgando la propiedad a favor de las
  entidades públicas o privadas que las ocupan,
  aún cuando éstas no hayan participado del
  procedimiento de prescripción adquisitiva.

• Puede disponer la independización del
  área prescrita o la acumulación de las
  partidas, según corresponda.

• Puede estar referida a predios no registrados, en
  cuyo caso ordenará la inmatriculación o primera
  inscripción de dominio.

• Además de los aspectos legales,
  aprobará los planos perimétrico y de trazado y
  lotización de la Posesión Informal.

• Respecto de los lotes no ocupados, ordenará
  que la titularidad se mantenga a favor del propietario del
  predio matriz, materia de prescripción,
  independizándolo del resto de los predios de la
  posesión informal.

• En el caso de procedimientos masivos, podrá
  reservar el pronunciamiento respecto de aquellos lotes sobre
  los cuales exista conflicto de intereses que impidan su
  formalización, mientras dicha causa no sea resuelta
  administrativamente.

• Ordenará la cancelación de
  cualquier derecho, carga, gravamen u otra circunstancia u
  obstáculo registral que afecte el dominio del nuevo
  propietario, siempre que el titular del gravamen haya
  sido notificado y no se hubiere opuesto a la
  cancelación del mismo.

• Ordenará la cancelación y cierre de
  las partidas involucradas, así como las respectivas
  anotaciones de correlación.

Como se puede observar, el funcionario municipal o del
organismo formalizador, tiene más atribuciones que el
Notario al momento de declarar la propiedad del
solicitante.

Los efectos de la
declaración de propiedad por prescripción
adquisitiva de dominio

Tal como lo señalamos en el capítulo
anterior, "los órganos jurisdiccionales, con contadas
excepciones, son del criterio que la prescripción
adquisitiva necesita de una declaración judicial, es decir
de una sentencia que declare el derecho ganado, pues en todos los
casos donde el propietario ejercitó la acción de
desalojo o la acción reivindicatoria resultó
favorecido con la decisión judicial, no obstante que el
demandado, ya tenía iniciado un proceso de
prescripción adquisitiva o, luego de ser emplazado inicia
uno de usucapión"[5].

El fundamento de estos argumentos del Poder Judicial
radica en que sólo la oponibilidad del derecho adquirido
por vía de prescripción adquisitiva frente a
terceros que otorga la declaración judicial y consecuente
inscripción registral, puede ser sustento del amparo
contra una demanda que tenga como objetivo la recuperación
de la posesión de un predio.

En el quinto considerando de la Resolución
Casatoria de fecha 22 de octubre de 2002, correspondiente al Caso
N° 754-01-AREQUIPA[6]los Juzgadores
señalan que "es preciso advertir además, que el
citado artículo novecientos cincuenta y dos, establece el
sendero por el que el propietario por usucapión debe
transcurrir a efectos de otorgarle a su
título[7]seguridad jurídica y
oponibilidad ante terceros, siendo que en ese sentido es del caso
precisar que no basta alegar haberse encontrado en
posesión del bien con ánimus de propietario, sino
que es necesario contar además con una declaración
judicial y su correspondiente inscripción
(…)".

Como señala Solís Macedo al interpretar la
jurisprudencia que se ha venido dictando en los últimos
años, "el argumento de los órganos
jurisdiccionales para amparar el desalojo o la
reivindicación y desestimar la prescripción
adquisitiva es simple y sencilla: el poseedor no tiene sentencia
judicial consentida y/o ejecutoriada que demuestre que el
inmueble lo adquirió por
usucapión"[8].

En una interpretación a contrario, la
jurisprudencia nos dirá que, teniendo una sentencia que
declara la propiedad y habiendo registrado la misma ante el
Registro de Predios, no habrá cuestionamiento alguno al
derecho de propiedad adquirido.

Ahora bien, siguiendo este criterio del Poder Judicial,
resulta absolutamente necesario para darle estabilidad
jurídica al derecho adquirido por la vía de la
prescripción adquisitiva, que el mismo sea inscrito en el
Registro de Predios. Consideramos, yendo más allá
de lo interpretado por el Poder Judicial, que no existirá
seguridad jurídica a plenitud si es que además de
inscribir el derecho de propiedad adquirido y la
cancelación del que estuviese registrado ( a nombre de
quien fue la parte demandada), si es que además no se
levantan y cancelan las cargas (servidumbres, limitaciones
legales o restricciones convencionales), los gravámenes
(hipoteca, prenda, garantía mobiliaria, fideicomisos,
etc.), los derechos reales que afecten directamente a la
propiedad (uso, usufructo, superficie, etc.) o los derechos de
orden personal que persiguen al inmueble (embargos, anotaciones
de demanda, u otras medidas cautelares).

En circunstancias comunes, el que adquiere de otro una
propiedad, no sólo adquiere la titularidad del derecho,
sino que adquiere, por voluntad de ambas partes y por mandato de
la Ley, las cargas, derechos y gravámenes que corresponden
o afectan a la propiedad.

Sin embargo, sí, como lo estamos definiendo en
las líneas siguientes, no existe transferencia de
propiedad como consecuencia del acuerdo de voluntades o de la
decisión unilateral de una de ellas, mal podríamos
exigir al adquirente el respecto de derechos, cargas o
gravámenes que él no ha impuesto.

Ninguno de los artículos de nuestro Código
Civil y las normas con rango de ley, se pronuncia respecto a los
efectos que debe tener la declaración de propiedad
respecto a los derechos reales y personales adquiridos por
terceros del anterior propietario. Nos referimos en particular,
al caso de las hipotecas, servidumbres, derechos de superficie,
uso, usufructo o cualquier otro derecho, carga o gravamen que
conste en la partida registral del inmueble.

Beatriz Arean[9]respecto a este
tema[10]expresa que subsisten los derechos reales
(entiéndase hipotecas, prendas, anticresis, servidumbre y,
superficie) con que pudo gravar la cosa el anterior propietario,
siempre que no se hayan extinguido por el no uso o por otra causa
legal. Pero puntualiza que esta perdurabilidad no debe buscarse
en una idea de transmisión, sino sencillamente en que se
trata de derechos reales y, como tales, son inherentes a la
cosa".

No compartimos esta idea. Consideramos que la respuesta
si debe ir en función a la forma en que se adquiere la
posesión (y, de ser el caso, la propiedad) de un bien.
Debemos en tal sentido discutir si la prescripción
adquisitiva es una forma originaria o
derivativa de adquirir la propiedad.

Nuestro Código Civil no se pronuncia sobre el
tema. Deja la decisión a la interpretación que
pueda realizar el juzgador. Sin embargo, a la fecha, no hemos
apreciado ninguna sentencia que se exprese sobre el
particular.

La primera referencia interpretativa la hemos hallado en
la Resolución del Tribunal Registral de Lima N°
839-2007-SUNARP-TR-L, de fecha 08 de noviembre de 2007, publicada
en los cuadernillos especiales del Diario Oficial El Peruano con
fecha 01 de marzo de 2008. Dicha Resolución señala
en el numeral 2 del "Rubro VI. Análisis" que "la
usucapión o prescripción adquisitiva es un modo
originario de adquirir la propiedad[11]que
supone el comportamiento activo del poseedor como propietario sin
que sea necesario que éste o el titular del derecho
declaren su voluntad de adquirir o transferir el derecho".
Sin embargo, la resolución no se pronuncia sobre los
efectos que puede tener la calificación de la
adquisición de propiedad por prescripción
adquisitiva como una de modo originario.

Según Henri y León
Mazeaud[12]"el poseedor adquiere el derecho
usucapido tal y como existía. La usucapión
constituye un modo derivativo de adquisición, y no un
modo originario[13]Por lo tanto, no hace que
nazca un nuevo derecho, despojado de cuanto lo gravaba. Subsisten
y deben ser respetados por el que haya usucapido, todos los
derechos consentidos por el propietario anterior antes de
iniciarse la usucapión. Sin embargo, en la
práctica, esos derechos se habrán extinguido con
frecuencia, pero de resultas de la prescripción
extintiva".

Entendemos pues, que, de ser considerada la
prescripción adquisitiva de propiedad como una forma
derivativa de adquisición de propiedad, todos los
derechos, cargas y gravámenes que afecten al bien deben
ser respetados y por lo tanto mantienen su vigencia. En caso
contrario, interpretando en sentido contrario a Henri y
León Mazeaud, si se entiende que se trata de una forma
originaria de adquisición de propiedad, el dominio se
adquirirá libre de todo derecho, gravamen o
carga.

Se señala además, por parte de Henri y
León Mazeaud, que en muchos casos, al momento de
declararse la adquisición de la propiedad, en la
práctica, por efectos de la prescripción extintiva,
los derechos, cargas o gravámenes ya se habrían
extinguido.

Sin embargo, debemos hacer una especial referencia a la
llamada "Ley de Caducidad" (Ley N° 26339). Conforme al
artículo 3° de la citada ley, "las inscripciones
de las hipotecas, de los gravámenes y de las restricciones
a las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas
y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez se
refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10
años de las fechas de las inscripciones, si no fueran
renovadas". La citada norma señala que para el caso
de los gravámenes que garantizan créditos, se
extingue a los 10 años de la fecha de vencimiento del
plazo del crédito garantizado. Pero, en el caso de las
garantías reales constituidas en favor de las empresas del
sistema financiero, la liberación y extinción de
las misma requiere ser expresamente declarada por la empresa
acreedora, razón por la cual, la extinción
dispuesta por el artículo 3º de la Ley Nº. 26639
no resulta de aplicación para los gravámenes
constituidos en favor de una empresa del sistema
financiero[14]Tenemos pues, un primer caso, en el
que no se produce una extinción automática del
derecho real de garantía.

Del mismo modo, consideramos que para el caso de las
servidumbres de vista, servidumbres de luz, servidumbres de paso
y otras cargas que son inherentes a la naturaleza del bien
materia de prescripción, tampoco se aplicaría la
regla de la extinción por efecto de prescripción.
No se encontrarían comprendidas tampoco las servidumbres
de suministro de servicios de energía, de agua y
desagüe, o de telecomunicaciones.

Sin embargo, a pesar de lo expuesto, compartimos la
opinión precisada por el Tribunal Registral de Lima, en el
sentido que la prescripción adquisitiva es una forma
originaria de adquirir la propiedad. Así también
tenemos las siguientes expresiones académicas:

• 1. La usucapión o
  prescripción adquisitiva es una manera
  originaria de adquirir la propiedad y los otros derechos
  reales mediante una posesión de determinadas
  características y durante un periodo de tiempo
  establecido por la ley[15]

• 2. Aclaramos que al tratarse de un medio
  originario de adquisición del dominio, es
  independiente del anterior titular por lo tanto no
  está sometido a las cargas, gravámenes o
  limitaciones del anterior
  propietario[16]

• 3. El derecho real se adquiere de «modo
  originario», y es independiente del que pudiera tener
  el anterior titular, por lo que no estará sometido a
  las cargas, gravámenes o limitaciones que aquél
  le hubiese impuesto. Un problema más serio es el de la
  oponibilidad de esta sentencia a terceros que no han sido
  parte en el juicio de usucapión, aspecto en el que hay
  serias discrepancias en la doctrina y en la jurisprudencia.
  Para algunos la sentencia tiene valor absoluto, y el derecho
  real que en ella se declara es oponible ampliamente a
  cualquier tercero, camino que parecía seguir la ley
  cordobesa 5445, y se fundamenta en que los derechos reales no
  pueden estar limitados por el hecho de que haya terceros que
  no fueron parte del juicio de usucapión
  (…)[17]

Vemos pues, que la opinión es dividida. Sin
embargo, entendemos que "el interés práctico de
la división consiste en el hecho de que en los modos
originarios, la propiedad es adquirida en toda su plenitud, con
todas la facultades que le son inherentes, sin más
restricciones, cargas o gravámenes que los impuestos por
la ley; en los modos derivados, en cambio, es preciso tener en
cuenta la situación jurídica del que transmite,
pues nadie puede transmitir a otro un derecho mejor y más
extenso que el que tiene él
mismo"[18].

Como ya lo hemos indicado, compartimos la idea de que la
prescripción adquisitiva es una forma originaria de
adquisición de la propiedad. Ahora pues, atendiendo a los
funcionarios que pueden declarar la propiedad por
prescripción adquisitiva, conforme lo hemos descrito en la
primera parte del presente trabajo, cabe preguntarnos, que pueden
hacer cada uno de ellos.

En el caso de los Jueces Civiles, si, bien es cierto, el
Código Civil no menciona los efectos frente a terceros que
puede tener la declaración de propiedad, entendemos que su
potestad jurisdiccional les permitirá pronunciarse
respecto de las cargas, gravámenes y derechos reales que
afecten al predio materia de la demanda de declaración de
propiedad por prescripción adquisitiva. Sin perjuicio de
lo expuesto, siempre quedará la posibilidad que la parte
demandada alegue un abuso del derecho por parte del Juez.
Estaremos en tal caso a la espera del pronunciamiento de la Corte
Suprema en criterios jurisprudenciales.

En el caso del funcionario municipal y del organismo
formalizador, el artículo 74° del Reglamento aprobado
por el Decreto Supremo N° 006-2006-VIVIENDA, no sólo
lo faculta para resolver sobre las cargas y gravámenes que
afecten a los predios materia de prescripción adquisitiva,
sino que lo obliga de manera expresa a pronunciarse sobre esta
materia. Cabe indicar que, conforme lo señala Moisset de
Espanés, la norma de formalización de propiedad
obliga a que los titulares de las cargas, gravámenes u
otros derechos de naturaleza real o personal, sean notificados
con la pretensión del grupo colectivo o de los sujetos
individuales, cumpliendo con ello en brindar la mayor de las
seguridades que exige el autor argentino.

Sin embargo, para el caso del Notario, funcionario
materia del presente trabajo la norma no brinda mayor
información. Más aún, como ya lo hemos
indicado, el procedimiento desarrollado ante el oficio notarial
es de naturaleza no contenciosa, razón por la cual no
podría resolver en caso de recibir una oposición o
en caso de encontrar una carga, gravamen o derecho que afecte el
derecho que adquiere el solicitante del procedimiento.

¿Qué puede hacer el
notario?

Consideramos que el legislador ha omitido pronunciarse
sobre el tema debido a un problema de origen en la
interpretación de los modos o formas de la
adquisición de la propiedad.

Al no haberse discutido y tomado una posición
común respecto a la condición de originaria o
derivativa de la adquisición de propiedad, el legislador y
los juzgadores no han determinado las verdaderas consecuencias
que puede tener una declaración de propiedad.

Asimismo, consideramos que, señalar que todas las
solicitudes presentadas ante el Notario deben ser tramitadas como
"asunto no contencioso", es un error. Y el error no está
en asignar la función de declaración de propiedad
al Notario. El error, a nuestro criterio, está en la
consideración legislativa de que se puede tratar de la
misma manera, en sede notarial, cualquier caso de
prescripción adquisitiva o en la limitación que
tendrá el Notario de resolver un conflicto de
intereses.

Como hemos visto, el Artículo 40º del
Reglamento de la Ley 27157, aprobado por el D.S. N°
008-2000-MTC, el notario notificará necesariamente a (i)
la persona o personas de quien el solicitante afirma que deriva
el derecho invocado; (ii) el titular registral del terreno y/o de
la edificación; y, (iii) los propietarios u ocupantes de
los predios colindantes y a todas las personas indicadas por el
interesado en su solicitud. Señala asimismo la norma que,
sin perjuicio de las notificaciones antes indicadas, el notario
fijará carteles en los lugares más visibles de la
edificación cuyo saneamiento se solicita y
dispondrá que se efectúe una publicación que
contenga el extracto de la solicitud de saneamiento en el diario
oficial "El Peruano" y en otro de mayor circulación del
lugar donde se ubica el inmueble.

Como se puede apreciar, el Notario no se encuentra en la
obligación de notificar directamente a los terceros que
tengan derechos, cargas o gravámenes registrados a su
favor. Por el contrario, el funcionario municipal o del organismo
formalizador si tiene esta obligación.

Siguiendo el criterio antes señalado de Moisset
de Espanés, "un problema más serio es el de la
oponibilidad de esta sentencia a terceros que no han sido parte
en el juicio de
usucapión"[19].

Ante esta situación ¿Qué debe hacer
el Notario Público?

La verdad es que, con las herramientas actuales poco
puede hacer el Notario. Consideramos necesario un cambio
legislativo.

Moisset de Espanés, señala al respecto que
"la doctrina que nos parece más acertada sostiene que
la sentencia sólo sería válida en cuanto por
derecho corresponda ya que podría suceder que, a pesar de
que el juicio debe ser contencioso, no se haya seguido contra el
verdadero propietario, cuyo nombre no fue suministrados por los
informantes registrales, y sólo se haya efectuado una
genérica citación por edictos, insuficiente para
que éste tomase conocimiento del
juicio"[20]. Según este criterio, no
sería suficiente la notificación por cartel o la
publicación de avisos. Hay necesariamente que notificar a
los terceros.

En la legislación comparada, debemos mencionar la
Ley 5/2006, de 10 de mayo, del Libro Quinto del Código
Civil de Cataluña, relativo a derechos reales, que en el
numeral 3 del Artículo 531-23 señala que "el
efecto adquisitivo no perjudica a los derechos reales no
posesorios o de posesión compatible con la posesión
para usucapir si los titulares del derecho real no han tenido
conocimiento de la usucapión".

La función notarial de declaración de
propiedad por prescripción adquisitiva se encuentra pues
severamente limitada. Por un lado están los límites
legales ya señalados en la primera parte del presente
trabajo. Y, por otro lado, tenemos estas limitaciones de
carácter conceptual pero que, en sus efectos se vuelve en
un problema práctico.

No es objeto del presente trabajo, pero consideramos
importante el no dejar de mencionar los perjuicios que se pueden
generar contra los interesados. La norma actual no establece
obligaciones ni limitaciones para la presentación del
expediente ante el Notario en lo que a terceros respecta. El
usuario presentará su expediente con la expectativa que,
ante sede notarial, su proceso tendrá un desarrollo con
mejores tiempos que si lo tramitara ante la sede judicial. Sin
embargo, de presentarse una situación como la que es
materia del presente trabajo, en la que un tercero se opone ante
el Notario para que éste siga tramitando una
declaración de propiedad, el procedimiento debe ser dar
por finalizado y por ende, derivado al Poder Judicial. El usuario
interesado no sólo habrá perdido tiempo, no
sólo habrá efectuados onerosos gastos (derechos
notariales, derechos registrales, publicaciones, asesoría
legal, pago a ingenieros para inspección o
elaboración de planos, etc.), sino que además
permitirá que los terceros tengan tiempo para preparar de
mejor manera su estrategia de defensa o su
oposición.

Somos de la opinión que el Notario, por su propia
formación profesional en Derecho, puede y está
capacitado, para resolver un conflicto de intereses que se pueda
presentar en la tramitación del procedimiento de
declaración notarial de propiedad por prescripción
adquisitiva de dominio.

La idea final es no sólo brindar la mayor y mejor
seguridad jurídica que puede tener el derecho de propiedad
adquirido por el "antes poseedor", sino que además, los
acreedores y titulares de derechos menores[21]al
derecho de propiedad sientan también las consecuencias
jurídicas del abandono de su titularidad o
derecho.

Si el nuevo propietario adquiere una propiedad de manera
originaria, su adquisición debe ser realenga, no estar
sujeta a imposiciones o gravámenes generados por terceros
ajenos a él, salvo, como hemos señalado con
anterioridad aquellas que son inherentes a la naturaleza del bien
(por ejemplo las servidumbres de vista).

Conclusiones

• 1. Nuestra legislación sobre
  prescripción adquisitiva de dominio no ha definido su
  posición respecto a si se trata de un modo originario
  o derivativo de adquisición de propiedad.

• 2. La jurisprudencia tampoco ha expresado su
  posición sobre el particular.

• 3. Las normas de rango administrativo y
  resoluciones de rango administrativo si se han pronunciado,
  optando por la posición de un adquisición
  originaria del derecho de propiedad.

• 4. Con excepción de las normas de
  formalización de la propiedad informal, aplicable
  sólo a determinados sectores urbanos y urbano
  marginales, no existe legislación que determine los
  efectos, frente a terceros (titulares de derechos, cargas o
  gravámenes que afectan al bien materia de
  prescripción), de una declaración de
  propiedad.

• 5. Conforme a la legislación actual el
  Notario no puede pronunciarse respecto a la solución
  de controversias en caso de presentarse una
  oposición.

Bibliografía

1. Libros consultados:

AVENDAÑO VALDEZ, Jorge

Derechos Reales. Materiales de enseñanza para el
estudio del Libro V del Código Civil en la Facultad de
Derecho.

Lima: Pontificia Universidad Católica del
Perú: Segunda Edición: 1989

HINOSTROZA MINGUEZ,
Alberto.

Procesos no contenciosos

Lima: Gaceta Jurídica, 2004

637 p.

MARTÍNEZ, Victor
C.

Temas de Derechos Reales

Córdova: Advocatus, 2000

234 p.

MOISSET DE ESPANÉS,
Luis

Clases de Derechos Reales

Córdova: Advocatus, 1998

252 p.

2. Artículos en revistas
consultados:

SILVA DIAZ, Martha

Aspectos registrales de la prescripción
adquisitiva de dominio.

Artículo publicado en Actualidad Jurídica.
Tomo 167. Octubre 2007.

Gaceta Jurídica

Pag. 44 a 51

SOLÍS MACEDO,
César

La prescripción Adquisitiva de dominio o
usucapión. ¿Opera en forma automática, por
el simple transcurso del tiempo, o necesita declaración
judicial?

Artículo publicado en Revista Jurídica del
Perú. Número 83. Enero 2008. Editorial Normas
Legales

Pag. 313 a 321

3. Web sites consultados:

• http://www.gabilos.com/leyes/ca-l5-2006.t3.html

• http://realesuni.blogspot.com/2006/05/leccion-xv-modos-de-adquirir-el.html

• http://www.old.uni-bayreuth.de/departments/rw/lehrstuehle/zr4/content/
  lehrveranstaltungen/ws0708/schwerpunktbereich_I_introduccion_al_derecho_espanol/Leccion_7.pdf

• http://www.geocities.com/miguel_angelreyes/prescripcion.html

Autor:

George Gembey Otsu
Sánchez[22]

[1] Que, conforme lo recoge Alberto
Hinostroza Minguez en su obra Procesos No Contenciosos
(Procesos no contenciosos, Lima: Gaceta Jurídica: 2004,
pag. 16), el concepto de “jurisdicción
voluntaria” o “proceso no contencioso” es
definida por Chichizola como la individualización
“de la actividad que cumple el órgano
jurisdiccional en los procesos en que no hay un conflicto
litigioso de intereses para distinguirla de la que desarrolla
en los procesos contenciosos”

[2] Literal g) del Artículo 5° de
la Ley 27333.

[3] Artículo 43° del Reglamento de
la Ley 27157, aprobado por D.S. N° 008-2000-MTC.

[4] Lo cual es materia del presente
trabajo.

[5] SOLÍS MACEDO, César. La
prescripción Adquisitiva de dominio o usucapión.
¿Opera en forma automática, por el simple
transcurso del tiempo, o necesita declaración judicial?
En: Revista Jurídica del Perú. Número 83.
Enero 2008. Editorial Normas Legales. p. 317

[6] Resolución publicada en el
Boletín Judicial del Diario Peruano el 30 de Julio de
2003.

[7] Refiriéndose al que se adquiere
por el sólo transcurso del tiempo, cumpliendo los
requisitos del artículo 950 del Código Civil.

[8] Op. Cit.

[9] Citada por SOLÍS MACEDO. Op. cit.
p. 319. (Arean, Beatriz. Curso de Derechos Reales. 3ra
edición. Buenos Aires: Abeledo Perrot., pag. 297)

[10] Subsistencia de los gravámenes
después de dictada la sentencia declarativa de
propiedad.

[11] Subrayado nuestro.

[12] Comentario recogido en Jorge
Avendaño Valdez En: Derechos Reales. Materiales de
enseñanza para el estudio del Libro V del Código
Civil en la Facultad de Derecho. Lima: Pontificia Universidad
Católica del Perú: Segunda Edición: 1989
p. 215

[13] Subrayado nuestro.

[14] Artículo 172° de la Ley
N° 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema
de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y
Seguros.

[15] En:
http://www.old.uni-bayreuth.de/departments/rw/lehrstuehle/zr4/content/
lehrveranstaltungen/ws0708/schwerpunktbereich_I_introduccion_al_derecho_espanol/Leccion_7.pdf

[16] MARTÍNEZ, Víctor C. Temas
de Derechos Reales. Córdova: Advocatus, 2000 p. 115

[17] MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Clases
de Derechos Reales. Córdova: Advocatus, 1998 p. 223.

[18] En:
http://realesuni.blogspot.com/2006/05/leccion-xv-modos-de-adquirir-el.html

[19] MOISSET DE ESPANÉS, op. cit. p.
223.

[20] MOISSET DE ESPANÉS, op. cit. p.
223 – 224.

[21] Nos atrevemos a decir que se trata de
derechos menores en la medida que entendemos que se trata de
derechos derivados del derecho propiedad que tiene entre sus
atributos los derechos de uso, disfrute, disposición y
reivindicación. Vale decir, que del derecho de
propiedad, derivan los otros derechos reales.

[22] Abogado. Maestrista en Derecho Civil y
Comercial por la Universidad Privada San Juan Bautista.
Profesor de Derechos Reales y Garantías en la
Universidad Privada San Juan Bautista.