Procedimiento administrativo en el Perú (página 2)

En una revisión de las doctrinas extranjeras
encontramos diversidad de posiciones ante el procedimiento
administrativo. En la doctrina francesa, André de
Laubadère es omiso en la elaboración de un concepto
de procedimiento administrativo; en cambio, Guy Isaac expone que
dicho procedimiento es la reglamentación de la
operación de emisión del acto administrativo en
conjunto.

Más prolija, la doctrina española ha
formulado un cuerpo teórico dedicado al procedimiento
administrativo hasta colocarlo como uno de los elementos formales
del acto de la administración pública, según
los tratadistas Eduardo García de Enterría y
Tomás Ramón Fernández. Otro jurista
español, Jesús González Pérez, asume
plenamente la configuración sobre el procedimiento
administrativo de Adolf Merkl, y sin ambages expresa que es el
procedimiento de la función administrativa. Entre la
doctrina latinoamericana encontramos que Jaime Orlando
Santofimio, quien define al procedimiento administrativo como la
combinación de las formalidades y ritualidades propias de
la estructuración de la decisión
administrativa.

En la doctrina mexicana se ha impuesto el concepto de
Gabino Fraga, al considerar que el procedimiento administrativo
es un conjunto de formas y actuaciones que preceden y preparan un
acto administrativo. Al repasarse el panorama doctrinario tenemos
que, con matices, es seguida la doctrina de Fraga: Andrés
Serra Rojas habla de trámites y formalidades ordenados
jurídicamente exigidos para el perfeccionamiento del acto
administrativo y para el cumplimiento de una finalidad; Jorge
Olivera Toro estima al procedimiento como Fraga sin reconocerle
su crédito y lo considera como un camino fijado
legalmente; Miguel Acosta Romero también les da una
connotación normativa a los actos procedimentales
destinados a crear un acto definitivo, o Rafael Martínez
Perales se refiere a una serie coordinada de medidas tendientes a
producir y ejecutar el acto administrativo.

De estas nociones, destaca la sostenida por Fraga,
aunque cabría decir que el término "procedimiento"
fue monopolizado para su análisis por la doctrina del
derecho procesal, particularmente por las confusiones generadas
con el término "proceso". Esa confusión aparece en
la obra de Adolf Merkl, discípulo de Hans
Kelsen, cuando en la traducción española de su
«Teoría general del derecho administrativo»
dichos términos aparecen como la misma cosa, si acaso les
impone adjetivos a los "procesos judiciales" y "procesos
administrativos". Para este jurista alemán, el
procedimiento era una función del derecho procesal.
Consideraba, con aplicación de la teoría pura del
derecho, que el procedimiento administrativo es un caso
particular del procedimiento jurídico en general, del cual
también se derivan los procedimientos legislativo y
jurisdiccional.

Sin embargo, la confusión terminológica de
ninguna manera significa una confusión teórica,
pues como lo destacan E. García de Enterría y T. R.
Fernández, el hecho de ubicar como matriz a la idea del
procedimiento jurídico respecto a las figuras reguladas
por los derechos procesales y administrativo deriva de la
función de protección de las relaciones
jurídicas. Además, al distinguir entre el proceso
judicial y el procedimiento administrativo se evita
"jurisdiccionalizar" en exceso al segundo trámite.
Además, como lo dice el maestro Humberto Briseño
Sierra: "Indiscutiblemente, el procedimiento como resultado de la
invariación técnica, pretende responder a la mejor
adecuación entre el fin y los medios".

Resulta indispensable zanjar los conceptos de
procedimiento y proceso. Para ello, acudo a la autoridad
doctrinaria de Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, quien
sostuvo que el proceso se caracteriza por su finalidad
jurisdiccional compositiva del litigio, mientras que el
procedimiento es "una coordinación de actos en marcha,
relacionados o ligados entre sí por una unidad del efecto
jurídico final, que puede ser el de un proceso o el de una
fase o fragmento suyo".

De lo anterior resulta notoria la diferencia: el proceso
es una noción teleológica y el procedimiento es
considerado en una visión formal, que coincide con la idea
plasmada por Fraga. La comunidad etimológica
(procederé: avanzar) nada avisa de la relación
entre ambos: todo proceso comprende uno o varios procedimientos,
pero no todo procedimiento resulta procesal, aunque es posible
que algunos procedimientos administrativos asuman la
técnica procesal, esto es que estén estructurados
para resolver controversias jurídicas como son los de
oposición, los arbitrales y los recursos
administrativos.

De esta forma, se puede definir al procedimiento
administrativo como "el conjunto de formas y actos concatenados
cuyo fin es producir un acto administrativo denominado
resolución administrativa".

Legislación
comparada

Inicialmente es posible decir que existe
una concepción sustancialista, de origen italiano y otra
que se podría denominar como de la autonomía. La
concepción sustancialista estima que los actos del
procedimiento administrativo carecen de toda autonomía,
para ser sólo las partes integrantes de la decisión
final, en la que confluyen las voluntades parciales de los
participantes en el procedimiento (administración
pública y administrados), las que se van sumando
progresivamente conforme se manifiestan en cada etapa
procedimental. Es decir, se niega sustantividad jurídica a
los actos procedimentales o de trámite, puesto que lo
jurídicamente relevante es la decisión final o la
resolución definitiva.

En la concepción de la
autonomía de los actos del procedimiento se parte de la
idea de que el procedimiento no es un acto complejo, como
sostiene la tesis sustancialista, sino un complejo de actos de
los participantes que cuentan con sustantividad propia, donde
interesa la naturaleza instrumental relacionada con la
resolución definitiva. Esto significa que los actos de
trámite tienen reglas propias de validez, su propia causa
que posibilita su anulación independiente de la
resolución final, aunque por un elemento ordenador se
prohíbe la impugnación independiente de dichos
actos de trámite, con excepción de los que
produzcan indefensión, pues se actualiza la
autonomía del acto parcial. Resulta la corriente
doctrinaria dominante.

En el derecho mexicano, este principio
doctrinal se presenta en el segundo párrafo de la
fracción II del artículo 114 de la Ley de Amparo,
donde se establece la improcedencia del juicio constitucional
contra los actos administrativos de trámite, a menos que
el amparo sea promovido por persona extraña al
procedimiento. Aquí se aprecia que debe impugnarse la
resolución definitiva generada por un procedimiento
seguido en forma de juicio (por lo general serían el
recurso administrativo y los procedimientos arbitrales y los de
oposición), sin posibilidad de atacar los actos de
trámite, aun cuando se estimen violatorios de
garantías, salvo que estos afecten los derechos de un
tercero extraño a la relación
procedimental.

Por otra parte, el ius administrativista José
Roberto Dromi estima que el procedimiento administrativo puede
ser visto: a) como un instrumento de gobierno que describe,
articula, regula y a la vez habilita el ejercicio de las
distintas prerrogativas públicas que componen la capacidad
de poder estatal; b) como regulación del ejercicio de las
prerrogativas públicas y de los derechos subjetivos y de
las libertades públicas; c) como protección del
ejercicio de las prerrogativas públicas y de las
garantías individuales; d) como instrumento
jurídico para la canalización de la voluntad
pública, como un requerimiento de la función
administrativa de control (autocontrol) y del control de la
función administrativa (control por vía de
recurso); e) como instrumento de gobierno, por el que trascurre
el ejercicio del poder y de participación de los
administrados, sea por medio de la intervención como parte
interesada o como reclamante en el recurso administrativo; f)
como presupuesto que hace efectiva la responsabilidad
política; g) como conducto jurídico de la
actuación administrativa, y h) como conjunto de reglas
para la preparación, formación, control e
impugnación de la voluntad administrativa, que deben
acatar tanto la administración pública como los
administrados. De lo anterior, considera que el procedimiento
administrativo es una unidad de estructura y una unidad
teleológica.El procedimiento administrativo es un "iter"
por el que transita la actividad de la administración
pública, lo cual permite dar seguridad de esa
actuación, estar regulado legalmente a fin de hacer
efectivo el Estado de Derecho. No se trata solamente de fijar
requisitos formales, de prever etapas concatenadas y dirigidas a
producir resoluciones, sino se debe cumplir con finalidades
jurídico-políticas a cargo de la
administración pública y salvaguardar los derechos
de los administrados, en tanto no se sobrepongan estos a los
intereses públicos. El ajuste jurídico de la
administración pública a través del
procedimiento busca racionalizar su actividad, evitar la
arbitrariedad emboscada en la casuística y determinar los
cauces precisos por los cuales se buscará satisfacer las
necesidades colectivas.

El procedimiento administrativo no sólo es un
elemento formal para la producción de los actos
administrativos, también es la actualización del
sometimiento de la administración pública al
Derecho.

La clasificación del procedimiento administrativo
ha generado diversas tipologías. Para Merkl puede ser
iniciado a instancia de parte o de oficio. En la doctrina
española, T. R. Fernández propone que atendiendo a
su regulación el procedimiento puede ser general y
especial, por sus efectos puede ser declarativo (dirigido a
elaborar una decisión), sancionador (destinado a imponer
sanciones a los funcionarios públicos y excepcionalmente a
los particulares), revisor (de oficio o en vía de
recurso), ejecutivo (para imponerlo en la esfera jurídica
de los particulares) y de simple gestión (de efectos
internos en la administración pública); por su
tiempo de realización puede ser ordinario o sumario, en
este último los términos se simplifican y abrevian;
y por la posición del órgano administrativo
encargado del trámite procedimental, éste puede ser
bilateral (administración pública-administrado) y
arbitral o trilateral (donde la administración
pública media entre los administrados, particularmente en
los casos de oposición).

La tipología de T. R. Fernández responde
en primer lugar al orden jurídico español, pero en
un intento de aplicación en el medio jurídico
mexicano tenemos como caso de procedimiento general al
procedimiento administrativo de ejecución del
Código Fiscal de la Federación y como
procedimientos especiales relacionados con la facultad
económico-coactiva se tiene a los previstos en los
capítulos de responsabilidades de las leyes del Servicio
de Vigilancia de Fondos y Valores de la Federación
(artículos 34 a 40) y del Presupuesto, Contabilidad y
Gasto Público Federal (artículos 45 a 48) y de sus
respectivos reglamentos. Del procedimiento declarativo
tendríamos como ejemplo a la devolución de
cantidades indebidamente pagadas que regula el artículo 22
del Código Fiscal de la Federación, del
procedimiento sancionador encontramos el regulado en los
artículos 56 y 64 de la Ley Federal de Responsabilidades
de los Servidores Públicos, del procedimiento ejecutivo
tendríamos como ejemplo el mencionado procedimiento de
cobro de créditos fiscales y de simple gestión
sería el procedimiento de reconocimiento de existencias
regulado por los artículos 13 a 17 de la Ley del Servicio
de Vigilancia de Fondos y Valores de la Federación.
Concerniente a los procedimientos arbitrales es posible ubicarlos
en los denominados conciliatorio y arbitral, tramitados ante la
Procuraduría Federal del Consumidor, de acuerdo con lo
previsto en los artículos 99 a 122 de la nueva Ley Federal
de Protección al Consumidor, y de alguna manera el
procedimiento iniciado por el afectado en el caso de alguna
práctica monopólica o de concentración
realizada por un "agente económico", en los
términos de los artículos 31, 32 y 33 de la Ley de
Competencia Económica.

Miguel Acosta Romero presenta como tipos de
procedimiento administrativo otros más simples: a) interno
y externo; b) previo y de ejecución, y c) de oficio y a
petición de parte.

De este criterio destacan las características de
los procedimientos interno y externo: del primero dice que es una
actuación de oficio (inquisitivo), con forma escrita,
rapidez de procedimientos y técnicas, flexible, legal y
expedito en la práctica (no existe la ejecución
"externa"). En cuanto al procedimiento externo, éste se
caracteriza por culminar en un escrito motivado, donde se otorga
la previa audiencia al interesado, tramitado por autoridad
competente y en el que se cumplan las formalidades legales y con
el contenido y la finalidad designada legalmente.

Un problema que no es considerado por los autores
mencionados en este apartado, en particular los extranjeros,
consiste en ubicar los procedimientos para crear reglamentos,
concertar contratos administrativos o dar concesiones en los
criterios clasificadores mencionados, pues son considerados en
las leyes reguladoras del procedimiento administrativo en
general. Resulta necesario un deslinde por lo que toca a las
formas que preceden y preparan un reglamento o un contrato
administrativos, por no tratarse propiamente de actos
administrativos, aunque sí de manifestaciones de voluntad
de la autoridad administrativa; y hacer una precisión
respecto de las concesiones, al ser éstas consideradas
como actos administrativos complejos.

Merkl estableció la posibilidad de regular el
procedimiento creador de reglamentos, en el que no se manifiesta
el derecho de los afectados por el acto a colaborar en el mismo,
sólo se fija la competencia para dictarlos y donde el
elemento democrático sólo se actualiza con la
publicación del reglamento.

En cuanto a los contratos administrativos, resulta
diferente el resultado del procedimiento contractual, pues la
intervención de las partes se regula de tal forma por las
leyes que resulta restringida la autonomía de la voluntad;
cada acto, fase y forma realizado por las partes contratantes
responde a una secuencia legalmente determinada.

Se trata de un procedimiento regulado por normas de
derecho administrativo y en el que interviene un órgano de
la administración pública, pero en el que no se
obtiene un acto administrativo, por lo que en estricto sentido no
es posible considerar a estas formas procedimentales en el
ámbito de los procedimientos creadores de los actos
administrativos, de generación unilateral.

Las clasificaciones mencionadas no tienen una finalidad
exclusivamente docente, sino también práctica, pues
permiten ubicar las formas de actuación de la
administración pública y dejar sentadas las
posibilidades de intervención de los particulares en la
formación de la voluntad administrativa o para impugnar la
ejecución de las resoluciones administrativas.

A partir de una serie de enunciados obtenidos de la
regulación del procedimiento administrativo en otros
sistemas jurídicos y de la idea del Estado de Derecho, es
posible comprender y caracterizar a la institución
procedimental.

El tratadista Tomás Ramón Fernández
proporciona siete principios del procedimiento administrativo: de
economía procesal, de "in dubio pro actione", de
oficialidad, de exigencia, de legitimación, de
imparcialidad y de carácter contradictorio
procedimental.

El principio de economía procesal busca obtener
de la manera más pronta y eficaz la actuación
administrativa, sin que esto justifique un demérito de
apego a la legalidad. En todo caso debe darse un equilibrio entre
eficacia y legalidad, entre el interés de la
administración pública y el interés de los
particulares. Merkl lo enuncia de la siguiente manera: "por
término medio, el procedimiento administrativo es menos
formal que el judicial. Y con esta falta de forma crece,
naturalmente, la posibilidad de rapidez".

Economía procesal significa flexibilidad y
simplificación de los trámites procedimentales. Si
acaso debe hablarse de economía
"procedimental".

El principio "in dubio pro actione" significa que la
autoridad administrativa debe interpretar las disposiciones
jurídicas relativas al procedimiento administrativo de la
manera más favorable para el particular.

Conforme al principio de oficialidad, la autoridad
administrativa tiene la obligación de desenvolver la
trayectoria procedimental hasta definir la decisión
administrativa sin necesidad de promoción de los
particulares, a diferencia del principio dispositivo que rige al
procedimiento civil. Esto es, los actos de trámite deben
ser de oficio.

El principio de exigencia de legitimación exige
que la persona considerada como parte deba acreditar un
interés directo, personal y legítimo que pueda
resultar perjudicado por la resolución producida por el
procedimiento.

El principio de imparcialidad aparece como un
límite referido a características subjetivas de la
autoridad tramitadora, en particular cuando actúa como
árbitro, cuando impone sanciones, cuando resuelve
recursos. Finca una doble garantía: para salvaguardar los
intereses públicos y privados. Cuando el procedimiento
administrativo tiene efectos externos, existe la posibilidad de
que se hagan valer los distintos intereses en juego, de que esos
intereses sean debidamente enfrentados previamente a la
adopción de la resolución definitiva. El
procedimiento administrativo externo debe garantizar un verdadero
debate, para hacer efectivo el principio contradictorio, tanto
sobre los hechos como sobre la aplicación de la norma
jurídica al caso concreto, lo cual deriva como congruencia
en los términos debatidos y los puntos resolutivos del
acto administrativo. De este principio surgen los derechos del
administrado frente a la administración pública
como parte sustantiva del principio contradictorio, enumerados de
la siguiente manera por el jurista mexicano Fernando Serrano
Migallón:

a) derecho a ser tratado con la debida observancia a las
normas de derecho y con justicia e imparcialidad;

b) derecho a apelar contra las decisiones
administrativas para protegerse del trato arbitrario y
tendencioso y obtener justicia;

c) derecho a saber qué prevén las leyes y
los reglamentos y cuáles son sus prerrogativas y sus
deberes;

d) derecho a estar informado acerca de los
propósitos, organización y actividades de
gobierno;

e) derecho a participar en los negocios públicos,
en la medida de lo posible.Recientemente, Allan Randolph
Brewer-Carias ha formulado una serie de principios
procedimentales extraídos de las leyes que regulan
uniformemente el procedimiento administrativo en España,
en primer término, Argentina, Colombia, Costa Rica,
Perú, Uruguay y Venezuela. Dicho jurista venezolano
formó tres bloques de principios: uno relativo a la
iniciativa y el comienzo del procedimiento; el segundo
concerniente a los de la tramitación y el último
relativo a la decisión.

Los principios relativos a la iniciativa y comienzo del
procedimiento están referidos al derecho de
petición o de instar ante la autoridad administrativa,
consagrado constitucionalmente, que puede diversificarse en
peticiones de información, consulta y creación o
declaración de derechos, y en estos dos últimos
casos es cuando se configuran los administrados como
"interesados". Además, la efectividad del derecho de
iniciar la instancia está condicionado por la forma
exigida legalmente (por lo regular de manera escrita, con
precisión del objeto de la petición y sus motivos),
regulándose su recepción y registro, el
desistimiento de las peticiones, los plazos para resolver y las
consecuencias jurídicas derivadas de la emisión,
retardo o distorsión de la respuesta por la autoridad
administrativa. Asimismo, en este primero lo que se regula es la
iniciación de oficio del procedimiento.

Los principios relativos al "iter" son el "informalismo"
(en realidad relajamiento) de las formas, la celeridad y la
economía procedimentales, al carácter inquisitorio
de la instrucción, al carácter contradictorio del
procedimiento, a la imparcialidad que debe guiarlo y a la
publicidad de la actuación administrativa.

Por último, los principios relativos
a la decisión van dirigidos a la regulación del
silencio administrativo y a la congruencia en el dictado de las
decisiones administrativas.

Análisis

Es evidente que hasta aquí, continuamos en el
Perú buscando articular un texto de Normas de
Procedimiento Administrativo que sin perder valor
didáctico incorpore los avances en esta materia, pero sin
llegar tampoco a los idealismos que excedan las posibilidades de
nuestra Administración Pública.La
Administración Pública peruana ha perdido, en los
últimos 10 años, valiosos contingentes de personal
capacitado y entrenado en la gestión pública, pero
que se conserva en el país aún; sea promoviendo
organizaciones no gubernamentales u ocupado en las Universidades
Públicas y Privadas.Otro limitante sería la falsa
idea del estilo de gestión de los asuntos públicos
por técnicas de marketing, allí en donde lo
importante es realizar derechos ciudadanos o de la
Administración Pública, a lo cual ha contribuido la
desnaturalizada situación jurídica de personal
público en régimen laboral común. Estamos
convencidos de que cada situación debe ajustarse a la
naturaleza del servicio y desarrollarse material y
jurídicamente en sus propias perspectivas. La eficiencia
no depende de lo privado o de lo público; sino del
correcto y recto manejo de cada asunto. El burocratismo en su
peor significación no es vicio exclusivo de lo
público; pues puede serlo, y mucho más cruel, de lo
privado. Por eso, proponemos desde aquí la necesidad de
poner atención para encontrar un definitivo puerto
normativo en lo relativo al Procedimiento Administrativo
Común, que oriente no sólo a las Administraciones
Públicas, sino a la Administración Privada como
gestora de Servicios Públicos. En esto último ya la
inquietud está presente en la regulación para los
procedimientos de reclamación en materia de servicios de
telecomunicaciones, de agua y de la defensa del consumidor. Se
hará necesario continuar desarrollando y discutiendo los
temas de las competencias, de los mecanismos para iniciar el
procedimiento administrativo, de los principios, de los tiempos,
de las pruebas, de las notificaciones, de las interrupciones
procedimentales, de los actos administrativos, de las
posibilidades revocatorias y anulatorias, de las formas de
terminación, de las impugnaciones, de la ejecución
de las resoluciones, la problemática de la
racionalización, de avances informáticos y de la
tecnología. En fin, no perdamos de vista la
descentralización administrativa con la que mucho tiene y
tendrá que ver el procedimiento administrativo, como
tampoco olvidar el hecho que el modelo que fuera para el Decreto
Supremo Nº 006-67-SC, la Ley de Procedimiento Administrativo
de 1958 de España que se ha reformado por la Ley del
Régimen de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (Ley 30/1992, del 26 de
noviembre). No pretendo insinuar que sigamos sobre la misma
vía; sino, poner en la mesa la necesidad de adecuarse a
los nuevos retos. La ley española mencionada procura el
desarrollo de estipulaciones de la Constitución del Estado
de 1978 y se dirige a la reforma de la LPA de 1958 y de la Ley
del Régimen Jurídico de la Administración
del Estado de 1957 (LRJAE) (7), buscando la satisfacción
de las Comunidades Autónomas y del espíritu
constitucional, en cuanto el Estado español se declara
como social y democrático de Derecho. El Perú tiene
reto similar, aunque en el marco de la inseguridad
política. Por otra parte, la rigurosa aplicación de
la LPA y de la LRJAE y de la doctrina desarrollada por el
Tribunal Constitucional Español y los propios
administrativistas, abrieron esta posibilidad en el curso de
sólo 14 años, lo que nos obliga a suplir
experiencias por estudio de sistemas comparados y por el
aprovechar sus logros. No quiero cerrar sin mencionar los
significativos avances de la Argentina en esta materia, partiendo
de la Teoría y de la práctica en el ámbito
del Acto Administrativo y del propio Procedimiento Administrativo
en la consecución de aquel bien logrado texto de la Ley de
Procedimientos Administrativos (Ley Nº 19549 del 3 de abril
de 1972) ya enumerada.

Crítica

Los esfuerzos para diseñar y proveer al
país de normas procedimentales vienen desde la
década del 30, a la par con el movimiento internacional en
la búsqueda de formalizar textos procedimentales en los
diversos países. No está en la intención de
este artículo remover esos esfuerzos históricos,
aunque vale la pena mencionar, como países de gran
tradición jurídica recién están
logrando articular el procedimiento administrativo en su
constelación normativa; tal es el caso de Italia, con la
Ley en Materia de Procedimientos Administrativos y Derecho de
Acceso a los documentos del 18 de agosto de 1990 ó del
Código del Procedimiento Administrativo del Portugal del
15 de mayo de 1991.En el Perú los esfuerzos y tentativas
se concretan en el Decreto Supremo Nº 006-67-SC llamado
Reglamento de Normas Generales de Procedimiento Administrativo
(RNGPA) formulado tomando como modelo la Ley de Procedimiento
Administrativo de 1958 de España (Antonio Valdéz
Calle p. 2 nota de pie Nº 2).

La inquietud por eficientizar la acción
administrativa llevó a la propuesta de un Proyecto de Ley
de Procedimiento Administrativo en el curso del período
parlamentario 1980-1985 sin que siquiera se llegara a dictaminar
en Comisiones. En 1989 se dictó la Ley Nº 25035
llamada de Simplificación Administrativa que se
reglamentó por el Decreto Supremo Nº 070-89-PCM y su
modificatorio el Decreto Supremo Nº 002-90-PCM. Estas normas
afianzan el informalismo procedimental, facilitan el acceso a los
servicios públicos, consagran la participación
ciudadana y reafirman la racionalización administrativa.
No obstante la difusión que de ellas se emprendiera, los
resultados no se hicieron efectivos.

Como mecanismo para viabilizar el crecimiento de la
inversión privada se buscó reducir la injerencia
administrativa y, en todo caso, limitarla al máximo para
lo cual se dictó el Decreto Legislativo Nº 757 (Ley
Marco para el Crecimiento de la Inversión Privada), en
cuyo título IV se regula los procedimientos y
trámites administrativos que sigan las empresas e
inversiones ante las autoridades del Estado. Este texto de normas
(incluido su reglamento el Decreto Supremo Nº 094-92-PCM) no
regula un procedimiento especial, aunque su aplicación se
circunscriba a específicos asuntos económicos y se
declare la aplicación supletoria del entonces aún
Decreto Supremo Nº 006-67-SC y de la legislación de
simplificación administrativa; es más bien un texto
complementario a los textos que regulan el procedimiento
administrativo común. En efecto, así se desprende
del Decreto Ley Nº 26111, denominado Ley de Normas Generales
de Procedimientos Administrativos (LNGPA) que insume en su cuerpo
al RNGPA con las modificatorias allí consideradas. Era
objetivo de esta ley consolidar en un sólo texto la
normatividad del procedimiento administrativo ordinario o
común para lo cual autoriza al Poder Ejecutivo a aprobar
el Texto Único Ordenado de la ley de Normas Generales de
Procedimiento Administrativo (TUO-LNGPA), el cual se dictó
por el Decreto Supremo Nº 02-94-JUS del 31 de enero de 1994,
fuera del término establecido por el artículo
9º de la LNGPA. Debe quedar claro que el TUO-LNGPA no es
resultado de potestad reglamentaria sino de potestad de
ordenamiento legislativo por autorización expresa de ley
para que el Ejecutivo consolidara los textos relativos al
Procedimiento Administrativo común, es decir Decreto Ley
Nº 26111, Decreto Ley Nº 25035, Decreto Supremo Nº
070-89-PCM, Decreto Supremo Nº 002-90-PCM, Decreto
Legislativo Nº 757, Decreto Supremo Nº 094-92-PCM;
pues, de otro modo no se explica la autorización
sólo para la adecuación del texto del RNGPA y de
las modificaciones introducidas por el Decreto Ley Nº
26111.

Desde nuestro punto de vista el TUO-LNGPA debió
presentar una estructura adecuada a las materias tratadas en los
textos normativos comprometidos, de modo tal que los elementos
comunes se reúnan en subconjuntos homogeneizados y las
diferenciales queden especificadas en conjuntos separados o en
partes de los artículos correspondientes. Un asunto
separable sería, por ejemplo, el ordenamiento
procedimental en los Textos Únicos de Procedimientos
Administrativos; mientras que un asunto para integrar en un mismo
subconjunto pero como parte diferenciada en el artículo
pertinente sería el silencio administrativo al que debe
distinguirse en positivo y negativo con las estipulaciones de las
condiciones y efectos. En buena cuenta, en el País
contamos con un denominado Texto Único que carece de tal
naturaleza pues para el procedimiento común hay que
recurrir al TUO-LNGPA, a la legislación de
simplificación administrativa y a la normatividad para el
crecimiento de la inversión privada.

Por otra parte, debemos observar que al integrar el
RNGPA y la LNGPA se producen incongruencias entre el plazo
límite para el curso del procedimiento administrativo que
se fija en 30 días (artículo 51º del TUO) y
los considerados para cumplir con trámites dispuestos por
el instructor del expediente de hasta 6 meses (artículo
69º inciso c) del TUO) y el de 3 meses para el abandono del
procedimiento administrativo (artículo 70º el
TUO).

Conclusiones

El Procedimiento Administrativo es mecanismo de
ejercicio de función ejecutiva que exige como presupuesto
el mandato del legislador o la necesidad de protección de
un Derecho Constitucionalmente preestablecido.

El Procedimiento Administrativo no subordina todo el
actuar de la Administración, en cuanto procedimiento
jurídico y pertinente a los derechos subjetivos; sino que
así considerado es uno de los procedimientos a
disposición de la Administración Pública
para resolver los conflictos de interés con respecto a los
particulares, con ella o entre sí, para conducir los
procesos previos a la contratación administrativa y
aún civil o laboral; pues la disposición de bienes
y de prerrogativas del Estado a favor de terceros exige la
convocatoria pública la cual ha de resolverse en curso
procedimental. En todo esto hay decisiones de Derecho que pueden
llegar al punto de recurrir a la protección judicial.
Será el juez (el Poder Jurisdiccional) quien defina la
situación jurídica con validez para el ordenamiento
jurídico. Pasar de la decisión administrativa
(Vía Previa) a la decisión judicial (Vía
Sucesiva) importa la conversión de la
Administración en un sujeto común y corriente,
desposeído de sus privilegios pues se constituye en parte
en el proceso y de ningún modo en instancia previa o nivel
subordinado a revisión jerárquica, como parece
suceder en la impugnación contra las resoluciones del
Tribunal Fiscal conforme al sistema que introduce el
Código Tributario en evidente contradicción con lo
dispuesto en los artículos 540º y 542º del
Código Procesal Civil. La Administración Tributaria
y el Tribunal Fiscal, específicamente no dejan de ser
Administración u órgano del Poder Ejecutivo y sus
resoluciones no participan de la naturaleza jurisdiccional. Como
toda resolución administrativa que cause estado procede la
acción contencioso administrativa, que emerge como un
derecho público subjetivo que persigue la tutela
jurisdiccional. Este derecho se ejerce vía acción
(Artículo I del Título Preliminar y 2 del
Código Procesal Civil) y no vía recurso. El Proceso
asume por principio caracteres formales al contrario del
informalismo procedimental y en el Proceso Civil su
promoción se hace sólo a iniciativa de parte,
mientras que el procedimiento se inicia de oficio o a
petición de parte (Artículos IV y IX del TP del CPC
y 3º y 61º del TUO-LNGPA). La decisión judicial
de última instancia hace efecto de cosa juzgada,
válida para el ordenamiento jurídico nacional,
mientras que la decisión administrativa que agota la
vía jerárquica hace lo que algunos llaman cosa
decidida y otros, cosa juzgada administrativa (Agustín
Gordillo. Tratado de Derecho Administrativo. T. 3. El Acto
Administrativo. p. VI-3). En todo caso lo decidido
administrativamente firme o consentido sólo afecta a la
esfera administrativa y, al contrario de lo judicial, no resulta
inmodificable, pues la Administración puede revocar o
modificar sus actos si ello fuere en beneficio del particular y
no se alterase el interés público. Vinculada a la
cosa decidida está la estabilidad del acto administrativo
como limitación a la potestad revocatoria; pero, para ello
se abre la anulatoria judicial a la que puede recurrir la
Administración por lesión al interés
público. Lo que queremos plantear aquí es que el
procedimiento administrativo de gestión o recursivo es
distinto del Proceso Jurisdiccional en materia administrativa,
sin perjuicio de la utilización indistinta en el lenguaje
corriente, aunque funcionalmente se encuentren en el
ámbito garantizador de esferas distintas y por eso con
caracteres y consecuencias diversas, aunque con institutos
similares.

Como se aprecia en conclusión final, la
formulación teórica de los principios
procedimentales se origina de la regulación uniforme del
procedimiento administrativo, en atención a que
está sujeta a criterios previsibles, objetivos, racionales
y continuos. Cuando un sistema jurídico no cuenta con
regulación uniforme, se tiende a la dispersión
legislativa, a la casuística jurisprudencial y a la
adivinación de las prácticas administrativas, lo
cual no beneficia a los particulares al faltar la referencia que
permita proporcionar el marco jurídico procedimental. La
arbitrariedad se entroniza aún más en un ambiente
jurídico-político donde falta esa regulación
uniforme. La actividad administrativa debe ser flexible, pero en
un ámbito de limitación jurídica; debe estar
alejada del formulismo por sí mismo, pero respetando un
mínimum de formalidad. De otra manera se afianza el
"capricho regulatorio" de los administradores, sin un
mínimo de seguridad objetiva para el individuo frente al
poder de la administración pública. Por esto,
resulta indispensable establecer un mecanismo que regule
uniformemente el procedimiento administrativo, para asegurar
tanto el interés público como los derechos de los
administrados. Una verdadera política de vigencia y
respeto a los derechos humanos, como actualmente se proclama,
debe tener presente la necesidad de crear un marco legal del
procedimiento administrativo. La defensa de los derechos humanos
ha dedicado sus mejores esfuerzos dentro de la órbita
penal y policiaca, pero de manera silenciosa la
administración pública mella los derechos de los
administrados, aprovechando la ausencia de normas
jurídicas expresas y bajo criterios muy parecidos a los
aplicados a Joseph K. en «El proceso», o dentro de la
misma línea kafkiana, aprovechar la ignorancia del
administrado y cerrarle la puerta de la ley.

Bibliografía

(1)Sobre Derecho Garantizador ver el interesante
trabajo científico-jurídico de José
Ramón Parada Vásquez Derecho Administrativo,
Derecho Privado y Derecho Garantizador en la Revista de
Administración Pública. Nº 52 Enero-Abril.
Instituto de Estudios Políticos. Madrid 1967. pp. 59 a
99.

(2)Decimos que la competencia corresponde al
orden de normas estructurales u orgánicas por cuanto es
instituto fundamental del Derecho de Organización o
diremos de las normas de organización a las que le
corresponde la determinación de las formas para ejercer el
Poder Público. Se dice así que la competencia hace
al órgano.

(3)El Código Procesal Civil del
Perú estipula que cuando el Estado y sus dependencias o
las Empresas Públicas y Privadas con participación
económica determinante de aquel intervienen en un
procedimiento cualquiera sea la ubicación o
calificación procesal que se le asigne se someterán
al Poder Judicial sin más privilegios que los expresamente
señalados en el Código. (Art. 59º del CPC del
Perú).

(4)El Capítulo IV del Título III
del Código Tributario del Perú, Decreto Legislativo
Nº 773, se denomina “Revisión ante el Poder
Judicial'' y regula las técnicas y el procedimiento para
la revisión de las resoluciones del Tribunal Fiscal
estipulando en sus artículos 157º al 161º un
recurso de revisión que se concede a la
Administración o al deudor tributario, que se
interpondrá dentro del término de 15 días
hábiles computados desde la notificación
certificada de la Resolución, ante el propio Tribunal, el
cual lo elevará a la Sala competente de la Corte
Suprema.

(5)En principio, para la incoación de un
procedimiento administrativo no es exigible la asistencia
profesional de un operador jurídico, se puede omitir
formalidades no esenciales con la sola afirmación de
cumplimentarse en su oportunidad; así no es menester la
calificación jurídica de las peticiones, es
irrelevante la calificación de los recursos los cuales
emergen del espíritu de la argumentación. Estos
aspectos ya incluidos en el Decreto Supremo Nº 006-67-SC se
reafirmaron con mayor profusión en la Ley Nº 25035 y
el Decreto Supremo Nº 070-89-PCM, Normas de
Simplificación Administrativa, que luego se recogen en el
Decreto Ley Nº 26111.

(6)El artículo 9º del Decreto Ley
Nº 26111 del 22 de diciembre de 1992 estipula 60 días
para que por decreto supremo refrendado por el Ministro de
Justicia se apruebe el TUO de la LNGPA y éste se expide
recién el 31 de enero de 1994, es decir vencido con exceso
el tiempo autorizado.

(7)Sobre estos temas consultar Administraciones
Públicas y Ciudadanos: Estudio Sistemático de la
Ley 30/92 del 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico
de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común, Coordinación Benigno
Pendás, Edit. Praxis, Barcelona, 1993.

(8)Al respecto consultar Tomás Hutchinson
Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Ley 19549.
Comentada, anotada y concordada con las normas provinciales.
Buenos Aires. Astrea. 1985.

(9)Marcial Rubio Correa.

(10)ANACLETO GUERRERO, Víctor.
"Guía de Procedimientos Administrativos". Editorial Gaceta
Jurídica. Lima. Perú. 2004.

(11)MORON URBINA, Juan Carlos. "Comentarios a la
Nueva Ley del Procedimiento Administrativo General". Editorial
Gaceta Jurídica. Lima. Perú. 2001.

(12)DANOS, Jorge y otros. "Comentarios a la Ley
del Procedimiento Administrativo General". Editorial ARA
Editores. Lima. Perú. Julio 2003.

(13)DEFENSORIA DEL PUEBLO.
"Descentralización y Buen Gobierno: Compendio de Normas.
Lima Febrero 2005.

(14)Guy Isaac, «La procédure
administrative non contentieuse», París: Librairie
générale de Droit et de Jurisprudence, 1968, p.
158.

(15)Jesús González Pérez,
«El procedimiento administrativo», Madrid: Abella,
1964, p. 58.

(16)Jaime Orlando Santofimio, «Acto
administrativo», México: Instituto de
Investigaciones Jurídicas-UNAM, 1988, p. 63.

(17)Gabino Fraga, «Derecho
Administrativo», México: Porrúa, 1984,
23ª ed., p. 255.

(18)Andrés Serra Rojas, «Derecho
administrativo», México: Porrúa, 1983,
12ª ed., t. I, p. 272-273; Jorge Olivera Toro, «Manual
de derecho administrativo», México: Porrúa,
1976, 4ª ed., p. 219; Miguel Acosta Romero,
«Teoría general del derecho administrativo»,
México: Porrúa, 1991, 10ª ed., p. 687; Rafael
Martínez Morales, «Derecho administrativo»,
México: Harla, 1991, t. I, p. 251.(19)Adolf Merkl,
«Teoría general del derecho administrativo»,
México: Nacional, 1980, p. 279.

(20)Eduardo García de Enterría y
Tomás Ramón Fernández, «Curso de
derecho administrativo», Madrid: Civitas, 1991, 4ª
ed., t. II, p. 241.

(21)Humberto Briseño Sierra,
«Categorías institucionales del proceso»,
Puebla, México: Cajica, 1956, p. 168.

(22)Niceto Alcalá-Zamora y Castillo,
«Proceso, autocomposición y autodefensa»,
México: UNAM, 1970, 2ª ed., p. 116.

(23)Cipriano Gómez Lara,
«Teoría general del proceso», México:
UNAM, 1983, 5ª ed., p. 245-247.

(24)Eduardo García de Enterría y
Tomás Ramón Fernández, op. cit. supra nota
7, p. 245: "Se trata… de una cadena, cuyos distintos eslabones
aparecen articulados a través de un vínculo
común, sin merma de su individualidad propia, en orden a
un fin único…", ibíd., p. 426.

(25)Aunque, de acuerdo con la tesis 139 de la
segunda sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación
visible en el informe del presidente de dicho alto tribunal
correspondiente a 1980, no existe la obligación de esperar
a que en el procedimiento se dicte la resolución
definitiva cuando en él se registren actos de imposible
reparación, aplicando analógicamente la
fracción IV del artículo 114 de la Ley de
Amparo.

(26)José Roberto Dromi, «El
procedimiento administrativo», Madrid: Instituto de
Estudios de Administración Local, 1986, p.
23-30.

(27)Ibíd., p. 32.

(28)Adolf Merkl, op. cit. supra nota 6. Esta
clasificación es adoptada por Gabino Fraga, op. cit. supra
nota 4, p. 265-268.

(29)Eduardo García de Enterría y
Tomás Ramón Fernández, op. cit. supra nota
7, p. 426-429.

(30)Miguel Acosta Romero, op. cit. supra nota 5,
p. 688.

(31)Adolf Merkl, op. cit. supra nota 6, p.
286.

(32)Eduardo García de Enterría y
Tomás Ramón Fernández, op. cit. supra nota
7, p. 437 445.

(33)Adolf Merkl, op. cit. supra nota 6, p.
288.

(34)Fernando Serrano Migallón, «El
particular frente a la administración»,
México: Porrúa, 1991, 2ª ed., p.
45-46.

(35)Allan R. Brewer-Carias, «Principios del
procedimiento administrativo», Madrid: Civitas, 1990, p.
141-169.

(36)Ibíd., p. 141-146.

(37)Ibíd., p. 146-159.

(38)Ibíd., p. 159-169.

Autor:

Franco Piero Fasabi
Hidalgo.

Uladech – Pucallpa.