Protección jurídica que concede la legislación de propiedad intelectual
Ventajas y desventajas respecto de la protección
jurídica que concede la legislación de propiedad
intelectual de los conocimientos tradicionales y/o patentes sobre
materias vivas y recursos genéticos –
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Ventajas y desventajas respecto de la
protección jurídica que concede la
legislación de propiedad intelectual de los conocimientos
tradicionales y/o patentes
sobre materias vivas y recursos genéticos
Estando a que "la mayor parte del patrimonio
biológico del mundo se encuentra en países en
vías de desarrollo [principalmente
Latinoaméricanos] y el acervo tecnológico se
encuentra en los países desarrollados" (1), es
necesario impulsar políticas de protección de sus
recursos genéticos y de conocimientos tradicionales,
así como, regular su acceso y promover una
distribución equitativa de los beneficios de los
mismos.
En ese orden de cosas, es indispensable implementar y
perfeccionar nuestras legislaciones a la luz del derecho a la
propiedad intelectual sobre recursos genéticos, variedades
vegetales y conocimientos colectivos y/o tradicionales asociados
a ellas, dado la gran biodiversidad de los países en
desarrollo y su calidad de megadiversos.
La biodiversidad o diversidad biológica, es
definida como "el conjunto de todas las especies de plantas,
animales y microorganismo, así como, los ecosistemas y los
procesos ecológicos que estas especies integran. El
potencial utilitario de la biodiversidad puede ser observado y
manejado a través de los recursos genéticos,
que constituyen las especies de plantas, animales y
microorganismos con valor actual o potencial para apoyar las
acciones relacionadas con el desarrollo sostenible de la
agricultura y de la agroindustria, [así como la
industria de la biotecnología en general. Así las
cosas], Los recursos genéticos constituyen un
componente estratégico de la biodiversidad en
términos globales" (2).
Ciertamente, desde la época moderna en
consonancia con los grandes descubrimientos geográficos
realizados por las monarquías españolas y
portuguesas en el siglo XV en su búsqueda de nuevas rutas
comerciales hacia oriente y, los imperios coloniales europeos del
siglo XVIII al XIX y su carrera expansionista sobre el continente
asiático y africano y, más
contemporáneamente las políticas neocoloniales de
las potencias hegemónicas del siglo XX y su reparto del
mundo en colonias y, el subsecuente armamentismo que
predecedió a dos guerras mundiales aunado a los grandes
desafíos que comportan un mundo global en pleno siglo XXI,
han tenido en común una historia de exfoliación
de materia prima y de conquista de nuevos mercados todo lo cual
se ha visto reflejado, prima facie, en un acceso deliberado y sin
restricciones a nuestros recursos naturales y, qué duda
cabe, del aprovechamiento de los grandes beneficios sobre
nuestros recursos genéticos gracias a la impronta de
su biotecnología, como corolario de sus
economías a gran escala y su potencial tecnológico.
Así las cosas, la relación biotecnología,
recursos genéticos y propiedad intelectual constituyen
elementos claves y/o estratégicos del siglo
XXI.
Sobre el particular, el Convenio sobre Diversidad
Biológica de 1992, ha definido a la biotecnología
como "toda aplicación tecnológica que utilice
sistemas biológicos y organismos vivos o sus derivados
para la creación o modificación de productos o
procesos para usos específicos". Por su parte, el
Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología
del Convenio sobre la Diversidad Biológica define la
biotecnología moderna como la aplicación
de: (3)
Técnicas in vitro de ácido nucleico,
incluidos el ácido desoxirribonucleico (ADN)
recombinante y la inyección directa de ácido
nucleico en células u orgánulos, oLa fusión de células más
allá de la familia taxonómica que superan las
barreras fisiológicas naturales de la
reproducción o de la recombinación y que no son
técnicas utilizadas en la reproducción y
selección tradicional.
Ahora bien, los recursos fitogenéticos (4) y por
extensión los recursos genéticos dado su relevancia
para la humanidad fueron acuñados como "patrimonio
común de la humanidad", reconocido como principio por
la Organización de las Naciones Unidas para la
Alimentación y la Agricultura (FAO) (5) con la
aprobación del Compromiso Internacional sobre Recursos
Fitogenéticos en 1983, hasta que finalmente, se
enfocó e impulso – principalmente por los países en
vía de desarrollo – la necesidad de su
protección en el marco de la soberanía de los
Estados, sobretodo, por sus consecuencias económicas
y comerciales, facultándolos a regular el acceso a sus
recursos genéticos.
Ese cambio de paradigma, se consagró con el
Convenio sobre la Diversidad Biológica de 1992
(CDB), al establecer la soberanía de los Estados sobre
sus recursos genéticos. En ese sentido, el Convenio
sobre la Diversidad Biológica (CDB) pasó a
reconocer los derechos y obligaciones de los Estados respecto a
la regulación de sus recursos genéticos, así
como la distribución justa y equitativa de sus beneficios.
En ese orden de cosas, se ha desarrollado una importante
normatividad nacional e internacional sobre la materia,
sobretodo, en el marco de la propiedad
intelectual.
Ahora bien, los recursos genéticos "han sido
definidos por el Convenio sobre la Diversidad Biológica
(CDB) como "el material genético de valor real o
potencial", se entiende por material genético
"todo material de origen vegetal, animal o microbiano o de
otro tipo que contenga unidades funcionales de la herencia".
Por otra parte, esta norma reafirmó en su preámbulo
que "los Estados tienen derechos soberanos sobre sus propios
recursos biológicos" (6).
Así las cosas, los países megadiversos han
buscado integrar y regular el acceso a sus recursos
genéticos y el marco jurídico propiedad intelectual
sobre los mismos inclusive han logrado asociarse a través
de la creación del Grupo de Países Megadiversos
Afines (2002).
Ciertamente, la pérdida de la biodiversidad,
así como el advenimiento de la biotecnología
moderna impulsado por grandes corporaciones farmacéuticas,
domésticas y agroindustrias, "ha hecho aumentar cada vez
más el valor económico, científico y
comercial de los recursos genéticos para una amplia gama
de sectores interesados, [ello, sin mencionar su valor
estratégico global]. Además, los conocimientos
tradicionales asociados a estos recursos han suscitado un
interés considerable" (7).
Es por ello, indudable la relación directa y cada
vez más estrecha entre biodiversidad, recursos
genéticos y propiedad intelectual. Ello, implicó
que se estableciera un marco multilateral sobre la materia,
siendo objeto de foros y debates en el marco de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y
en la Organización Mundial del Comercio (OMC) dado su
connotación comercial el cual tuvo como corolario el
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio conocidos como ADPIC (8)
o TRIPS (19) por sus siglas en inglés.
Por su parte, los Estados miembros de la
Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI),
crearon en septiembre de 2000, un Comité
Intergubernamental sobre Propiedad Intelectual y Recursos
Genéticos, Conocimientos Tradicionales y Folclore (10) a
efectos de abordar estas materias.
Ahora bien, "el Comité Intergubernamental de la
OMPI ha tratado varias cuestiones relativas a la
interrelación de la propiedad intelectual con los recursos
genéticos. Un elemento clave en esta labor ha sido la
armoniosa y atenta coordinación con el Convenio sobre la
Diversidad Biológica (CDB), la Organización de las
Naciones Unidas para la Agricultura y la Alimentación
(FAO), y el Programa de las Naciones Unidas para el Medio
Ambiente (PNUMA). En particular, la Conferencia de las Partes
(COP) en el CDB y la Comisión de la FAO de Recursos
Genéticos para Alimentación y la Agricultura han
constituido una orientación importante para la labor del
Comité Intergubernamental en este campo, por
desempeñar un papel fundamental en el marco internacional
jurídico y de políticas en lo que se refiere a los
recursos genéticos" (11).
De igual modo, los países andinos han buscado
proteger sus recursos genéticos y regular el marco de las
patentes de invención incluido los conocimientos
tradicionales dado su calidad de países mega diversos y
multiculturales. Así las cosas, una primera
aproximación se dio con la Decisión Andina 391 del
año 1993 sobre el Régimen Común sobre
Acceso a los Recursos Genéticos, el cual, no
obstante, su enorme relevancia fue poco aplicado, prueba de ello,
es que fueron pocas las solicitudes de acceso presentadas a los
países andinos. Esta norma fue complementada en el
año 2000, con la Decisión Andina 486, que
estableció un Régimen Común sobre Propiedad
Industrial. "Esta decisión tiene la particularidad de
contener una serie de normas que a abarcan la diversidad
biológica y la protección de los conocimientos
tradicionales de los pueblos indígenas, relacionando los
derechos de propiedad intelectual establecidos en el ADPIC con la
CDB" (12).
Por su parte, Perú en el año 2002,
promulgó la Ley Nº 27811- Ley sobre protección
de conocimientos colectivos de los pueblos indígenas del
Perú vinculados con sus recursos biológicos
mediante el cual el Estado peruano reconoce el derecho y la
facultad de los pueblos y comunidades indígenas de decidir
sobre sus conocimientos colectivos. Asimismo, establece la
creación de un registro sobre el particular y promueve el
respeto, preservación y desarrollo de los conocimientos
colectivos, así como, la distribución justa y
equitativa de los beneficios que genere el uso de sus
conocimientos tradicionales a través de contratos de
licencia de uso.
De tal forma que, de la regulación de la
propiedad intelectual sobre recursos genéticos deriva en
principio más ventajas que desventajas dependiendo del
espíritu de las normas sobre la materia. En ese
sentido, dentro de las ventajas encontramos las
siguientes:
(i) Protege la biodiversidad de las
áreas biológicamente ricas,(ii) Promueve una distribución justa y
equitativa de beneficios derivados del uso e
investigación de recursos genéticos,(iii) Promueve una mejor capacidad local para
el desarrollo de investigaciones y drogas que ayuden en el
tratamiento de enfermedades locales,(iv) Ayuda a preservar, documentar y valorar
los conocimientos tradicionales y las prácticas
indígenas,(v) Promueve la prospección de la
biodiversidad,(vi) Promueve la regulación de
biotecnología, finalmente,(vii) Combate la piratería
biológica o biopiratería (13).
Entre las desventajas podría mencionarse, las
siguientes:
(i) Compensación sin distribución
justa de beneficios por la falta de una buena
negociación y/o orientación por parte de las
comunidades indígenas sobre la importancia de sus
conocimientos tradicionales,(ii) En ocasiones estos marcos regulatorios
privilegian intereses comerciales de los países
desarrollados en desmedro de los países fuente de los
recursos genéticos,(iii) Otorgamiento de beneficios y mayor
protección en favor de los intereses de las grandes
potencias, así como de sus corporaciones en el marco
de la duración de las patentes, muchas veces como
condicionante para la firma de tratados de libre comercio,
sobre todo por los derechos de propiedad intelectual que
conceden,(iv) Crean "un monopolio legal sobre la
explotación comercial de la protección
intelectual" (14) (sobre la base de patentes), encareciendo
productos,(v) Permite patentar organismos vivos o formas
de vida, por patentes de ADN; como por ejemplo; por el
otorgamiento de patentes de los genes, las líneas
celulares y los tejidos humanos, por las patentes sobre la
vida animal y la vida vegetal, al patentarse animales y
plantas genéticamente modificadas todo lo cual no ha
estado exentas de críticas por sus implicancias
sociales y económicas enfocando la vida como producto
humano y no de la naturaleza, y finalmente;(vi) otra desventaja, es el
biocolonialismo.
De acuerdo con la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI), ciudadanos y corporaciones de los
países industrializados tienen el 95% de las patentes en
África; casi el 85%, en América Latina; y el 70%,
en Asia. Es decir, el sistema de patentes opera especialmente
para los países desarrollados (15).
Es por ello, que se debe buscar un equilibrio en los
beneficios de los recursos genéticos orientando a la
prospección de la biodiversidad (16) y a la
investigación de los mismos en beneficio efectivo de las
comunidades locales sin que ello se convierta en una nueva forma
de colonialismo (biocolonialismo) por parte los países
industrializados y/o bioprospectores por la extracción
intensiva de recursos en desmedro de los países fuente en
su mayoría países en vía de desarrollo, los
cuales constituyen verdaderos proveedores no solo de recursos
biológicos y materia prima sino de recursos
genéticos, consecuentemente, atendiendo a que esta ventaja
comparativa se encuentra en los recursos genéticos de su
biodiversidad, es que los países megadiversos como el
Perú, deben propender a una mejor regulación sobre
el acceso a sus recursos genéticos y a los conocimientos
tradicionales asociados a ellos, promoviendo una
distribución equitativa de los beneficios de la propiedad
intelectual de los mismos, ello, atendiendo a sus implicancias
socio económicas y su valor estratégico
global.
Autor: Dr. Alex Amado Rivadeneyra
(Perú)
Abogado por la USMP. Candidato a Magíster en
Derecho con mención en Derecho Constitucional y
Derechos Humanos por la UMSM. Postítulo en
Derecho Procesal Constitucional por el Centro de
Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional del
Perú. Postítulo en Derecho Parlamentario
por el Congreso de la República del Perú.
Postítulo en Derecho Administrativo y
Contratación Pública por el Ilustre Colegio de
Abogados de Lima. Postítulo en Derecho Ambiental:
Política y Gestión Ambiental por la USMP.
Postítulo en Derechos Humanos por la
Dirección de Derechos Humanos del Ilustre Colegio de
Abogados de Lima y la Corte Superior de Justicia de Lima.
Postítulo en Análisis de la Política
Interna y la Política Internacional del Perú
por la Fundación Academia Diplomática del
Perú Javier Pérez de Cuéllar.
Especialización en Derechos Humanos en el Sistema
Interamericano por la Washington College of Law de la
American University y la Facultad de Derecho de la USMP.
Especialización en Derecho Procesal Penal por la
Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica
de Chile y la Facultad de Derecho de la USMP. Ha publicado
diversos artículos sobre temas vinculados a su
especialidad en revistas jurídicas de España,
Ecuador, Venezuela y Perú. Idiomas: Español e
Inglés. Asimismo, ha laborado en la Academia
Diplomática del Perú Javier Pérez de
Cuéllar, así como abogado en el Estudio Balbi
Consultores Asociados, Estudio Raúl Canelo Abogados y el
Estudio Consultores y Abogados Asociados. Socio del Estudio Amado
Asociados. Dirección Electrónica:
alexamado2010@live.com
(1) Prospección de la
biodiversidad. La movilización de fondos para la
conservación de la biodiversidad: una guía de
capacitación de uso fácil. En Dirección
Web:
http://www.conservationfinance.org/upload/library/arquivo20100514171251.pdf.
Consulta: 24/09/11.(2) Subprograma Recursos
Genéticos. En Dirección Web:
http://www.procisur.org.uy/gen.html. Consulta:
24/09/11.(3) Biotecnología. En
Dirección Web:
http://es.wikipedia.org/wiki/Biotecnolog%C3%ADa. Consulta:
24/09/11(4) Los recursos
fitogenéticos están constituidos por "son
cualquier material de origen vegetal, incluido el material
reproductivo y de propagación vegetativa que contiene
unidades funcionales de la herencia, y que tiene valor real o
potencial para la alimentación y la agricultura"
En Dirección Web:
http://snics.sagarpa.gob.mx/rfaa/Paginas/recursos-fitogeneticos.aspx.
Consulta 25/09/11.(5) Food and Agriculture
Organization por sus siglas en inglés.(6) Instituto de
Investigación de Recursos Biológicos Alexander
Von Humboldt. Propiedad de Recursos
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1998. Colombia. En Dirección Web:
http://www.humboldt.org.co/download/bol01.pdf. Consulta:
24/09/11.(7) Organización Mundial de
la Propiedad Intelectual. Propiedad Intelectual y
Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y
Folclore. En Dirección Web:
http://www.wipo.int/freepublications/es/intproperty/450/wipo_pub_l450gtf.pdf.
Consulta: 24/09/11.OC(8) "El Acuerdo sobre los
Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC) de la OMC, negociado en
la Ronda Uruguay (1986-94), incorporó por primera vez
normas sobre la propiedad intelectual. El acuerdo abarca
cinco amplias cuestiones: (i) cómo deben aplicarse los
principios básicos del sistema de comercio y otros
acuerdos internacionales sobre propiedad intelectual,(ii)
cómo prestar protección adecuada a los derechos
de propiedad intelectual,(iii) cómo deben los
países hacer respetar adecuadamente esos derechos en
sus territorios,(iv) cómo resolver las diferencias en
materia de propiedad intelectual entre Miembros de la OMC,(v)
disposiciones transitorias especiales durante el
período de establecimiento del nuevo sistema". En
Dirección Web:
http://wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/agrm7_s.htmal
en el sistema multilateral de comercio. Consulta:
24/09/11.(9) Trade Related Intellectual
Property Rights.(10) Organización Mundial
de la Propiedad Intelectual. Propiedad Intelectual y
Recursos Genéticos, Conocimientos Tradicionales y
Folclore. En Dirección Web:
http://www.wipo.int/freepublications/es/intproperty/450/wipo_pub_l450gtf.pdf.
Consulta: 24/09/11.OCIMIENTOS(11) Organización Mundial
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Consulta: 25/09/11.O(12) C AGUILAR, Grethel R,
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En Dirección Web:
http://www.rimisp.org/getdoc.php?docid=6583. Consulta
24/09/11IM(13) SLa bio-piratería es
"la obtención no autorizada y no compensada de
conocimientos indígenas o de acceso a recursos
biológicos". En Prospección de la
biodiversidad. La movilización de fondos para la
conservación de la biodiversidad: una guía de
capacitación de uso fácil. En Dirección
Web:
http://www.conservationfinance.org/upload/library/arquivo20100514171251.pdf.
Consulta: 24/09/11.(14) AGUILAR, Grethel R,
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http://www.rimisp.org/getdoc.php?docid=6583. Consulta
24/09/11 Pág. 1.(15) AGUILAR, Grethel R,
Derechos de Propiedad Intelectual, Acceso a Recursos
Genéticos y Conocimiento Tradicional. Pág.
28. En Dirección Web:
http://www.rimisp.org/getdoc.php?docid=6583. Consulta
24/09/11.(16) "La prospección de
la biodiversidad (PB) es la búsqueda de
información bioquímica y genética en
fuentes naturales que se pueden transformar en productos
comercialmente viables para aplicaciones
farmacéuticas, agrícolas y otras. La
prospección de la biodiversidad incluye la
exploración, extracción, clasificación y
desarrollo de recursos naturales, plantas en particular
aportaciones de los conocimientos indígenas al
desarrollo de productos nuevos desventajas". En
Prospección de la biodiversidad. La
movilización de fondos para la conservación de
la biodiversidad: una guía de capacitación de
uso fácil. Dirección Web:
http://www.conservationfinance.org/upload/library/arquivo20100514171251.pdf.
Consulta: 24/09/11.
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Intelectual. Recursos genéticos. En
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Consulta: 25/09/11.OInstituto de Investigación de Recursos
Biológicos Alexander Von Humboldt. Propiedad
de Recursos Genéticos. Boletín No. 1-
Diciembre de 1998. Colombia. En Dirección Web:
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Folclore. En Dirección Web:
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Consulta: 24/09/11.OOrganización Mundial del Comercio.
Propiedad intelectual: protección y
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http://wto.org/spanish/thewto_s/whatis_s/tif_s/agrm7_s.htmal
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movilización de fondos para la conservación de
la biodiversidad: una guía de capacitación de
uso fácil. En Dirección Web:
http://www.conservationfinance.org/upload/library/arquivo20100514171251.pdf.
Consulta: 24/09/11.Servicio Nacional de Inspección y
Certificación de Semillas. ¿Que son
recursos fitogenéticos?. En Dirección Web:
http://snics.sagarpa.gob.mx/rfaa/Paginas/recursos-fitogeneticos.aspx.
Consulta 25/09/11.Subprograma Recursos Genéticos. En
Dirección Web: http://www.procisur.org.uy/gen.html.
Consulta: 24/09/11.
Autor:
Dr. Alex Amado
Rivadeneyra
(Perú)