El protocolo y el secreto del notario

Nuestro objetivo, es explicar que el notario, al recibir
la voluntad de los comparecientes en cualquier acto en el que
interviene, (Escritura pública o acta notarial,
certificación de firmas, certificación de
reproducciones, u otros) tiene la obligación de guardar
reserva.

El Protocolo del
Notario

La actuación del notario no solo se materializa
en "el protocolo" como colección o conjunto ordenado de
documentos notariales matrices. Como expresa Leonardo B.
Pérez Gallardo, en su obra "Ensayos de Derecho
Notarial"[1], "El protocolo es el reservorio
de las mas disímiles manifestaciones de voluntad y de
hechos o circunstancias con relevancia jurídica que hacen
fe pública y que tiene a su cargo un
Notario".

La finalidad del protocolo es conservar esos documentos
para que tengan circulación, la copia en el tráfico
jurídico y sirva como prueba pre-constituida o como
instrumento forma.

La ley peruana considera el "protocolo notarial es
la colección ordenada de registros sobre la misma materia
en los que el notario extiende los instrumentos públicos
protocolares con arreglo a ley" [2]en
concordancia con el artículo 18 del Texto Único
Ordenado del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1049 –
Decreto Supremo 010-2010-JUS, cuando expresa "La matricidad
de los instrumentos públicos protocolares a los que se
refiere el artículo 25 del Decreto Legislativo, implica
que las escrituras públicas, actas, y otros instrumentos
notariales extendidos en el Protocolo Notarial, sean llevados
bajo la forma de registro físico en soporte papel, con la
sola excepción del medio magnético en el caso del
Registro de Protesto, cuando así se
utilice.

En el caso del registro de protestos, cuando se
lleva en soporte magnético, las condiciones para su
formación y conservación serán establecidas
por cada colegio de notarios, con conocimiento del Consejo del
Notariado.

No está permitido que el notario utilice
papel que no sea autorizado por su respectivo
colegio"[3].

La ley del notariado peruano expresa en el titulo II
capítulo I, capítulo II, sección primera,
segunda, tercera, cuarta y quinta, concordante con el
capítulo VII, VIII, IX, respecto a la manera cómo
se debe extender, conservar, emitir las reproducciones de los
actos que son parte del protocolo del notario.

En el capítulo III que comprende desde los
artículos 94 a 116, concordante con el capítulo X,
XI, XII, del Texto Único Ordenado del Reglamento del
Decreto Legislativo del Notariado Nº 1049 – Decreto
Supremo 010-2010-JUS, se establecen las normas respecto a los
actos extra protocolares; es decir, de aquellos actos que no
forman parte del protocolo. No existe disposición
normativa por la que se obligue la conservación de una
copia del instrumento o documento que lo
originó.

El artículo 26 del Decreto Legislativo del
Notariado expresa que son instrumentos públicos extra
protocolares las actas y demás certificaciones notariales
que se refieren a actos hechos o circunstancias que presencie o
le conste al notario, disposición que en concordancia
con el artículo 19 del Texto Único Ordenado del
Reglamento del Decreto Legislativo del Notariado Nº 1049
– Decreto Supremo 010-2010-JUS, expresa que en el caso
de estos instrumentos extra protocolares, los medios de
seguridad, quedan al criterio de cada notario sin perjuicio de
los lineamientos que determine cada Colegio de
Notarios.

Consideramos que la obligación de cómo
deben ser extendidos, conservados, aquellos actos o negocios,
contenidos en el documento notarial, son acertadas al determinar
cómo se debe ejercer la función
técnicamente. Todo ello con el propósito de
materializar el cumplimiento del derecho deber que tiene el
notario, guardar y conservar en secreto la manifestación
de voluntad de los comparecientes.

Queda claro que el protocolo de un notario, se forma con
los documentos notariales originales (escrituras públicas
y actas notariales), que contienen los derechos que crean,
modifican, trasmiten o se extinguen. Matrices que el notario no
entrega más bien los conserva, para facilitar su
reproducción, porque, la propiedad de éstos
corresponde al Estado. El notario conserva este protocolo por un
tiempo razonable para exhibir, entregar los traslados
(reproducciones que se materializan en partes notariales,
testimonios. boletas notariales) con los cuales se otorga la fe
de la reproducción, contrastando con el original que
mantiene. Después de un tiempo esta función de
conservación o reproducción se trasmite a la
autoridad encargada del Archivo de la Nación.

En la legislación peruana, se advierte que si el
Colegio de Notarios es quien esta encargado del archivo,
éste designará a un notario para que autorice los
traslados. Además los Colegios de Notarios, pueden
celebrar convenios con el Archivo General de la Nación y/o
archivos regionales, para conservar los archivos y protocolos de
los notarios. [4]

El secreto del
protocolo notarial

Marcos Guimera Peraza en su ponencia "el
Secreto Profesional del Notario y sus colaboradores",
presentada en el V Congreso Internacional del Notariado Latino
compendiado por Juan Francisco Delgado de Miguel en su obra
"Deontología Notarial"[5] distingue
así:

• 1. El secreto Natural: "Aquel que toda
  persona viene obligado a guardar porque así lo
  determina la índole de la noticia o hecho del cual se
  ha tenido conocimiento, ya que el mismo de suyo, pide
  secreto.

El secreto natural, que abarca a todos los hombres como
seres creados para vivir en sociedad, es una cualidad altamente
elogiable, que se conoce con el nombre de discreción
[…]"

• 2. El secreto Promiso, prometido y
  también llamado encargado, es aquel que viene
  obligado a guardar la persona, porque así lo ha sido
  exigido expresa o tácitamente por el que lo
  confía; es decir, porque el depositario del secreto,
  después de conocer la cosa objeto del mismo,
  promete clara o tácticamente
  guardarlo.

• 3. Y el secreto conmiso, confiado, riguroso
  o estricto, es aquel que debe guardar toda persona que ha
  llegado al conocimiento de una cosa o hecho después de
  prometer que guardará sigilo. Esta promesa puede ser
  expresa, o puede inducirse del carácter o
  condición del depositario del secreto, que lleva
  implícita la obligación de
  guardarlo.

Por otra parte José Maria Sanahuja en su
articulo "El Sigilo Notarial" compendiado,
también por Juan Francisco Delgado de Miguel en su obra
"Deontología Notarial [6]considera que se
pueden distinguir en:

• 1. Hechos secretos por naturaleza o
  conocidos en el ejercicio de la profesión. Son
  secretos: el contenido de los actos notariados (las
  convenciones y hechos que los notarios constatan; los hechos
  conexos con dichos actos, en relación intima con
  ellos, de los que pueden ser causa, explicación o
  preparación, v.gr. las cartas y otros documentos
  análogos considerados como reservados, aunque en si
  mismos carezcan de interés jurídico, siempre
  que hayan sido conocidos por el notario en razón de su
  profesión; y los hechos de los cuales el notario tiene
  conocimiento como consejero de las partes.

• 2. Hechos de confidencia o más
  exactamente quizá, los hechos que son secretos, debido
  a que con este carácter le han sido confiados al
  notario. El secreto profesional garantiza toda confidencia
  hecha a un notario, aún con ocasión de actos
  extraños a su profesión, pero a
  condición de que el cliente le haya confiado a
  él "en razón de su cualidad de
  notario".

¿Qué es el Secreto Profesional
en general?

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua
Española define al secreto profesional indicando que es un
deber que tienen los miembros de ciertas profesiones como
Médicos, Abogados, Notarios, de no descubrir a terceros
los hechos que han conocido en el ejercicio de su
profesión.

Por su parte Estella citado por Marcos Guimera
Peraza en su ponencia "El Secreto Profesional del Notario y
sus colaboradores", define el Secreto Profesional
señalando que es el "sigilo o reserva de lo que se
conoce por razón del ejercicio de una profesión u
oficio y cuya publicación pueda ocasionar perjuicios a los
bienes o intereses ajenos" [7]

Marco Guimera Peraza expresa: puede afirmarse,
como regla que debería tener una general observancia, que
este deber sería cumplido por todos, y los secretos de los
particulares quedarían a salvo: es imprescindible que
los actos o contratos otorgados por los particulares sean
conocidos por medio de la oficina, registro o funcionario
encargado especialmente por la Ley para darlos a conocer a
terceros, y no por ningún otro medio."

¿Cuándo se puede revelar el
secreto profesional?

Como norma general se tiene la inviolabilidad del
secreto. En la práctica, como sabemos esto es bien
fácil de cumplir voluntariamente, como afirma
Gonzáles Palomino citado por Marcos Guimera
Peraza[8]"Lo difícil es acordarse de
cualquier secreto cuando son muchos los conocidos. Esta es una
explicación humana…; para el profesional se trata
de una actuación corriente sin interés especial",
aunque para el cliente su asunto sea el más importante y
por tanto encargue el secreto más
riguroso".

Como secreto profesional en general, se podría
revelar:

• 1. Cuando haya el consentimiento expreso del
  propio interesado

• 2. Cuando haya beneficio para el bien
  común

• 3. Cuando la revelación beneficie
  directamente al propio interesado, cabe presumir su
  consentimiento

• 4. Cuando la no revelación pueda causar
  un grave perjuicio, como el peligro de muerte al profesional
  depositario del secreto

• 5. Cuando pueda darse el mismo efecto con
  relación a un tercero inocente que deba
  salvarse.

¿Qué entendemos por el Secreto
Profesional del Notario?

Clemet citado por Marcos Guimera Peraza
[9]expresa, "es un hecho del cual el notario
tiene conocimiento en el ejercicio de su profesión y que
no debe revelar".

Compartimos las expresiones que tiene Leonardo B.
Pérez Gallardo, cuando señala, "El secreto de
la actuación del notario abarca no solo el secreto del
protocolo que se da en el ámbito objetivo, derivado de la
existencia de los documentos autorizados, sino también el
propiamente dicho secreto profesional, en tanto la
información que recibe, que va desde el deseo de disolver
le vínculo matrimonial, el estado de solvencia
económica del cliente o el propio estado afectivo de
éste para con sus parientes más propincuos,
reflejado muchas vece a la hora de instituir herederos o
legatarios en testamento. De esta forma al notario le esta vedada
la posibilidad de brindar cualquier información sobre
aquellos hechos de los cuales tenga conocimiento como
consecuencia del ejercicio de sus funciones
[…]"[10].

Rubén Augusto Lamber, en su obra la Escritura
Pública dice, "El conocimiento por las partes
expresadas y los terceros en general de los actos o negocios
instrumentados en el protocolo tiene un grado de
exhibición limitado a partes interesadas y terceros que
pone de manifiesto una actividad dinámica del protocolo,
sin modificación material de su contenido
[…]

[…] ello no quiere decir que los protocolos
estén a la vista del público en general y que
cualquiera pueda tomar noticia de todo lo obrante en ellos. Hay
actos que contienen situaciones privadas cuyo conocimiento esta
reservado únicamente a las partes interesadas como los que
documentan situaciones de familia, como reconocimiento de hijos,
declaraciones sobre condiciones de vida – conocidas
vulgarmente "testamento para la vida – y negocios post
mortem" ofertas de contratos sin aceptación, donaciones
diferidas, o testamentos especialmente cuando se encuentre en
vida el testador.

Aun los negocios que parecen ser estrictamente
patrimoniales, no por ello tienen porqué ser divulgados a
cualquier extraño, conocer el patrimonio de una persona
por su actividad política, sindical, social, etc, no
justifica esta apertura de los protocolos a la vista de todos, y
el conocimiento de los bienes se tiene por declaraciones juradas
que los interesados efectúan, cuando tienen
obligación de hacerlo, pero no a través del
conocimiento que den los escribanos por exhibición del
protocolo"[11].

Rodríguez Adrados, A. citado por Leonardo B.
Pérez Gallardo señala, "El secreto profesional
se configura de manera tal que el notario no puede hacer uso de
la información recibida para finalidades distintas de su
función fedataria, ni en beneficio `propio, ni en
beneficio de terceros"[12].

¿Cuál es la extensión y
límites del secreto profesional del
notario?

Escobar citado por Marcos Guimera Peraza
[13]dice, "se extiende tanto a las escrituras
como a las actas, a sus hechos conexos, como a las cartas
cruzadas; a los consejos, ya que en este aspecto su secreto es
asimilable al del sacerdote que recibe las confidencias de sus
fieles. Aunque no sea a titulo de confesión; a las
actividades extra notariales, como es el encargo de
inversión de capitales, [ …] e incluso a aquellos
hechos o actos que sean de notoriedad pública, ya que no
debe divulgarlos porque su autoridad de oficial público
autentificaría el rumor público"

En suma, opina que el secreto se extiende a todo aquello
que el notario conoce en razón de la función que
desempeña como depositario del secreto.

¿Cuáles son los casos en los que se
permite revelar el secreto?

Por mandato legal.

• 1. La comunicación que se hace a los
  colegios de notarios informando respecto al otorgamiento de
  testamentos – artículo 70 del Decreto
  Legislativo Nº 1049

• 2. La comunicación que realiza el
  notario mediante el Programa de Declaración
  Telemática (PDT) como obligación regulada en
  Artículo 88º, segundo párrafo del
  Código Tributario, modificado por Decreto Legislativo
  Nº 953

• 3. La comunicación que efectúa el
  notario a la Dirección General de Migraciones y al
  Colegio de Notarios conforme al artículo 94 del
  Decreto Legislativo Nº 1049, concordante con el
  artículo 39 del TUO del Reglamento del Decreto
  Legislativo Nº 1049

• 4. La comunicación que deberá
  efectuar el notario respecto de la modificación o
  revocatoria de poder por escritura pública conforme al
  artículo 118 del Decreto Legislativo 1049

• 5. La comunicación que deberá
  efectuar un notario respecto del Registro de Protestos a la
  Cámara de Comercio (Artículo 85º de la
  Ley de Títulos Valores)

• 6. El informe que debe remitir al Banco Central
  de Reserva del Perú, respecto a los protestos,
  artículo 74 de la Ley 26123

• 7. El informe que debe remitir a la Unidad de
  Inteligencia Financiera según el inciso 7 del
  artículo 8.2 de la ley N° 27693 – Ley de
  creación de la Unidad de Inteligencia Financiera
  (UIF-Perú)

• 8. La Información a los diferentes
  poderes del Estado, siempre que no estén prohibidos
  por Ley. (Articulo 16. del D.Lg.
  1049)

Por mandato Judicial o del Ministerio
Público.

• 1. Tratándose de la legislación
  peruana el artículo 43 del Decreto Legislativo Nº
  1049, permite la exhibición, pericia, cotejo u otra
  diligencia que por mandato judicial o del
  ministerio público se realice en el Despacho
  notarial. (El subrayado y negritas es nuestro).

Por circunstancias de Hecho:

Esta es una circunstancia muy delicada en la que el
secreto del protocolo se revela por hechos ajenos a la persona o
actuación del notario:

• 1. Cuando participan Testigos
  en la celebración de un instrumento público: en
  el caso de los testigos de conocimiento o identidad
  (aquellos que ayudan a identificar al compareciente), los
  testigos instrumentales, (aquellos que participan en
  los actos solemnes –testamentos-). Al respecto Colina y
  Capitant y Planiol hablan de la publicidad y solemnidad que
  llega a molestar al testador, Planiol dice: el testador viene
  obligado "a dar a conocer sus disposiciones no solamente
  al notario, habituado a ser discreto por profesión,
  sino también a los testigos, lo que puede ser
  más peligroso"; testigos de asistencia;
  aquellos que son necesarios cuando una de las partes que
  celebran el acto o negocio, no puede o no sabe firmar:
  Testigos a ruego.

• 2. Cuando colaboran al notario los
  Auxiliares, en este caso su participación es
  muy delicada porque deberán cumplir con el deber de
  lealtad para guardar la reserva o sigilo, de lo contrario se
  corre el riesgo de dañar el prestigio y la
  responsabilidad del notario.

Àvila citado por Marcos Guinera Peraza
[14]expresa: "la imposibilidad material del
notario de escribir matrices y copias hace que no rija respecto a
los auxiliares el principio del secreto del
protocolo".

¿Cómo se entiende en las Bases
o Principios fundamentales del Sistema del Notariado
Latino?

Resaltamos la disposición contenida en las Bases
o Principios fundamentales del Sistema del Notariado Latino, en
el Título II se refiere a los Documentos Notariales, y en
el numeral 7, expresa: "Los otorgantes de un documento
notarial tienen derecho a obtener copias de su original, que
queda en poder del Notario. Las copias autenticadas tienen el
mismo valor que el original. El notario podrá
también expedir copias a favor de personas que,
según su legislación nacional, tengan
interés legitimo en conocer el contenido del documento."
(el subrayado es nuestro)

Principio que reconoce que los comparecientes ante el
notario, tienen derecho a obtener una reproducción de la
matriz (original), que el notario mantiene en su poder. En el
caso de Perú, los traslados que se pueden expedir, son
los partes notariales –documento que
exclusivamente está dirigido al Registrador (funcionario
público) para que éste, previa calificación
del acto o negocio y de los requisitos formales que debe contener
el documento notarial, procede a incorporar el acto o negocio en
el Registro Público, mediante la inscripción.
Los Testimonios, documento que contiene la
reproducción de la integridad del documento matriz.
Las Boletas Notariales, documento que contiene la
o las partes pertinentes por quien lo solicite.
(Artículo 82 de la Ley del Notariado Decreto
Legislativo 1049)

Conclusiones

1.- El secreto profesional del notario, está
ligado con la función de escuchar, interpretar, aconsejar,
redactar, certificar, dar forma al documento, controlar la
legalidad del mismo, autorizar de manera personal y exclusiva, la
manifestación de voluntad de los
comparecientes.

2.- El contenido de los actos y negocios
jurídicos celebrados ante el notario, sólo
deberán ser de conocimiento de terceros, mediante las
oficinas encargadas de su publicidad, de tal manera que el
secreto profesional del notario, sigue siendo un derecho
deber.

3.- El secreto profesional del notario, sigue siendo un
sigilo propio del notario, por tanto las autoridades no pueden
exigir su declaración.

4.- Queda clara la diferencia entre el secreto
profesional que se refiere a la actuación total del
notario, y el secreto del protocolo, que se refiere a un
aspecto del quehacer del notario, a uno de sus deberes como
archivero. Es decir, que uno afecta a la persona y el otro, a la
documentación notarial.

Bibliografía

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  Historia del Derecho Notarial" Guy Editores EIRL. Noviembre
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• Delgado de Miguel, Juan Francisco.
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• Etchegaray, Natalio Pedro "Técnica y
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• Justo Cosola, Sebastián. "Los fundamentos
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  Primera edición. Lima Perú Febrero 2010.
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• Pérez Fernández del Castillo,
  Bernardo. "Derecho Notarial". Editorial Porrua, S.A.
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• Pérez Gallardo Leonardo B.; Isidoro Lora-
  Tamayo Rodríguez. "Derecho Notarial". Tomo I y Tomo
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• Pérez Gallardo Leonardo B. "Ensayos de
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• Revista de la Asociación Nacional del
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  Lima, Perú 2000. Impresores Aldina México DF.
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• Revista del XXV Congreso Internacional del
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• Verdejo Reyes, Pedro C. "Derecho Notarial".
  Editorial Pueblo y Educación. La Habana Cuba 1998.
  Pág. 123

Legislación Peruana

• Código Civil del Perú, Ley Nº
  23403 (28/05/1982.) Gaceta Jurídica. Lima, Perú
  1982

• Ley del Notariado Decreto Legislativo º
  1049. publicado en Lima el Diario Oficial "El Peruano" en
  26 de junio del 2008

• Texto Único Ordenado de la Ley del Decreto
  Legislativo Nº 1049 Decreto Supremo Nº
  010-2010-JUS. Publicado en Lima Diario Oficial "El Peruano"
  en 23 de julio del 2010. Perú.

Autor:

Mercedes Salazar Puente de la
Vega

Docente de la Facultad Derecho UNSAAC-
CUSCO PERÚ

Abogada Notaria Cusco-
Perú

[1] Pérez Gallardo Leonardo B.,
“Ensayos de Derecho Notarial”, Gaceta Notarial, Guy
Editores E.I.R.L., Noviembre 2010, Pág. 18.

[2] Articulo 36º de la Ley del Notariado
– Decreto Legislativo Nº 1049.

[3] Articulo 18 del TUO del Reglamento del
Decreto Supremo 010-2010-JUS.

[4] Articulo 89 del Decreto Legislativo 1049
Designación de Notario para la Autorización de
Traslados Cuando el colegio de notarios esté encargado
del archivo designará a un notario autorice los
traslados a que se refieren los artículos que preceden.
Articulo 32 del Texto Único Ordenado del Reglamento del
Decreto Legislativo 1049 Decreto Supremo 010-2010-JUS De la
administración de los archivos Los colegios de notarios
podrán celebrar convenios con el Archivo General de la
Nación y/o archivos regionales, a fin de mantener y
conservar, bajo su custodia, el archivo y protocolo de los
notarios. Asimismo, podrán emplear locales privados
especializados en custodia y conservación
documentaria.

[5] Delgado de Miguel, Juan Francisco,
“Deontología Notarial”, Junta de Decanos de
los Colegios Notariales de España – Consejo
General del Notariado, Pág. 782.

[6] José Maria Sanahuja en su articulo
“El Sigilo Notarial” compendiado por Juan Francisco
Delgado de Miguel en su obra “Deontología
Notarial” Junta de Decanos de los Colegios

[7] Delgado de Miguel, Juan Francisco,
“Deontología Notarial”, Junta de Decanos de
los Colegios Notariales de España – Consejo
General del Notariado, Pág. 788. Notariales de
España – Consejo General del Notariado,
Pág. 820

[8] Delgado de Miguel, Juan Francisco,
“Deontología Notarial”, Junta de Decanos de
los Colegios Notariales de España – Consejo
General del Notariado, Pág. 803.

[9] Delgado de Miguel, Juan Francisco,
“Deontología Notarial”, Junta de Decanos de
los Colegios Notariales de España – Consejo
General del Notariado, Pág. 798.

[10] Op. Cit. Pág. 19

[11] Lamber, Rubén Augusto, “La
Escritura Pública”, Fundación editora
notarial FEN, Colegio de Escribanos, Provincia de Buenos Aires,
2004 Argentina, Tomo I, Pág. 242.

[12] Op. Cit, Pág. 19.

[13] Delgado de Miguel, Juan Francisco,
“Deontología Notarial”, Junta de Decanos de
los Colegios Notariales de España – Consejo
General del Notariado, Pág. 799.

[14] Delgado de Miguel, Juan Francisco,
“Deontología Notarial”, Junta de Decanos de
los Colegios Notariales de España – Consejo
General del Notariado, Pág. 809.