Resumen
El estudio de la naturaleza del Estado nos adentra en un
tema realmente apasionante. Refiere a qué entendemos por
Estado, cuál es su origen, elementos, estructura, etc. En
este artículo analizamos las más importantes
teorías del Estado; realizado tal ejercicio diremos
qué entendemos, nosotros, por tal
institución
El trabajo que se presenta es, y fue,
especialmente objetivo, según nuestro concepto,
formación y pensamiento. No existió
propensión respecto a autor alguno. Esperamos que,
quién lo lea, tenga presente tal afirmación y no se
convierta en un defensor, o atacante, a ultranza, de cualquiera
de los doctrinos analizados. Eso no es ciencia ; sería
pura especulación personal según
simpatías
Naturaleza
jurídica del Estado
El estudio de la naturaleza del Estado nos adentra en un
tema realmente apasionante. Refiere a qué entendemos por
Estado, cuál es su origen, elementos, estructura,
etc.
Consideramos necesario decir que nuestro estudio siempre
debe partir del Estado como ente que no es corpóreo, sino
que se observa en su propia actuación, por medio de sus
instrumentos. Ello porque su regulación con el derecho es
de extrema importancia. Por otra parte es el Derecho
Constitucional el que da forma a los órganos del poder de
gobierno, y órganos técnicos que dictan y aplican
el derecho aplicable al pueblo, que en él determina su
pacto previo de convivencia, y para su territorio o espacio
físico de dominio . Allí los tres elementos
clásicos del Estado.
Como sabemos el origen del Estado, como lo conocemos
actualmente, es relativamente reciente. Sin embargo se
podía hablar, en la antigüedad, de ciudades Estados.
En esta afirmación observamos la evolución del
Estado, que se transforma, que se reforma, y que acompaña
el querer del pueblo [1]
Más allá de los elementos
señalados, existen determinadas características que
surgen de los mismos, los que se relacionan a través de
una relación de autoridad y subordinación entre sus
integrantes [2]a) el ejercicio monopólico
de la violencia por quienes son titulares de la autoridad; b) la
existencia de un orden jurídico; c) relativa
permanencia.
El Estado es, entonces, una organización creada
por el pacto de los hombres y que, posteriormente, desarrolla la
sociedad. En ese sentido, luego del acuerdo, necesario porque el
hombre necesita vivir en sociedad de conformidad con su
evolución, es un ente social organizado e
institucionalizado . Su fin es el bien común mediante la
regularización coercitiva y, eventualmente, coactiva, del
hombre por normas jurídicas dictadas por los
órganos competentes creados por el Poder Constituyente que
deben seguir, o adaptarse a la ley natural del Creador
Por ello el Estado es un grupo de hombres que decide
vivir en sociedad y se organiza, creando una organización
institucionalizada y política, para habitar en un
territorio [3]
Se puede afirmar que el concepto de Estado surge
después de la era medieval.
En Grecia "polis", es decir ciudad, expresaba la
comunidad que vivía en la misma y tenía
características propias en virtud de su situación
geográfica (por ejemplo un puerto), historia común,
lazos de sangre, etc..
En Roma " Estado" refería a la "res
pública" o "civitas". La Roma llamó "imperium"
[4]a su sistema político , subrayando un
elemento decisivo del Estado moderno .
El Estado que hoy conocemos tiene su antecedente
más reciente , especialmente, en la Italia del siglo XV,
cuando se centralizó el gobierno , abandonando,
parcialmente, el feudalismo. La denominación "Estado" fue
mencionada por Maquiavelo, en su célebre obra "El
Príncipe", que es analizado a continuación en este
trabajo
Los elementos del Estado son, como se observó en
nuestras obras generales , el territorio
[5]población [6]y poder
estatal [7]En los Estados Federales se agrega un
cuarto elemento . Este es el conjunto de Estados miembros que
ejercen el referido poder estatal, dentro de un territorio y
respecto de la población [8]De allí
la discusión respecto sobre el concepto de
soberanía.
En este momento observaremos las doctrinas más
relevantes sobre el tema que nos convoca.
Teorías
del Estado
Las teorías del Estado intentan determinar la
naturaleza jurídica del mismo[9]. Es decir
responde qué es el Estado. Como se sabe existen tantas
teorías del Estado como autores. A continuación
analizaremos las más relevantes y, seguidamente ,
expresaremos nuestra opinión sobre tan importante
tema.
"Todo estudio de derecho público en general y de
derecho constitucional en particular obliga y presupone la
noción de Estado." [10]
El estudio se realiza desde nuestra óptica y con
un fin esencialmente de derecho constitucional. Por tal motivo no
es un estudio de filosofía de derecho o de la historia de
las ideas. Ello pertenece a otras disciplinas. El derecho
constitucional es un derecho político basado, como todas
las cosas de los hombres prácticos, en la
realidad.
A.ROUSSEAU
Jean Jacques Rousseau nació en junio de 1712 en
Ginebra , Suiza, y falleció en 1778.
Al morir su madre fue educado por sus tíos . El
ambiente natural que vivió en su infancia influyó
decididamente en su obra.
En 1742 se trasladó a París y trabajo como
profesor y secretario político.
En su Discurso sobre el origen de la desigualdad entre
los hombres , publicada originalmente en 1755, defendió la
idea de que el arte, la ciencia y la sociedad habían
corrompido al ser humano . De esta forma afirma que el estado
natural, anterior a la sociedad , es moralmente superior al
estado civilizado del hombre en sociedad. Este hecho se
materializa en su reconocido concepto que afirma que todo es
perfecto al salir de las manos de Dios y todo degenera en manos
de los hombres.
El autor adhiere a la corriente ius naturalista y al
Derecho Natural [11]. El ius naturalismo tiene
diversas vertientes. "Mucho más influyente en la historia
de las ideas políticas es la afirmación de que
algunos derechos, los fundamentales, tienen su origen en la ley
natural. Es la teoría iusnaturalista de los derechos del
hombre. Pero a su respecto deben distinguirse dos corrientes, a
las que llamaremos teísta y laica.
La primera es la más antigua y se la conoce como
la escuela clásica del derecho natural. Tiene sus
antecedentes más remotos en Grecia, principalmente en el
pensamiento de Aristóteles; continua en Roma con los
grandes juristas; es elaborada por los Padres de la Iglesia (San
Agustín, San Ambrosio y San Isidoro) y alcanza su apogeo
en el siglo XIII con el expositor eminente de la
escolástica, Santo Tomás de Aquino; en los siglos
XVI y XVII retoma las huellas de esta escuela la llamada
neoescolástica, en la que se destacan los grandes
teólogos españoles Francisco de Vitoria (1473 –
1546) Juan de Mariana (1563 – 1624) y , en forma sobresaliente,
Francisco Suárez (1548 – 1617)" (…)
" El iusnaturalismo laico obedeció a
inspiraciones predominantemente políticas,
utilizándose tanto para justificar al absolutismo (Hobbes)
como para oponerse a él (Locke) Fue esta última
tendencia la que en definitiva predominó y cumplió
un papel importante en la revolución liberal que obtuvo
sus primeros triunfos a fines del siglo XVIII y continúa
sus impulsos hasta nuestros días."
[12]
"Ais leis quanto á sua origem, ou fonte donde
são derivadas, denominão-se naturaes, ou
positivas.
Leis naturaes. – São as normas
prescriptas pela razão natural esclarecida, são
preceitos que resultão das condicões moraes dos
homens, condições sem as quaes não haveria
ordem, nem justiça entre elles.
Leis positivas. – São normas prescriptas
pelo poder social legitimo para manter a segurança dos
direitos, e dirigir os differentes serviços da
sociedade.
Estas leis comprehendem duas classes, cuja
divisão deve merecer sempre muita attençao. Ou
ellas se dirigem a recoconhecer e sanccionar um preceito natural,
ou a erigir uma obrigação puramente social, ou
arbitraria." [13]
El Derecho natural, es un orden que es anterior al
hombre, justo por naturaleza y que se encuentra
jerárquicamente en una posición superior al derecho
positivo del hombre. Este último puede ser modificado por
el ser humano. El derecho natural es inmodificable y bueno, por
esencia, por ser obra del Creador del Universo edificado en su
absoluta bondad y razón .
El derecho natural posee varias vertientes. Por un lado
observamos el derecho natural de origen divido. El que proviene
de Dios. También observamos el derecho natural que surge
por la naturaleza de la razón, racionalidad del ser
humano. Esta concepción intenta, parcialmente en general,
negar la vinculación del derecho natural con Dios, o con
determinado Dios. La teoría emana, en principio, de un
grupo, dentro del más general, que busca la libertad,
igualdad y fraternidad, basada en las buenas
costumbres.
El tema del Derecho Natural tiene múltiples
detractores en los positivistas. Tema conocido y que a
continuación se analiza en los autores que adhieren a esta
última concepción
En su publicación de 1762, titulada "el contrato
social", Rousseau defendió la primacía de la
voluntad popular, siendo esta obra base de la Revolución
Francesa y de la ideología general que propugna un Poder
Legislativo gobernante[14].
"El hombre ha nacido libre y, sin embargo, por todas
partes se encuentra encadenado. Tal cual se cree el amo de los
demás, cuando, en verdad, no deja de ser tan esclavo como
ellos. ¿Cómo se ha verificado este camino? Lo
ignoro. ¿Qué puede hacerlo legítimo? Creo
poder resolver esta cuestión.
Si no considerase más que la fuerza y el efecto
que de ella se deriva, diría: mientras un pueblo se ve
obligado a obedecer y obedece, hace bien; mas en el momento en
que puede sacudir el yugo, y lo sacude, hace todavía
mejor; porque recobrando su libertad por el mismo derecho que se
le arrebató, o está fundado el recobrarla, o no lo
estaba el habérsela quitado. Pero el orden social es un
derecho sagrado y sirve de base a todos los demás. Sin
embargo, este derecho no viene de la Naturaleza; por
consiguiente, está, pues, fundado sobre convenciones. Se
trata de saber cuáles son estas convenciones. Mas antes de
entrar en esto debo demostrar lo que acabo de anticipar"
[15]
Para el autor que nos convoca la más antigua de
todas las sociedades, y la única natural, es la de la
familia, Su primera ley es velar por su propia
conservación y desarrollo. Es un hecho histórico
incontrastable [16].
"Supongo a los hombres llegados a un punto en que los
obstáculos que perjudican a su conservación en el
estado de naturaleza logran vencer, mediante su resistencia, a la
fuerza que cada individuo puede emplear para mantenerse en dicho
estado. Desde este momento, el estado primitivo no puede
subsistir, y el género humano perecería si no
cambiase de manera de ser. Ahora bien; como los hombres no pueden
engendrar nuevas fuerzas, sino unir y dirigir las que existen, no
tienen otro medio de conservarse que formar por agregación
una suma de fuerzas que pueda exceder a la resistencia, ponerlas
en juego por un solo móvil y hacerlas obrar en
armonía.
Encontrar una forma de asociación que defienda y
proteja de toda fuerza común a la persona y a los bienes
de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno,
uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y
quede tan libre como antes. Tal es el problema fundamental, al
cual da solución el Contrato social. En fin,
dándose cada cual a todos, no se da a nadie, y como no hay
un asociado, sobre quien no se adquiera el mismo derecho que se
le concede sobre sí, se gana el equivalente de todo lo que
se pierde y más fuerza para conservar lo que se
tiene".
El contrato tendría la siguiente
redacción: " Cada uno de nosotros pone en común su
persona y todo su poder bajo la suprema dirección de la
voluntad general, recibiendo a cada miembro como parte
indivisible del todo".
"Este acto produce inmediatamente, en vez de la persona
particular de cada contratante, un cuerpo moral y colectivo,
compuesto de tantos miembros como votos tiene la asamblea, el
cual recibe de este mismo acto su unidad, su yo común, su
vida y su voluntad. Esta persona pública que así se
forma, por la unión de todos los demás, tomaba en
otro tiempo el nombre de ciudad , y toma ahora el de
República o de cuerpo político, que es llamado por
sus miembros Estado, cuando es pasivo; soberano, cuando es
activo; poder, al compararlo a sus semejantes; respecto a los
asociados, toman colectivamente el nombre de pueblo, y se llaman
en particular ciudadanos, en cuanto son participantes de la
autoridad soberana, y súbditos, en cuanto sometidos a las
leyes del Estado [17]Pero estos términos se
confunden frecuentemente y se toman unos por otros; basta con
saberlos distinguir cuando se emplean en toda su
precisión" [18]
El contrato social es criticado ampliamente por varios
autores. Así " Le doctrine u Contrat social ets une
hypothèse vaine et contradictoire en
elle-même " [19]
Las cláusulas del contrato social se reducen a
una sola, que se materializa en la alienación total de
cada asociado con todos sus derechos, a la comunidad. Porque al
entregarse cada pactante por entero, la situación es igual
para todos. Por ello nadie tendría interés en hacer
la vida más gravosa para los demás
[20].
Al realizarse la enajenación de derechos sin
ningún tipo de reserva, la unión es la más
perfecta posible y, ningún pactante, tiene nada que
reclamar a los demás [21]
De inmediato este acto de asociación transforma a
cada contratante, y lo subsume en una comunidad compuesta de
tantos miembros, como votos tiene la asamblea. Esta persona
pública, que se constituye mediante la unión de los
contratantes, se llama Estado.
"Se puede medir un cuerpo político de dos
maneras, a saber: por la extensión del territorio y por el
número de habitantes, y existe entre ambas medidas una
relación conveniente para dar al Estado su verdadera
extensión. Los hombres son los que hacen el Estado, y el
territorio el que alimenta a los hombres. Esta relación
consiste, pues, en que la tierra baste a la manutención de
sus habitantes, y que haya tantos como la tierra pueda alimentar.
En esta proporción es en la que se encuentra el
máximum de fuerza de un número dado de pueblo:
porque si hay terreno excesivo, su custodia es onerosa: su
cultivo, insuficiente; su producto, superfluo; es la causa
próxima de las guerras defensivas. Si no fuese el
territorio bastante, el Estado se encuentra, con respecto al
suplemento que necesita, a discreción de sus vecinos; es
la causa próxima de las guerras ofensivas
[22]Todo pueblo que, por su posición, no
tiene otra alternativa que el comercio o la guerra, es
débil en sí mismo; depende de sus vecinos; depende
de los acontecimientos; no tiene nunca sino una existencia
incierta y breve. Subyuga y cambia de situación o es
subyugado y no es nada. No puede conservarse libre si no es a
fuerza de insignificancia o de extensión"
[23]Esta apreciación del autor merece un
cierto elogio. Por sus consecuencias históricas recientes
y futuras.
Los contratantes toman , si de la comunidad se habla, el
nombre de pueblo. Considerados individualmente son los ciudadanos
ya que participan de la autoridad soberana. Son súbditos
si se los considera respecto a su necesario cumplimiento de las
leyes del Estado.
"…Cada individuo puede como hombre tener una voluntad
particular contraria o disconforme con la voluntad general que
tiene como ciudadano; su interés particular puede hablarle
de un modo completamente distinto de como lo hace el
interés común; su existencia, absoluta y
naturalmente independiente, le puede llevar a considerar lo que
debe a la causa común, como una contribución
gratuita, cuya pérdida será menos perjudicial a los
demás que oneroso es para él el pago, y
considerando la persona moral que constituye el Estado como un
ser de razón, ya que no es un hombre, gozaría de
los derechos del ciudadano sin querer llenar los deberes del
súbdito, injusticia cuyo progreso causaría la ruina
del cuerpo político.
Por tanto, a fin de que este pacto social no sea una
vana fórmula, encierra tácitamente este compromiso:
que sólo por sí puede dar fuerza a los
demás, y que quienquiera se niegue a obedecer la voluntad
general será obligado a ello por todo el
cuerpo"
"Reduzcamos todo este balance a términos
fáciles de comparar: lo que el hombre pierde por el
contrato social es su libertad natural y un derecho ilimitado a
todo cuanto le apetece y puede alcanzar: lo que gana es la
libertad civil y la propiedad de todo lo que posee. Para no
equivocarse en estas complicaciones es preciso distinguir la
libertad natural, que no tiene más límite que las
fuerzas del individuo, de la libertad civil, que está
limitada por la voluntad general, y la posesión, que no es
sino el efecto de la fuerza o el derecho del primer ocupante, de
la propiedad, que no puede fundarse sino sobre un título
positivo" [24]
Otros autores pensaban que "El deseo de adquirir es algo
muy natural y legítimo, y siempre que los hombres puedan
hacerlo serán alabados o no censurados"
[25]
En la definición de Rousseau se observa el
concepto más importante del autor , fuente de toda su
teoría del Estado y de las más duras
críticas. Esto es el concepto de "voluntad general". Esta,
según el autor en el capítulo III del libro segundo
de su obra , es siempre recta y tiende a la utilidad
pública.
La filosofía de Rousseau es considerada por
algunos críticos como posible inspiración de las
ideologías totalitarias en virtud de la enajenación
al todo y la idea de la voluntad general. Las siguientes
expresiones pudieron colaborar a tal situación : "De tomar
el vocablo en todo el rigor de su acepción habría
que decir que no ha existido nunca verdadera democracia, y que no
existirá jamás, pues es contraria al orden natural
que el mayor número gobierne y el pequeño sea
gobernado. No se puede imaginar que el pueblo permanezca siempre
reunido para ocuparse de los asuntos públicos, y se
comprende fácilmente que no podría establecer para
esto comisiones sin que cambiase la forma de la
administración.
Si hubiese un pueblo de dioses, se gobernaría
democráticamente. Mas un gobierno tan perfecto no es
propio para los hombres "[26].
En realidad el autor dice, nada más ni nada
menos, que la democracia es un gobierno perfecto. Por ello lo que
el hombre debe intentar es aproximarse a esa perfección.
Nada más. Por otra parte, es obvio, que si alguna
crítica realiza a la democracia la refiere por la
desconfianza extrema, propia de la época, respecto de la
representación de los legisladores. No podemos olvidar que
el instituto de la representación sigue siendo
controvertido en aras de su perfeccionamiento[27].
Rousseau es partidario, obviamente, de la democracia
directa.
El triunfo del ius naturalismo lo observamos en el art.
1, 7, 10 y 72 de nuestra Constitución. En Argentina sucede
algo similar. " El art. 5º de la Constitución
Nacional impone como obligación de orden constitucional
que todas las provincias que acepten el pacto argentino de unidad
federal, aseguren en sus cartas constitucionales el
régimen municipal. La creación del régimen
municipal argentino tiene su fuente en la Constitución
Nacional; puede exponerse como hipótesis imposible que si
se sancionara una Constitución provincial sin asegurar la
existencia del régimen municipal, podría haber
lugar a una intervención (arts. 5º y 6º de la
Const. Nac.) para convocar a una constituyente que rectificara la
omisión."[28]
Rousseau, con muchos ejemplos en contra pensaba, en
definitiva, que el hombre era un ser bueno por naturaleza y, ese
razonamiento, es el que lo impulsa en su teoría . Ello se
explica, en varios autores, por la existencia de parte de la
esencia divina A ese concepto , a la bondad del hombre se oponen,
entre otros, Maquiavelo , Hobbes y, nada menos, el autor que
sigue: "Pero además la ambición de los hombres es
insaciable, y al principio les basta sólo la paga de dos
óbolos, pero cuando esto queda ya establecido como norma,
de nuevo necesita más, hasta prolongarlo al infinito.
Porque la naturaleza de la ambición no conoce
límites, y la mayoría de los humanos vive con el
afán de satisfacerla."[29]
B. DUGUIT
León Duguit, fundador de la escuela de Burdeos,
de cuya Universidad fuera profesor, nació en 1859 y
falleció en 1929. El autor aportó diversos
conceptos fundamentales al Derecho Público. Así la
clasificación de los actos jurídicos de acuerdo a
la modificación que producen en el orden jurídico
[30]. Estos son los actos regla, condición
y subjetivos [31]También resulta
fundamental la Escuela del Servicio Público. Es decir,
ampliamente, qué se entiende por servicio
público
Duguit es un autor sociológico. Entiende que el
hombre ha vivido, vive y no puede más que vivir en
sociedad. Por ello discrepa, frontalmente, con la escuela
contractualista.
La concepción del autor francés es, como
todas, pero ella especialmente, respetable ya que contiene
aciertos fundamentales. Lo mismo puede decirse de los
demás autores que se analizan a continuación.
Incluido Kelsen.
Partiendo de aquella afirmación, de que el hombre
vive y ha vivido siempre en sociedad, analiza el fenómeno
social y el poder.
Esa forma de vivir se produce por lo que el autor
denomina "solidaridad social", que surge de la necesidad de vivir
en sociedad.
En los estados menos evolucionados el hombre
vivió en la horda[32]Posteriormente, y de
mayor a menor evolución, se desarrolló en familias
[33]ciudades [34]y naciones
[35]
La norma fundamental del grupo se sintetiza en "no hacer
nada en contra de la solidaridad social y hacer todo lo que la
fortifique".
Esos lazos de solidaridad social se clasifican en lazos
comunes y, otros, que son diferentes, en general, del conjunto de
la sociedad. Ello da lugar a la solidaridad por similitud, que
supone la existencia de intereses comunes, necesarios para la
subsistencia del conjunto de la sociedad. Por ejemplo el
bienestar, la educación, etc.
[36]
La otra forma de solidaridad es la denominada por
división del trabajo. Surge por las aptitudes y
preferencias , diferentes, de las personas que viven en el
conjunto. Ese trabajo, que existe desde que Dios creó el
mundo [37]permite la subsistencia del trabajador,
mediante el servicio remunerado por el conjunto que es el
destinatario de la obra o fruto del trabajo.
Esos grupos, desde la horda, han tenido quién los
conduzca. Esto es, han existido personas dentro de los mismos,
que por sus aptitudes, han ordenado y decidido, en los temas
fundamentales, por y para el grupo. Es decir han existido
gobernantes y gobernados.
" Dans la nation se produit une différenciation
entre les forts et les faibles et c"est ce fait même qui
constitue l"État " [38](…)
" La première distinction entre gouvernants
et gouvernés se passe exactement correspondante à
la distinction des sexes ? Il est impossible de l"affirmer.
La séparation des gouvernants et des gouvernés
s"est surtout affirmée au moment où certains
membres du petit groupe ont rendu des services signalés au
autres membres, où surtout quelques-uns, pour une ration
quelconque, ont été considérés comme
investis d"une puissance supérieure, supra-terrestre,
puissance qu"on croit se transmettre aux descendants ou aux
proches. Une infinité de faits rapportés dans les
ouvrages de sociologie montrent qu"une différenciation se
produit ainsi naturellement entre la masse des individus et celui
ou ceux qui, à un titre quelconque, sont investis d"une
force matérielle , morale, religieuse, qui n"appartient
pas aux autres ". [39]
Para Duguit " les gouvernants sont des individus comme
les autres; par conséquent, comme tous les membres de la
collectivité considérée, ils sont soumis au
droit objectif de ce groupement".[40]
La diferenciación definitiva de las funciones de
gobierno, que ha dado lugar al nacimiento y ejercicio del rol
social "gobernantes y gobernados" es el que ha creado la
existencia del Estado [41]. Este es, precisamente,
la diferenciación política entre gobernantes y
gobernados.
"En fin l"État est une personne titulaire de la
souveraineté", [42]aunque "Le territoire
n"est pas un élément indispensable a la formation
de l"Etat." [43]porque la diferencia entre
gobernantes y gobernados se puede dar sin él
[44]
C. BISCARETTI DI RUFFIA
Observemos algunas ideas introductorias sobre la
teoría general de la institución.
"Antes de abordar el tema de la institución hay
que determinar el significado de esta palabra. Con ella
designamos todo elemento de la sociedad cuya duración no
depende de la voluntad subjetiva de individuos determinados."
[45]
La misma se caracteriza por sus elementos
fundamentales.
"Una institución social consiste esencialmente en
una idea objetiva transformada en una obra social por un
fundador, idea que recluta adhesiones en el medio social y sujeta
así a su servicio voluntades subjetivas indefinidamente
renovadas."
Las aclaraciones que esta definición exige han de
desenvolverse alrededor de los elementos siguientes: 1º la
idea objetiva transformada en una obra social por un fundador;
2º el reclutamiento de adhesiones, en número
indeterminado, en el medio social; 3º la sujeción de
las voluntades subjetivas de los servidores de la idea; 4º
las condiciones de duración de la institución."
[46]
De acuerdo a lo expuesto, para nosotros, los elementos
de la institución son el fin o idea, el conjunto humano,
los bienes materiales y la organización, todos puestos al
servicio de ese para qué [47].
Un grupo determinado, dicen los institucionalistas,
puede institucionalizarse si se establece un fin , que la
organización debe intentar consolidar y alcanzar. A esos
efectos se le atribuyen a la organización funciones
específicas de cada componente del grupo para que cada uno
colabore a través de los medios que se poseen y se
distribuyen a los efectos. Para ello resulta necesario la
existencia de normas que reglamentan las competencias y
atribuciones de cada sujeto. Por ello la institución es,
dicen, un ordenamiento jurídico.
La idea fuerza , fin, generalmente no es absoluta
[48]Es decir no existe una institución
puramente deportiva o religiosa. Esto significa que, sin
perjuicio de que la idea general sea la deportiva, existen o
cohabitan otras ideas menos importantes para el grupo, en
general, aunque definan el comportamiento de uno o varios
integrantes del grupo. Por ejemplo el integrar la
institución con el fin de la relación pura y
simple, como diversión, por imposición, etc.
.
Por lo expuesto, en la vida social, existen pluralidad
de instituciones, con sus ordenamientos jurídicos, que
cohabitan simultáneamente. En ese sentido el Estado, la
iglesia, los sindicatos, los partidos políticos ,
etc..
Las instituciones se clasifican de diversas maneras.
Así por ejemplo según su fin, predominio de
elementos materiales o personales, etc..
Las instituciones deben ser juzgadas de conformidad a su
fines generales , por sus objetivos, y por los medios que
utilizan para lograrlos [49]
Las organizaciones humanas tiene una necesidad,
incluidas las instituciones, de crecer, de aumentar sus adeptos y
socios. Ello sucede hasta el punto de saturación. En ese
momento pueden ocurrir conflictos y posibles
desprendimientos.
Paolo Biscaretti di Ruffia es un continuador de la
escuela institucionalista de Santi Romano. Es la vertiente
italiana de la corriente. La otra vertiente fundamental es la
francesa desarrollada, especialmente, por Hauriou y
Burdeau.
"El Estado tiene orígenes históricos
propios, y, por lo general, está determinado por las
exigencias de la defensa militar. La definición del Estado
resultará de las siguientes proposiciones:
1ª El estado es una cierta forma
adoptada por una nación, o por lo menos, por las
poblaciones que han arribado al estadio del parentesco espiritual
nacional.
2ª La forma del Estado se reduce a una
centralización política y jurídica; un
gobierno central se superpone a la multiplicidad de los poderes
nacionales, y un solo Derecho llega a sustituir a la
multiplicidad de las costumbres nacionales. Hay, pues, unidad de
gobierno y unidad de Derecho.
3ª La centralización estatal se realiza por
la doble acción del poder del Estado y de la idea del
Estado":[50]
Esta última corriente, en general nos habla de la
era de las instituciones. Estas son: 1. la primitiva; 2. la de la
costumbre y, por último 3. la era de las naciones
[51]y de la institucionalización del
poder.
Las obras fundamentales de Biscaretti son "Contributo
alla teoria giuridica della formazione degli Stati" publicada en
1938; "Le norme della correttezza costituzionale", publicada
1939, y "Derecho Constitucional" publicada en España en
1965.
Comenzando con la presentación del autor, debemos
partir de la idea de que todo grupo social evolucionado y,
estable, genera una institución. Un ente que genera normas
de convivencia social.
Para Biscaretti es un "axioma aceptado, generalmente, de
que el Estado es un ente social que se forma cuando, en un
territorio determinado, se organiza jurídicamente un
pueblo que se somete a la autoridad de gobierno"
[52]Esa forma de organización es la
institución que cuenta con los clásicos elementos
del Estado. Esto es gobierno, población y territorio
[53]
La teoría de la Institución, entiende al
Estado como un organismo que tiene una idea fuerza (para nosotros
el fin) , un para qué que es su centro vital y que
congrega las voluntades de los miembros, organizados por un poder
institucionalizado puesto al servicio de esa idea, y la
adhesión de aquellos a la misma, situación que
provoca su cooperación en la obra común
[54]
De la definición general se extraen los elementos
a destacar: 1. El Estado es un organismo u ente. Este ente social
se constituyó históricamente con la
agregación de hombres que fueron evolucionando. 2. Con la
idea matriz o idea fuerza [55]que permite la
solución y la unión general. 3. Supone la
existencia de un poder organizado para desarrollar la idea. Es la
institucionalización del poder. 4. Esta idea provoca la
adhesión y colaboración de los miembros personales
de la institución. La distinción propone la
existencia de medios materiales que integran toda
institución y que surgen, por ejemplo, del elemento
territorio.
En conclusión para Biscarretti di Ruffìa
el Estado es un ordenamiento jurídico territorial soberano
originario. Teniendo presente que la expresión
ordenamiento jurídico puede sustituirse por otras como
ente, comunidad, institución . Entonces la
definición se transforma: El Estado es una persona
jurídica territorial soberana que toma la forma o es una
institución[56].
D. KELSEN
Kelsen nació el 11 de octubre de 1881 en Praga
[57]perteneciente por entonces al imperio
austro-húngaro. Fue profesor en las universidades de
Viena, Colonia y Ginebra, entre otras . Es uno de los autores de
la constitución austríaca, adoptada en 1920, de
enorme trascendencia en el Derecho Público y en el
Constitucionalismo . Desde 1920 a 1930 fue juez de la Suprema
Corte de Austria.
En 1940 Kelsen emigró a los Estados Unidos, donde
se nacionalizó, desarrollando la docencia en la
Universidad de Harvard y en la de Berkeley. Hans Kelsen
murió en Estados Unidos en 1973
[58]
Como continuador de Kant intentó desarrollar una
teoría del derecho completamente autónoma de otras
disciplinas. Es su teoría pura del derecho . El derecho no
debería tener otro fundamento de validez y
ordenación que la propia teoría del derecho. Esta
debe ser pura en cuanto no debía estar "contaminada" por
elementos ajenos al Derecho como la sicología,
teología, política, economía,
sociología y ética.
"Al calificarse como teoría "pura" indica que
entiende constituir una ciencia que tenga por único objeto
al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su
definición. El principio fundamental de su método
es, pues, eliminar de la ciencia del derecho todos los elementos
que le son extraños." [59]
Es decir que el autor intentó que el derecho
fuera una ciencia, jurídica , en el más riguroso
sentido del concepto, según su concepción y
criterio . Es decir que considera que el científico del
orden jurídico no debe observar, por ejemplo, los valores
que impregnan una solución dada por una norma. Para
obtener ese fin Kelsen desarrolla un método que se
considera por sus seguidores como estrictamente jurídico .
Para ello parte de algunas premisas:
En primer lugar, el objeto de la ciencia jurídica
es la norma cuya estructura es una construcción
hipotética. Ello es así porque la norma
jurídica estatuye un deber ser: dado A debe ser B.
Así el derecho regula el deber ser y no el ser. Por
ejemplo "será castigado con pena de prisión de seis
meses a dos años, el que se apropiare de objetos confiados
a su custodia".
Las ciencias jurídicas se gobiernan por el
principio de imputación que es el que se acaba de
explicar. Las ciencias naturales por el de causalidad que se
materializan, no en un "deber ser", sino en un "ser". Así
por ejemplo, "si un metal se calienta se dilatará" "La
diferencia fundamental entre la causalidad y la imputación
consiste, pues, en que la imputación tiene un punto final,
mientras que la causalidad no lo tiene. Dicho en otros
términos, la naturaleza pertenece al dominio de la
necesidad, en tanto que la sociedad al de la libertad.
Considerado como un elemento de la naturaleza, el hombre no es
libre, pues su conducta está determinada por las leyes
causales. En cambio, cuando uno de sus actos es juzgado a la luz
de una ley moral, religiosa o jurídica, ya se trate de una
buena acción, de un pecado o de un crimen, se imputa a
este acto la consecuencia (recompensa, penitencia o pena)
determinada por la ley examinada, pero el acto mismo no es
imputado a otra cosa o a otra persona"
[60]
La estructura de la norma no destruye la máxima
que para el científico jurídico su objeto pertenece
al ser. Es decir su objeto "es" la norma jurídica en su
implantación, nacimiento, formal, etc .
En segundo lugar, cada norma es analizada respecto de
las demás, que integran el orden jurídico y resulta
de otra, a la que ejecuta, y que le otorga validez hasta llegar
al principio de validez final. Esa norma es la hipotética
fundamental . Es fundamental porque de ella deriva la validez de
todo el orden jurídico. Es hipotética porque en
realidad no existe. De allí una de sus principales fallas
ya que parte de un supuesto que debe imaginar . Por ello la
teoría parte de una pura ficción. De un axioma cuya
juridicidad, pura, ha sido cuestionada
[61].
En tercer lugar, la validez del derecho estatal surge
del derecho internacional, donde, también, existe la norma
de ficción fundamental. Es la tesis monista donde el
derecho interno y el internacional son un único orden
jurídico. "La tendencia a la racionalización del
poder se aproxima mucho más al sistema monista (…)
Rechazamos el paralelismo (dualismo) porque carece de
justificaciones históricas [62]y
psicológicas.
El hombre no tiene dos conciencias jurídicas, es
decir, una conciencia del Derecho interno y una conciencia
jurídica internacional. La conciencia jurídica es
evidentemente una" [63]
El argumento de Mirkine-Guetzevitch es por cierto
atrayente. Pero, si bien no existen dos conciencias, existen, en
todo ámbito de la vida, determinadas diferencias
[64]Así en el derecho interno, la
diferencia entre el derecho público y el privado es obvio
y manifiesto.
Por eso , el derecho internacional y el derecho interno
son absolutamente diversos [65]Ello no significa
que no estén vinculados. ¿El vínculo es la
preponderancia del derecho internacional sobre el interno? Esa es
la pregunta que corresponde realizar.
La tesis dualista entiende que ambos derechos forman dos
órdenes jurídicos separados.
La referida tesis, como se observó
precedentemente, no es aceptada unánimemente por
prestigiosos autores contemporáneos La evolución de
la sociedad y la economía; la existencia de bloques
regionales y la comunidad internacional, son elementos que el
Derecho Constitucional debe reconocer
[66].
"Para ciertos juristas (el Prof. Tiepel, de
Berlín, debe ser considerado como el representante
más destacado de esta escuela) el Derecho internacional y
el Derecho interno son dos sistemas distintos cuyas fuentes
jurídicas son diferentes [67]Esta es la
teoría llamada dualista, que no admite como regla de
relación entre los dos sistemas más que la
recepción recíproca
"[68].
Es sabido, como se viene observando, que respecto de las
relaciones entre el Derecho Nacional Interno y el Derecho
Internacional existen diversas doctrinas. Por un lado encontramos
la tesis denominada monista, o la que acuerda primacía al
Derecho Internacional. Esta doctrina afirma la existencia de un
Derecho único donde el Derecho Internacional permite la
convivencia pacífica general y, por ello, se encuentra en
el punto más alto de la escala jerárquica. Tiene
como punto de apoyo fuerte la doctrina que se comenta.
Por otro lado la teoría dualista afirma que el
orden interno y el internacional se encuentran separados
necesitando, este último, su incorporación al
derecho interno, generalmente por ley [69]para
poder ser aplicado por el Estado correspondiente.
Se dice por algunos autores: " En el derecho
constitucional moderno tiene preponderancia la teoría
dualista, y es así, por ejemplo, como para la Corte
Constitucional Alemana cuando un Estado expide una norma de
derecho nacional que no se encuentre en consonancia con el
derecho internacional, se incumple sus deberes de derecho
internacional y se hace merecedor de las respectivas sanciones;
pero, la validez interna de su derecho no se afectada por
esto."
"En Colombia, se acoge igualmente la teoría
dualista, ya que los tratados internacionales tienen validez una
vez hayan sido aprobados por la ley del Congreso (art. 224), sea
declarada su exequibilidad por la Corte Constitucional (242.10) y
se efectúe al respecto canje de
notas."[70]
Expliquemos el razonamiento de la tesis inversa.
Partiendo de la norma ficticia de derecho internacional, cuyo
contenido fundamental puede ser racionalmente variado,
según el intérprete [71]se construye
el orden internacional mediante tratados, costumbre, etc.
[72]De allí debemos volver a la
ficción de la norma hipotética fundamental de
derecho interno. De la misma extrae validez todo el derecho
interno [73].
De conformidad con la misma, cuyo contenido,
también se puede dejar a la voluntad, razonable, del
intérprete[74]se construye todo el orden
interno. Se dictan las normas de ejecución directa de la
Constitución. Esto es, las leyes, que extraen validez del
cuerpo máximo. Posteriormente se dictan actos de
ejecución de la ley. Es decir los reglamentos. Por
último se aplica el derecho mediante sentencias y las
resoluciones administrativas . Todos los actos son de
creación y ejecución del derecho superior, con la
exclusión de las sentencias y resoluciones administrativas
que son actos de pura aplicación del derecho, ya que no
crean el mismo [75].
"El análisis de la estructura
jerárquica del orden jurídico muestra que la
oposición entre la creación del derecho y su
ejecución o aplicación no tiene el carácter
absoluto ni la importancia que la ciencia jurídica
tradicional le atribuye. La mayor parte de los actos
jurídicos son, a la vez, actos de creación y de
aplicación del derecho. Aplican una norma de un grado
superior y crean una norma de un grado inferior. Así, la
primera Constitución, es decir, el primer acto creador de
derecho, aplica la norma fundamental. A su vez, las normas
generales de la legislación aplican la
Constitución, y las normas individuales de la
jurisdicción y de la administración aplican las
leyes.
Solo los actos de coacción que aplican las normas
individuales son exclusivamente de aplicación del derecho.
Inversamente, al suponer una norma fundamental no hay
aplicación de una norma superior a ella. Pero entre dos
casos límites, todos los actos jurídicos tienen a
la vez por función crear y aplicar normas
jurídicas. Así, el acto jurídico de derecho
privado no es un simple acto de aplicación de la ley,
según lo enseña la teoría tradicional,
así como la ley no es un puro acto creador de derecho."
[76]
En cuarto lugar Kelsen niega el Derecho Natural y ello,
unido a la carencia de valores, ubicación temporal,
histórica y social de la norma objeto de estudio , y la
criticada norma hipotética fundamental, hacen tambalear su
línea lógica de razonamiento, presuntamente
estricto, que puede nacer viciada por una hipótesis
indemostrable, de comienzo. La llamada pureza metodológica
no debería partir de un supuesto, que aparece
imperceptible e inverificable. Lo mismo sucede con la seductora
idea de que las personas son centro de imputación de
normas. Nosotros creemos que son bastante más que eso
[77].
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