El discurso jurídico

Introducción

El discurso jurídico o también llamado la
lógica jurídica, es un tema muy importante en
materia de derecho, es por ello, que a través de este
trabajo se abordaran todos los aspectos más importantes
referidos a el Discurso Jurídico, estudiaremos acerca de
su concepto, características, clasificaciones,
Estructuras, desarrollo, Formas y Tipos.

Estudiaremos además, acerca de la naturaleza del
Discurso Jurídico, su eficacia, y el ejercicio del Poder.
Este es un tema que estudiaremos a fondo, y es imprescindible que
se les dé el merecido interés y aprecio.

Concepto

El discurso jurídico y/o la lógica
jurídica, para Barros (1994), es un metalenguaje dedicado
a observar el correcto funcionamiento de la actividad argumental
en el ámbito del razonamiento jurídico, en
consecuencia, en el ámbito de la aplicación de la
ley, de la administración de justicia y de la
elaboración de las leyes.

Características

Las principales Características del
Discurso:

1-. Entretener: Busca en el auditorio una
respuesta de agrado, diversión y complacencia, con el
propósito predominante de hacer olvidar la vida cotidiana
con sus pequeños sucesos y sus apremios basados en el
humor. Ofrece grandes ventajas, tanto al emisor como a los
receptores, debido a la narración y a la expresión
cultural que se utilice.

2-. Informar: Persigue la clara compresión
de un asunto, tema o idea que resuelve una incertidumbre. Su
principal objetivo es de ayudar a los miembros del auditorio para
que estos pretendan ampliar su campo de conocimiento. La
característica principal de este discurso es llevar a cabo
la objetividad.

3-. Convencer: Es influir sobre los oyentes
acerca de verdades claras e indiscutibles que pueden ser probadas
y comprobadas. Argumentar. Lo que constituye una operación
lógica que emplea elementos cognoscitivos y racionales;
creando una actitud libre y reflexiva, con la ausencia de
elemento positivo.

4-. Persuadir: Aspira una respuesta de
adhesión o acción; en donde se define como un medio
de influenciar la conducta a través de llamamientos
dirigidos primariamente a emociones, constituye en la
comunicación verbal un elemento clave ya que es la
característica que se vale de las tres anteriormente
mencionadas. Donde se manipula al individuo según sea su
conveniencia.

Tipos de
discursos

1-. Los Discursos Leídos: El orador
escribe lo que pretende decir y luego lo lee ante su auditorio.
Lo más importante para imponer este tipo de discurso es
que quien lo lea sepa hacerlo. La fluidez y la claridad ayudan y
mantienen el interés de quien escucha. Debe utilizarse
solo para exponer temas que exijan exactitud en los conocimientos
que se informan y en el tiempo disponible. Este tipo de discurso
no es recomendable para el orador jurídico, quien trata de
convencer de una verdad o de una razón y por tanto,
requiere la atención del tribunal o del jurado.

2-. Los Discursos Memorizados: En este tipo de
discurso el orador también escribe el contenido del mismo,
pero en lugar de leerlo directamente a su audiencia, se lo
aprende de memoria y lo recita directamente a su auditorio. Este
tipo de discurso se adapta más a los requerimientos del
orador jurídico, quien puede utilizar gestos, ademanes y
dar a su voz ritmo, armonía y entonación, que no
puede dar al discurso leído por lo que este resulta
monótono y tedioso, situación reñida con el
interés del jurista que habla al tribunal.

3-. Los Discursos Improvisados: Son propios de
oradores con mucha experiencia o con mucha práctica.
Permite la intervención del orador sin previa
preparación, sin previa creación de un documento
escrito. El orador debe conocer profundamente el tema sobre el
que diserta, lo que permite poseer un esquema practico para
cualquier intervención inesperada.

Este tipo de discurso es propio del orador
jurídico en su acudir al estrado, donde puede ser llamado
inesperadamente por los jueces para aclarar o explicar conceptos
emitidos, esto lo obliga a estar informado del caso que se ocupa
y de todos sus pormenores. Debe además, poseer en su
memoria un esquema practico de intervención previsto para
cada eventualidad. Este tipo de discurso le permite desplegar sus
artes histriónicas, para impresionar a su audiencia y
así convencerla de su verdad y de su
razón.

4-. El Discurso Esquematizado: Es aquel en que el
orador se vale de un esquema (mental o escrito) que le sirve de
guía y tal como va hablando trata de agotar los puntos que
diseño para el caso. Utiliza frases guías y
palabras claves que le permiten recordar todo lo que considera
necesario decir. El esquema generalmente aceptado en el arte de
hablar en público es el siguiente:

a-. La Introducción

b-. El Cuerpo del Discurso

c-. La Conclusión

5-. El Discurso Extempore: Se trata en realidad
de un procedimiento combinado, pues este tipo de discurso
está situado entre el leído y el
improvisado.

Formas del
discurso jurídico

1-. La Charla: Es la forma de comunicación
con carácter íntimo, coloquial e informal. Puede
ser un dialogo o una conversación entre varias personas,
pero sin normas preestablecidas, en las técnicas del
discurso. Las normas en la charla las impone la buena
educación de los participantes y la cortesía de los
unos para con los otros.

2-. La Conferencia: Es el tipo de discurso de
carácter científico, humanístico o
académico en el cual el orador conferencista debe ser una
persona dotada de profundos conocimientos sobre el tema tratado.
Conocimientos que pretende comunicar a sus interlocutores a
quienes puede hacer las aclaratorias que deseen.

3-. El Discurso Propiamente Dicho: Es la forma de
expresión oral por excelencia, mediante el cual el orador
pretende convencer, persuadir, enseñar, compartir
conocimientos o instrucciones a su auditorio. Es el tipo de
discurso que más interesa al jurista, ya que al abogado
como orador delante de un estrado judicial acude para convencer
al jurado, al tribunal colegiado o no y para lograrlo debe
utilizar este tipo de discurso propiamente dicho y adecuarlo al
área jurídica donde desarrolla su
actividad.

4-. La Improvisación: Es un discurso
pronunciado sin aparente preparación anticipada. El orador
que improvisa debe observar normas y principios propios de la
oratoria y organizar sus conocimientos sobre el tema y decirlos
en forma lógica. Este tipo de discurso, también
debe ser utilizado por el orador jurídico para presentar
en el estrado judicial su verdad y convencer de ella al
auditorio, tribunal o jurado.

Clasificación del discurso
jurídico

PRIMERA CLASIFICACIÓN: Atiende a la
motivación del discurso, interesa conocer cuál es
la razón y oportunidad en que se produce el
discurso.

1-. Discurso de Sobremesa: Son propios del uso
social, suelen producirse en los banquetes y fechas importantes.
Generalmente este tipo de discurso tiene como objetivo solo las
palabras del momento. Se trata de entretener, de recordar hechos,
contar anécdotas, apropiados al tipo de personas
reunidas.

2-. Discursos Informativos: Se trata de aquellos
mediante los cuales el expositor trae a conocimiento del
auditorio algo que este desconocía. El orador debe
presentar esta información en forma clara e indubitable.
Además debe esmerarse por hacer interesante su
exposición, para lograr la atención de su
público. De acuerdo a la información que
proporcionan y a la forma de hacerlo, se subclasifican
en:

a-. Narrativos: dentro de los narrativos se
localizan los históricos, en los cuales el expositor
relata hechos o acciones de relevancia.

b-. Descriptivos: Son aquellos en los cuales se
grafica al detalle situaciones, sitios hechos y se presentan al
auditorio como si se tratara de fotografías
orales.

c-. Expositivos: Son aquellos que relatan el
funcionamiento u organización de alguna entidad,
ocupación o en general, exponen como ocurre o debe ocurrir
algo.

3-. Discursos de Persuasión: Este tipo de
discurso suele ser utilizado por el orador jurídico, quien
pretende persuadir a su audiencia sobre la razón de su
causa. En la medida en que este tipo de discurso sea utilizado
adecuadamente, el orador jurídico se acercara al
éxito de su labor. Este tipo de discurso se subdivide en
tres categorías, las cuales son:

a-. Discursos de Estimulo: Tienen por objeto
despertar emociones en la audiencia. Se usan en las bienvenidas
que se tributa a alguna persona especial o por un motivo
especial. Pueden ser patrióticos o de otra
índole.

b-. Discursos para Convencer: Se trata de un
discurso que pretende llegar al pensamiento del oyente y cambiar
su posición sobre un determinado asunto o reafirmarla en
caso de existir dudas en su pensamiento.

c-. Discurso para Motivar: Mediante este tipo de
discurso se motiva el oyente para que actúe de una manera
determinada por el orador. Para que este discurso cumpla su
cometido, debe causar en el oyente el deseo vehemente de hacer lo
que el orador quiere que haga.

SEGUNDA CLASIFICACIÓN: Atiende al
género oratorio de que se trate y los conocedores la
establecen en seis grandes grupos:

1-. Discursos Académicos: Son aquellos
pronunciados por humanistas, científicos, educadores, en
centros docentes o en reuniones de carácter
científico, literario o artístico. Es importante
que este tipo de discurso se pronuncie en un lugar adecuado,
pronunciado en un lugar inadecuado puede colocar al orador en
situación de hacer el ridículo.

2-. Discursos Forenses: Son los denominados
discursos jurídicos, y deben ser pronunciados en los
Tribunales de Justicia, durante el desarrollo de los juicios
orales. La oratoria jurídica o forense requiere de
capacidad y conocimiento del orador, pues de sus condiciones
humanas, depende el resultado positivo o no de su
discurso.

3-. Discursos Políticos: Son aquellos que
tienen la finalidad de establecer todo lo relacionado con El
Estado, sus intereses. Se trata de una oratoria apasionada por
controvertida. Para su ejercicio se requiere capacidad para el
debate público, agilidad y rapidez mental para la
réplica. Este tipo de discurso puede dividirse en dos
tipos, los cuales son:

a-. Discurso Político Parlamentario: Es
aquella actividad de oratoria que se realiza en los Parlamentos,
en las Cámaras y Asambleas Legislativas, en los Cabildos o
Consejos Municipales, mediante la intervención oral de
nuestros representantes.

b-. Discurso Político Popular: Son los que
se realizan por el mismo pueblo y sus líderes. Se dirigen
al proselitismo político partidista, ya que mediante este
tipo de discurso se hace propaganda, se defiende la plataforma
política del orador y se ataca la plataforma
ajena.

4-. Discursos Religiosos: Se trata de la oratoria
sagrada, mediante la cual se explica, propaga y se defienden los
principios de la fe y de la religión. Este tipo de
oratoria es propia de los templos, es privativa de los ministros
de cada culto y dentro de la variada gama que caracteriza a este
tipo de discurso, se les confiere una nomenclatura general y asi
se les denomina "sermón".

5-. Discurso Social: Es el discurso que se
pronuncia en actos sociales, en los cuales se hace obligatorio
decir palabras de bienvenidas o de despedidas a amigos o personas
importantes. También en actos de beneficencia,
inauguración de obras sociales, entre otros. Este tipo de
discurso debe atender a una serie de pautas o
características que deben observarse, pues de no hacerlo
pudieran dañarse el objetivo del mismo. Estos caracteres
son los siguientes:

a-. Oportunos: Debe observarse un profundo
sentido de la oportunidad, tomando en cuenta lugar, fecha y tipo
de audiencia presente. En base a estas condiciones es que debe
producirse el discurso.

b-. Ponderativos: Debe hacerse el elogio
apropiado a la entidad o a la persona, el elogio debe adaptarse a
la verdad, ser moderado, justo y equitativo. Ya que la
exageración puede producir situaciones no
deseadas.

c-. Expresivos: El discurso debe llevar al
auditorio la seguridad de que el orador cree lo que dice. Un
discurso dicho sin expresión, carente de sentimiento,
resulta frio y por tanto ineficaz, pues su mensaje no llega a la
audiencia. El orador debe poner vida a lo que dice, pues de no
hacerlo resultaran palabras frías, obligadas, simples
formalismos.

d-. Breves: No deben ser excesivamente largos,
pues resultan pesados, tediosos y hasta odiosos a la
audiencia.

La brevedad, unida a lo expresivo y a lo oportuno del
discurso, deja en la audiencia el sabor de lo armonioso y de lo
bello.

6-. Discursos de Despedida Final: También
se les conoce como oración fúnebre. Es aquel que se
realiza durante el acto de inhumación de una persona
querida en su colectivo. Generalmente, se le dice dirigiendo las
palabras al féretro que guarda los restos del
difunto.

Tiene por finalidad única despedir y elogiar a la
persona fallecida, debe ser sobrio, serio y reverente, tanto por
las circunstancias en las cuales se pronuncia, como por el sitio
donde se produce.

OTRAS CLASIFICACIONES:

1-. Clasificación según su
gradación jerárquica.

a-. Principales o protagonistas

b-. Secundarios

2-. Clasificación según su
génesis y desarrollo:

a-. Dinámicos: evolucionan en el transcurso del
relato. Los acontecimientos moldean su personalidad.

b-. Estáticos: permanecen sin cambio alguno en su
ser y actuar.

3-. Clasificación según su grado de
complejidad en la configuración:

a-. Plano: ente creado en torno a una sola idea o
cualidad.

b-. Redondo: ente que posee mayor grado de complejidad,
ambigüedad y consistencia sicológica.

4-. Clasificación según unidad o
pluralidad:

a-. Individual: relevancia como individuo que realiza
determinadas acciones.

b-. Colectivo: relevancia como una unión de
personas que realizan las acciones.

5-. Clasificación según su
actuación en el mundo.

a-. Protagonistas.

b-. Antagonistas: personaje que se opone a los intereses
del protagonista.

Estructuras del
discurso jurídico

Es importante para el orador jurídico estructurar
adecuadamente su discurso, pues debe ser capaz de hablar con
claridad y exactitud. Sin excederse en su contenido, pero sin
dejar partes del tema sin tratar. Debe seleccionar el tema al
cual ha de referirse y los limites dentro de los cuales lo
desarrollará. Tiempo y espacio son conceptos muy
importantes que no puede obviar, pues de ello puede depender el
desarrollo adecuado del discurso.

En el discurso, cualquiera sea el tipo utilizado,
(escrito, memorizado, improvisado o esquematizado) se presenta
una estructura ya clásica en tres momentos distintos: La
Introducción, El Cuerpo y La Conclusión. Cada uno
de estos elementos estructurales se diferencia de los otros, cada
uno cumple una función específica.

1-. La Introducción: Esta primera parte
del discurso persigue atraer la atención del auditorio y
predisponerlo a favor del tema, por lo menos prepararlo para que
escuche la argumentación que ha de presentarse, con cierta
inclinación e indulgencia, incluso con la curiosidad
propia de quien espera conocer el contenido jurídico del
discurso y la manera en que sea presentado por el orador
jurista.

En esta primera etapa del discurso, el orador debe
presentarse a su audiencia señalando cuál es la
condición con la cual actúa en el proceso. Hablar
de los hechos que el tribunal juzga con referencias de lugar y
tiempo que puedan ser útiles para calificar o no el
delito. Introduzca dentro de esta parte, narraciones de hechos
semejantes, con resultados jurídicos semejantes a los que
usted espera. Por otra parte, muy sutilmente, describa su
intención final. Lo que usted solicitará
después de terminar su exposición.

Le recomendamos que esta introducción no sea
demasiado larga. Debe durar lo necesario para exponer los hechos
y no cansar a la audiencia.

2-. El Cuerpo o Desarrollo del Discurso: En esta
parte del discurso debe establecerse su medula. Se recomienda
antes de la exposición pública, establecer algunos
puntos principales fáciles de recordar que no deben ser
olvidados y además deben ser expuestos en un orden
determinado. Estos son llamados puntos medulares del discurso y
constituyen el cuerpo de este.

Después de finalizada la introducción se
deben desarrollar cuatro o cinco puntos medulares, dependiendo de
cuál es el estado del proceso en que se actúa y
cuál es la condición con que se hace:

a-. Excepciones Dilatorias o de
Inadmisibilidad.

b-. Sobreseimiento o Absolución

c-. Condenatoria con Atenuantes

d-. Beneficios Procesales Procedentes

3-. La Conclusión: Con la
conclusión se persigue dejar en la audiencia una actitud
favorable al orador y por ende, a nuestro caso. Entonces, no debe
finalizar abruptamente, sino con una frase o cita contundente que
reafirme lo dicho en el cuerpo del discurso.

En muchas oportunidades un orador ha estado brillante, y
cuando la audiencia espera que remate la faena, este brusca y
sorpresivamente, cesa la exposición dejando a la audiencia
con la pregunta de ¿Qué Paso?,
¿Cuándo Terminó?. Una situación como
esta debilita lo ya expuesto y resta brillo al éxito ya
obtenido.

Desarrollo del
discurso jurídico

Luego de estructurar el discurso atendiendo a la forma
clásica de hacerlo, debe proceder a darle forma, a
rellenarlo dando preferencia a lo concreto del mensaje.
Así reúnen en su cuerpo:

1-. Testimonios: El testimonio en cualquier
discurso sirve para reforzar las afirmaciones del expositor, con
más razón en el discurso jurídico, dentro
del cual constituye medio probatorio de los hechos que se juzgan
, por esto, es importante manejar el cúmulo testimonial
con la mayor seriedad, para obtener óptimos
resultados.

En el juicio penal el testimonio constituye el medio
probatorio más abundante. No basta que el jurista lo
afirme, debe reforzar su afirmación con testimonios que
pueden ser presenciales, referenciales, etc.

a-. La autoincriminación del Cliente:
Puede ocurrir que nuestro cliente haya confesado su
autoría en el delito, en los hechos que se investigan o en
parte de ellos. En este caso, no le queda a su abogado sino la
posibilidad de desvirtuarla mediante algún medio
probatorio de igual o mayor fuerza. De no lograr desvirtuarla se
hace necesario debilitarla ante la audiencia, mediante el alegato
de alguna causa de justificación que proteja a nuestro
cliente. En todo caso cualquiera sea el alegato, es necesario
probarlo. Cualquier medio probatorio, debe ser utilizado con
maestría dentro del discurso jurídico para
desvirtuar o debilitar la confesión de nuestro
cliente.

2-. Manejo de otras Pruebas: Nos referimos a la
evaluación y presentación, dentro del discurso
jurídico, de otros medios probatorios distintos al
testimonio y a la confesión. Se trata de los llamados
medios técnicos o científicos de la prueba, en los
cuales el manejo objetivo, les confiere la mayor confiabilidad
dependiendo de la calidad e idoneidad del experto.

Este tipo de medio probatorio debe ser manejado lo
más objetivamente posible, pues de ello podemos lograr
confiabilidad y por tanto, capacidad de convencimiento sobre la
audiencia.

a-. La Estadística: Dentro del cuerpo del
discurso jurídico se puede hacer, si fuere necesario,
referencias a cifras estadísticas que pudieran ser de
interés. Es importante señalar que no se debe
abusar de este recurso.

b-. La Experticia: Es un tipo de prueba de gran
importancia por su confiabilidad, que emana de la objetividad que
le transmite el tratamiento técnico o científico
dado a la prueba por un especialista, que en muchos casos,
desconoce en el momento de realizar su estudio, cual fue la
razón que lo genero. Estas bonanzas de las pruebas
técnicas deben ser hábilmente destacadas por el
orador jurídico, quien debe referir, cuando sea el caso,
la capacidad, sabiduría e idoneidad del experto
encargado.

3-. Definiciones: Cuando, de acuerdo a la
teoría de la tipicidad, la figura jurídica penal
incriminada a nuestro cliente sea, a nuestro juicio, confusa, por
estar basada en hechos que podrían resultar
atípicos, por no reunir la totalidad de los elementos
exigidos por el tipo penal, se hace necesario puntualizar la
realidad y la mejor manera de lograrlo es mediante las
definiciones y las subsunciones de los hechos en el
derecho.

4-. Comparaciones: Se establece entre lo conocido
y lo desconocido. Resultan útiles para clarificar hechos y
situaciones, señalando su similitud con hechos y
situaciones que resultan familiares a la audiencia. Mediante la
figura de la comparación se introduce la jurisprudencia
existente.

También son útiles en la elegancia del
discurso, al introducir en su cuerpo o en su conclusión
metáforas y símiles, que hacen al discurso poblado
de lenguaje figurativo que resulta no solo apto y refrescante,
sino que permite aclarar el contenido y mantener la
atención.

5-. La Jurisprudencia: Está constituida
por la interpretación que los tribunales dan a una
determinada figura o a unos determinados hechos que juzgan. Aun
cuando la jurisprudencia se refiere a la solución dada por
los tribunales a cada caso concreto y por tanto, no es vinculante
cuando se trata de juzgar otros hechos, si representa el criterio
imperante dentro de un tribunal en un determinado asunto y en
este sentido se le vincula a sus anteriores decisiones, aun
cuando es libre de cambiar su actual criterio mediante
decisión razonada.

6-. Los Hechos: Son los datos concretos,
objetivos y empíricamente comprobados o comprobables.
Cualquier actitud que se asuma ante los hechos, cualquiera sea la
interpretación que de ellos se haga, no los
altera.

Los hechos son únicos y por tanto, como tales
deben ser expuestos. La finalidad inicial del juicio, debe
consistir en establecer los hechos, luego, valorarlos y
después, decidir con base a ellos. Los hechos deben ser
expuestos con claridad, realidad y con un método que
permita establecerlos, sin duda alguna sobre su
autenticidad.

Los hechos en sí mismos no admiten dudas, son
únicos, invariables y auténticos y así deben
ser presentados. Su valoración, su apreciación si
admite discrepancia a la luz de las Ciencias Jurídicas.
Nuestra labor como abogados será presentarlos en forma
indubitable y valorarlos convincentemente a favor de la causa que
patrocinamos.

El discurso
jurídico

Es el que tiene por objeto a través de sus
argumentos convincentes y/o persuasivos ilustrar la inteligencia
de los jueces para decidir si un hecho se ha realizado o no, si
una persona es o no culpable, si ha de aplicarse tal o cual regla
jurídica o si ésta ha de interpretarse en uno u
otro sentido.

Es el tipo de discurso que más interesa al
jurista, ya que al abogado como orador delante de un estrado
judicial acude para convencer al jurado, al tribunal colegiado o
no y para lograrlo debe utilizar este tipo de discurso
propiamente dicho y adecuarlo al área jurídica
donde desarrolla su actividad.

Los discursos Jurídicos son aquellos que se
pronuncian ante un tribunal, bien como abogado defensor o como
acusador;

El Discurso Jurídico debe estar estructurado
utilizando elementos fundamentales del lenguaje:

1-. La Palabra: Es la expresión simple de una
idea libre para indicar o señalar los objetos reales o los
hechos abstractos que surgen en nuestra mente.

2-. La Frase: Es la unión de palabras entre
sí, para lograr una unidad de expresión de mayor
entidad.

3-. La Oración: Es un elemento gramatical que
permite expresar un juicio o una acción mediante su
esencia de lenguaje, "El Verbo".

4-. El Párrafo: Este se construye a partir de las
palabras que, unidas las unas a las otras, forman frases y
oraciones, las cuales se ordenan en forma lógica para
exponer, entre un punto y otro del discurso toda una
argumentación completa.

5-. El Discurso: Representa la forma más acabada
del razonamiento sistemático; Es la expresión
lógica y completa que se logra sobre un tema dado sumando
párrafos.

Naturaleza del
discurso jurídico

La naturaleza del discurso jurídico, del
ético y del moral, constituyen esferas de la realidad
humana y cultural muy difícil de conocer en su intimidad
ontológica. No obstante, en cuanto cada una de estas
realidades se da al flujo de la conciencia como datos inmediatos,
es posible tratarlas como fenómenos en el sentido
husserliano, estudiar su naturaleza y las estructuras
relacionales que guardan entre sí.

Cuando tomamos en consideración, que el discurso
jurídico es el que está relacionado directamente
con el sistema judicial, donde la jerga está compuesta por
terminologías propias de las leyes, las jurisprudencias,
las sentencias o fallos, el estricto orden del protocolo
jurídico legal.

Podemos afirmar que su naturaleza no es otra que las
leyes, donde todos los involucrados deben guardar una correcta
observancia de sus principios y normas.

Los primeros intentos de construir un discurso
jurídico a imagen y semejanza de la ciencia moderna se dio
en el siglo XVI con la teoría del derecho natural
racionalista que pensó hacer de la filosofía del
derecho una ciencia natural del derecho y que, influenciada por
el concepto racionalista de ciencia, intentó conocer el
derecho justo o correcto asumiendo el modelo de conocimiento de
las nacientes ciencias. No obstante, el iusnaturalismo
racionalista nunca se interrogó por la cientificidad de la
labor del jurista; todo lo contrario, dio por cierto que
existía una ciencia natural del derecho y que era posible
conocer el derecho natural y metafísico tal y como se
conocían los objetos de la realidad.

Ahora bien, el problema de si es posible o no hacer de
la tarea del juez o del jurista una ciencia como la
matemática o la lógica, o que pueda funcionar con
los mismos niveles de certeza de las ciencias naturales, es
propia de la mentalidad positivista que se gesta en el siglo XIX.
Así, bajo la influencia del positivismo jurídico
formalista: la exégesis y el conceptualismo alemán
construyen muy buenos ejemplos de ello.

También la teoría general del derecho que
surgió a mitad del siglo XIX y de la cual la teoría
pura del derecho kelseniana es una fiel expresión, quiso,
apoyado en la lógica tradicional, construir una ciencia
jurídica formal en sustitución de la llamada
dogmática jurídica. Hoy en día se admite que
la teoría general del derecho no da cuenta de la
naturaleza de la actividad del jurista teórico o
práctico, quedando reducida a una forma de análisis
filosófico.

Como reacción a la tendencia formalista surge al
interior de la corriente positivista una postura que quiso
equiparar su labor a la sociología, cuyo modelo
epistemológico lo constituían las ciencias sociales
o culturales. Ello, sin embargo, no deja de traer serios
inconvenientes. El primero tiene que ver con que la
igualación no da cuenta de la naturaleza misma de la
actividad concreta del jurista; por tanto, identificar la
actividad del jurista a la del investigador social es, de alguna
manera, desnaturalizar la actividad o dar cuenta de una actividad
que no es la del jurista propiamente dicha sino a lo sumo la del
sociólogo del derecho.

Durante gran parte de la historia del pensamiento
jurídico de occidente nadie cuestionó la
racionalidad del discurso jurídico, al que se veía
como proyección de los diversos sistemas
filosóficos. Así lo vieron los romanos y así
se concibió en el mundo medieval por los glosadores y si
bien en los inicios del positivismo se planteó el problema
de la racionalidad éste surge atado al problema de la
cientificidad, si se resuelve la cuestión de la
cientificidad se resuelve el problema de la
racionalidad.

En el siglo XX, luego de cuestionados los supuestos del
positivismo que los teóricos del derecho se cuestionaron
con acuciosidad por la posibilidad de determinar si en el proceso
de interpretación del derecho el resultado final puede ser
sometido a algún esquema de control por parte de la
razón que nos permita valorar esa decisión como
racional o, por el contrario, al proponerse una forma de
interpretar el derecho o elegir una premisa o decide en favor de
una de las partes o de ninguna lo hace guiado por la
intuición, el deseo o los simples intereses
personales.

Luego de que aparecieran los trabajos de Perelman y
Viehweg (mitad del siglo XX) reivindicando el carácter
dialéctico, retórico o tópico del
razonamiento jurídico, el problema de la racionalidad y de
la argumentación en el derecho se convirtió en uno
de los temas centrales en la reflexión filosófica
jurídica. Con posterioridad a este hecho, emergen a
finales de los años setenta un conjunto de autores cuyos
trabajos giran en torno al problema del razonamiento
jurídico y de la justificación de la
decisión judicial. De estos autores el más conocido
para nosotros es sin lugar a dudas Robert Alexy cuya
teoría del discurso racional se ha convertido en la
teoría estándar de la argumentación
jurídica.

La teoría del discurso racional permite
fundamentar racionalmente enunciados normativos y valorativos por
medio de argumentos. No supone que haciendo uso de ella se puede
determinar exacta, objetiva y definitivamente una
valoración o una decisión sino que al menos son
posibles los argumentos racionales acerca de los
derechos.

Según Alexy, la jurisprudencia y en particular la
argumentación jurídica versa sobre cuestiones
prácticas, por ello debe considerarse un caso especial del
discurso práctico general. El discurso jurídico
tiene en común con el discurso práctico general que
en ambos trata sobre la corrección de enunciados
normativos y, por tanto, ambos son portadores de una
pretensión de corrección.

El modelo del discurso racional recibe su mayor
influencia de la teoría de Habermas quien, considera que
las cuestiones prácticas pueden discutirse racionalmente.
Con fundamento en ella, Alexy formula un sistema de reglas que
permita establecer las condiciones de la racionalidad del proceso
discursivo en el ámbito judicial, que de ser seguidas
permitirían discutir problemas
prácticos-jurídicos en el marco de una
teoría de la argumentación racional.

Si nos planteamos el problema de la dogmática
jurídica en términos de cientificidad es caer en
las trampas del positivismo filosófico y del positivismo
jurídico que reduce la racionalidad humana a racionalidad
analítico-instrumental, según la imagen de la
ciencia. Por ello, defendemos la hipótesis de que la
pregunta de la teoría y de la filosofía del derecho
no es por la cientificidad, sino por la racionalidad y más
concretamente por el modelo de racionalidad en el proceso de
interpretación y aplicación del derecho,
actividades que constituyen el núcleo central de la
dogmática jurídica o jurisprudencia.

Al hacernos esta pregunta, hemos descubierto que desde
sus orígenes, la actividad del jurista estuvo emparentada
con un modelo de racionalidad distinto del profesado por la
ciencia: la racionalidad dialéctica. Esto puede
constatarse, al indagar por la naturaleza y práctica del
derecho en la roma antigua, y en el Medioevo, con los glosadores
y posglosadores. La racionalidad dialéctica relaciona al
derecho con la tópica y la retórica antigua, que
constituía una disciplina orientada a discutir los
problemas, que no tenían como punto de partida las
primeras verdades fundadas en la evidencia, sino lo
verosímil; aquellos problemas que caen en el terreno de lo
meramente opinable, según la tipificación propuesta
por Aristóteles.

Esta distinción entre el razonamiento
analítico o teórico y el dialéctico o
práctico es el punto de partida de la tópica
jurídica propuesta por Viehweg y la nueva retórica
de Perelman, teorías éstas que defienden la
naturaleza tópica y retórica del razonamiento
jurídico en oposición a la propuesta del
positivismo jurídico, y de la teoría del discurso
racional de Alexy que plantea el razonamiento jurídico
como un caso especial del razonamiento practico
general.

La eficacia del
discurso

Los efectos de las normas, es de acuerdo a la eficacia
de los discursos en general, KELSEN dice que la conducta es el
efecto de la representación psicológica en la
conciencia del actor, WEBER, habla de orientación de la
conducta por las normas, acerca de la eficacia en el sentido
objetivo, ciertas normas actúan sobre ciertas estructuras
o relaciones sociales, cualquiera que sea la intención del
legislador.

El grado de efectividad: No hay un concepto
unánime para afirmar que una norma es totalmente
efectiva.

EFICACIA DE LOS DISCURSOS Y EL
EJERCICIO DEL PODER

Los discursos de poder son elaboraciones discursivas
complejas en las cuales se mezclan dimensiones semióticas
propias de todo discurso, con construcciones
epistemológicas, marcos analíticos, aspectos
normativos, propuestas regulatorias y de intervención, y
que, además, poseen intenciones políticas
específicamente determinadas, es decir, son discursos que
no buscan "comunicar", ni transmitir ningún tipo de
conocimiento o elaboración teórica nueva o re
interpretativa, tampoco se inscriben dentro de una "acción
comunicativa", sino que tienen más bien la
intención explícita de manipular, convencer,
disuadir, actuar estratégicamente sobre los otros y
administrar de manera consciente y explícita los consensos
y los disensos, en función de las coordenadas del
poder.

Dentro de esos discursos existe una disposición
de conceptos, de categorías, de usos de la retórica
cuya finalidad real no está en lo que dicen sino en lo que
callan, o a veces en la forma en cómo lo dicen, o en el
contexto en el que sitúan lo que dicen. Más
allá de toda verdad posible, su función es
práctica y releva de la eficacia en el ejercicio del
poder. Los criterios de verdad que los estructuran dependen de
ese complejo entramado de relaciones de poder y de contrapoder
que nacen en toda sociedad. Más allá de la verdad y
más acá de la historia, son formas discursivas e
ideológicas que se corresponden a una relación
entre el orden del saber, de la verdad y del poder.

Los discursos de poder utilizan los mismos elementos de
cualquier discurso pero su disposición conceptual
está hecha de tal modo que quien los recibe sea
susceptible de ser "direccionado", convencido, disuadido,
persuadido, cooptado, manipulado, neutralizado, bloqueado. Se
inscriben en los claroscuros del significante, en los
intersticios de la verdad, en las ambigüedades de la
razón, en las suspicacias de la lógica. Juegan con
las ambigüedades de las palabras, utilizan conceptos que
relevan de la ciencia, se enmascaran de analítica y los
articulan dentro de un marco conceptual estratégico: son
un claroscuro de sombras en el espejo.

Aquello que hace que los discursos de poder tengan
fuerza y legitimidad está justamente en esa
disposición estratégica en la analítica de
los conceptos que utilizan, porque en general se trata de
conceptos o nociones con las cuales aparentemente no podemos
estar en desacuerdo. ¿Quién podría sospechar
o imaginar siquiera que los pedidos de protección a la
naturaleza hechos desde el discurso del desarrollo sustentable
puedan esconder una intencionalidad más profunda que
sería justamente lo contrario de lo que se proclama?
¿Quién puede pensar que en el discurso de la
gobernabilidad pueda esconderse una intencionalidad más
profunda y real que aquella específicamente enunciada en
la teoría del buen gobierno?

Sospechar de estos discursos, podría aparecer
como una exageración, o incluso como un acto de suspicacia
gratuita ante discursos que han logrado una gran legitimidad
social y cierto consenso social; pero hay algo en esas formas
discursivas que llaman la atención y que tienen que ver
justamente con esa eficacia, con ese uso instrumental que
está más allá de toda consideración
académica o analítica, porque si existe un campo de
relaciones de poder, la cuestión es que sobre y desde ese
campo se generan, discursos o prácticas discursivas que
tienden a legitimarlo, que tienden a ser funcionales a ese poder,
que tienden a convertirse en recurso de ese poder.

Los discursos entonces relevan de prácticas
históricas concretas que albergan a su interior un campo
de relaciones de fuerza y de resistencia. Si la historia
está transida de esa tensión conflictual del poder,
entonces, esos discursos que operan y se generan desde el poder y
que le son altamente funcionales pueden ser también
comprendidos como verdaderos "discursos de poder".

Los discursos de poder nacen vinculados a
prácticas sociales concretas, y se forman, estructuran y
se extienden desde un marco institucional determinado. Los
discursos de poder son formulaciones teóricas elaboradas,
pensadas, concebidas y estructuradas previamente. No son
discursos espontáneos. No son parte de una retórica
producida en común, aunque puede ser que después se
conviertan en parte de la retórica social, pero en su
elaboración, en su formulación participan de una
práctica compleja que está muy vinculada con las
relaciones existentes entre el saber (o el conocer) y el
poder.

Los discursos de poder han logrado consolidar en su
interior aquello que para las ciencias sociales siempre ha
parecido una utopía, y es la interdisciplinaridad. Porque
los discursos de poder son elaboraciones complejas, que recurren
a la validación de diferentes campos
epistemológicos, que estructuran en su interior puntos de
convergencia desde diversos campos analíticos, que se
formulan desde los requerimientos del poder, pero que se forman,
se consolidan, se estructuran, se diseminan, se propagan, y
extienden desde las universidades de los países más
ricos, y los institutos de investigación.

PODER DEL DISCURSO JURÍDICO
FRENTE A LA PERSONAS

DISCURSO ANTE EL DEFENDIDO O LA DEFENDIDA Es el
que se utiliza el abogado asesor que ha sido contratado en
defensa de una causa, para convencer al defendido de que las
acciones que se le planteen a desarrollar son las más
apropiadas, demostrándole las razones de ley que sustenten
esa teoría. Debe ser seguro, claro, en un lenguaje llano y
preciso.

DISCURSO ANTE EL TRIBUNAL Es el discurso que con
más cuidado debe de realizar el abogado, tomando en
consideración la causa que represente, este tiene que ser
exquisito en el léxico, profundamente claro, convincente
no puede estar cargado de dudas o inconsistencias, debe basarse
en argumentos reales que demuestren los hechos.

DISCURSO ANTE EL JURADO Este discurso, es muy
parecido al anterior, en cuanto a su fondo y forma solo lo
diferenciamos en el modo de su presentación, ya que al ser
dirigido a un jurado que puede estar compuesto por personas de
variedad de criterios y nivel de educación, debe estar
acompañado de una carga de dramatismo real, que busque
conmover los sentimientos del jurado.

DISCURSO DE DERECHO

SENTIDO IDEOLOGICO DEL DISCURSO DEL
DERECHO

Todo otro sentido o ideología, que no sea la pura
norma, es lo que llamaremos sentido ideológico del
derecho.

Como se comprenderá, el sentido transmitido en el
discurso está en las palabras mismas. Es imposible la
separación absoluta entre norma y otras ideologías.
No existe una norma "pura".

DISCURSO DEL DERECHO Y DISCURSO
JURIDICO

Por otra parte, debemos distinguir entre el discurso del
derecho y los discursos que hablan del mismo. Estos
últimos son los que se producen cotidianamente por parte
de los abogados en su tarea profesional, del público en
general, los ciudadanos comunes, quienes también opinan
sobre el derecho

DISCURSO ARGUMENTATIVO

El objetivo principal del discurso argumentativo es
convencer, y a ello debe ir dirigida cada palabra que elijamos.
Convencer no significa, por supuesto, avasallar ni ofender ni
despreciar, sino acudir al entendimiento lógico del lector
para que comprenda nuestras razones.

El discurso argumentativo responde a la intención
comunicativa o finalidad de convencer o persuadir; en otras
palabras, el emisor busca, a través de él producir
un cambio de actitud o de opinión en el receptor. La
importancia de este tipo de discurso radica en la posibilidad de
inducir, modificar, refutar o estabilizar creencias o ideas en
los destinatarios, en tanto descansa en presupuestos
ideológicos, esto es, visiones de mundo asociadas a
él.