Verdad como Presupuesto de un Proceso Penal Constitucionalizado

La verdad es lo que es, y sigue siendo
verdad aunque se piense al revés. Antonio
Machado[1]

Francisco Celis Mendoza Ayma
(*)

El problema de la
verdad

Los posicionamientos, en la coyuntura de la
construcción del modelo procesal, respecto al concepto de
la verdad, no son inofensivos; encierran –conciente o
inconscientemente- diferentes concepciones filosóficas
respecto del problema de la verdad: i) unos sostienen
que ésta tiene un carácter objetivo, ii)
otros, que ésta depende de la subjetividad del hombre; en
realidad se trata de distintas concepciones del mundo y de la
sociedad.

Dada la enorme trascendencia práctica de una
concepción de la verdad, es necesario abordar brevemente
el problema epistemológico de la verdad y sobre esa base
identificar las posiciones asumidas. Los temas centrales para
ello, son dos aspectos fundamentales: i) la relación
entre el ser y pensar, ii) la cognoscibilidad del mundo.

1.1. Relación entre el ser y
pensar.

La respuesta a la pregunta qué es lo primario y
qué es lo derivado, si la materia o la conciencia, si el
objeto o el sujeto; definirá el campo cosmovisivo:
realismo o idealismo filosófico. Desde la filosofía
realista lo primario es la materia y lo derivado, la conciencia;
desde la filosofía idealista, lo primario es la conciencia
y lo derivado la materia. Nuestra postura es clara: primero es el
ser (realidad) y luego el pensar (conciencia). En efecto,
partimos de que el mundo objetivo existe independientemente de
nuestra conciencia, y que ésta última no es sino
producto de la materia altamente evolucionada. Es en esa
línea realista que desarrollamos nuestra posición
filosófica sobre la verdad y su proyección
conceptual al proceso penal y en particular a la verdad
procesal.

1.2. Cognoscibilidad del mundo.

Este segundo aspecto del problema fundamental de la
verdad, se refiere a la cognoscibilidad del mundo, esto es, si
éste es o no cognoscible. La corriente filosófica
que plantea la incognoscibilidad del mundo es el agnosticismo,
que se enmarca en el campo filosófico idealista. La
corriente filosófica que plantea la cognoscibilidad del
mundo se corresponde con la filosofía realista. Esta
última posición de la cognoscibilidad del mundo es
la que asumimos.

El desarrollo de las ciencias y los extraordinarios
avances científicos y tecnológicos destruye
definitivamente la creencia idealista que el mundo está
basado en lo supernatural, en lo espiritual o en lo consensual,
pues solamente lo que es material es perceptible, cognoscible.
Sin embargo, es necesario señalar que hay un límite
del conocimiento humano, y ello es algo indudable. Ciertamente
los límites son de diferente orden
–científico, técnico, etc.

La verdad como
concepto jurídico

Un primer posicionamiento, desde la perspectiva del
derecho, es que la verdad[2]para el derecho es un
concepto jurídico y como tal sólo sirve para sus
fines.[3] En efecto, el concepto de verdad para el
derecho no constituye un concepto óntico o
naturalístico, sino un concepto jurídico de verdad
funcional a los fines del proceso.

Pero el contenido conceptual de la verdad se configura
en función de los fines que se le asigne, y que determina
la finalidad de la prueba y a su vez la finalidad del proceso. Se
debe tener presente que el concepto jurídico de verdad
-cualquiera sea la opción que se adopte- no es un concepto
inocente ideológicamente neutro, aséptico a la
concepción que tiene el operador y está
directamente vinculado a la actividad operativa de los sujetos
procesales. En ese sentido, el concepto jurídico de verdad
puede ser construido con datos de la realidad o sin estos.
Obviamente esto determinará las prácticas
operativas.

La verdad como
correspondencia

Desde esta perspectiva se considera los datos de la
realidad; en efecto, la verdad es la correspondencia con la
realidad objetiva, con lo verdaderamente existente reflejado en
nuestro cerebro. En ese orden, el cognoscitivismo procesal exige
que las tesis acusatorias se expresen en proposiciones
fácticas que sean susceptibles de verificabilidad y
refutabilidad, además de que sean sometidos a prueba
empírica[4]

Verdad es la correspondencia con la realidad objetiva,
con lo verdaderamente existente reflejado en nuestro cerebro. La
objetividad de la verdad jurídica, supone que los
contenidos que el hombre logra incorporar en sus representaciones
mentales no dependen del sujeto, sino de los datos objetivos de
la verdad. Parafraseando a Zaffaroni: "El mundo tiene existencia
independiente de la conciencia humana", la construcción de
conceptos jurídicos en función política no
puede ignorarlo, so pena de caer en una doble
contradicción: (a) cualquier concepto que se construya
en función de objetivos políticos criminales, deben
aspirar a que estos se realicen en la realidad social.
Representa una incoherencia metodológica pretender esa
construcción negando datos de esa
realidad[5](b) La segunda contradicción
es aún más básica (…) La
funcionalidad política de los conceptos jurídicos
penales, no es un dato aleatorio ni una característica que
se les proporciona a voluntad; pues los conceptos
jurídicos penales, siempre son funcionales, porque todos
cumplen alguna función que afecta el ejercicio del poder
punitivo[6]

En esa línea, construir un concepto de verdad
para el proceso, no puede de ninguna manera ignorar los datos
objetivos de la realidad; en efecto, la verdad jurídica
-en debate en un proceso penal- aspira a realizarse en
una realidad social, determinando la afectación seria de
derechos fundamentales del imputado. Representa pues una
incoherencia metodológica pretender esa
construcción negando precisamente datos de la realidad.
Siempre en ese orden de ideas, la verdad objetiva, asumida ahora
como concepto jurídico, no puede negar su funcionalidad
política; pues los conceptos jurídicos siempre son
funcionales y afectan de una manera u otra al poder
punitivo[7]

La verdad objetiva es el faro el punto de referencia
valioso, al que se encamina toda la actividad de los sujetos
involucrados en un proceso; unos buscando la verdad y otros
exigiendo ésta[8]En el caso que haya
incertidumbre por la lejana aproximación respecto a la
verdad objetiva, no queda sino aplicar la consecuencia de la
duda, pero nunca inventar la realidad, pues su cognoscibilidad
presenta límites.

Optar por una concepción de la verdad como
correspondencia, no constituye un mero prurito de preferencia
individual; sino corresponde a las exigencias de un proceso
garantista. En efecto, el esquema epistemológico
garantista postula, por un lado: i) el convencionalismo
penal y la estricta legalidad, y por otro ii) el
cognoscitivismo procesal y estricta
jurisdiccionalidad[9]Sin embargo, asumir los datos
de la realidad como insumo determinante en la construcción
del concepto jurídico de la verdad puede corresponder a
funcionalidades distintas.

a) Funcionalidad legitimante. Ferrajoli asigna a
la verdad –aproximación razonable- una finalidad
legitimante, como presupuesto del funcionamiento correcto en un
Estado de Derecho del proceso penal. Pero además considera
otros dos pilares básicos de su sistema garantista: la
irrenunciabilidad del conocimiento de la verdad por el Estado
-principio de legalidad procesal y de oficialidad-, que
resta posibilidad de justicia negociada entre acusador y acusado,
la renuncia a la acción penal del primero, y la necesidad
de jueces profesionales para decir esa verdad, por
oposición a los jueces legos. Estos pilares constituyen, a
juicio de Ferrajoli, el sistema acusatorio al que debería
tenderse en cualquier Estado de
Derecho[10]

Para esta funcionalidad Ferrajoli señala que la
verdad correspondencia, -aún cuando de manera
aproximativa- constituye el pilar básico de cualquier
sistema garantista
cognoscitivista[11]

"(…) Lo que se exige en el plano
epistemológico y político es precisamente lo que el
modelo penal garantista, acogido por las Constituciones modernas,
exige normativamente en el plano jurídico: que la
legitimidad de las decisiones penales se condicione a la verdad
empírica de sus motivaciones.

(…) La función judicial es una actividad
cognoscitiva, donde las elecciones y las decisiones vienen
justificadas por criterios pragmáticos y subjetivos pero
siempre referidos, como en cualquier forma de conocimiento, a la
búsqueda de la verdad
objetiva."[12]

La función legitimante que se asigna a la verdad
es manifiesta; en efecto, si el fin del proceso judicial es la
justicia, y está solo se alcanza con base en la verdad de
los hechos. Pero son las partes las interesadas en descubrir la
verdad. No es el juez quien debe descubrirla. Esta expectativa de
obtención de una solución más "justa" a
través del proceso -que descansa en la primera idea de
Ferrajoli de que existe una verdad objetiva a la que se debe
aproximar-, y que, obtenida ella, las consecuencias
jurídicas se aplican necesariamente (en sentido de
causa-efecto).[13]

b. Funcionalidad reductora.

Una concepción conflictiva de la
sociedad[14]en la que normalmente los aparatos de
poder están en manos de los que detentan el poder
político y económico determina que sean
–generalmente- los sectores marginales al poder quienes
sean los clientes del sistema penal. Si esto es así con
clara conciencia de la funcionalidad política criminal del
concepto de verdad y con honestidad intelectual, asumimos un
concepto de verdad como dique de contención de esa
violencia punitiva selectiva.

En ese orden de ideas, es claro que la exigencia de un
concepto de verdad como correspondencia, tiene una finalidad
política: que sea funcional a la contención de la
violencia punitiva. La funcionalidad política de
contención de la violencia política, exige que el
concepto jurídico de verdad se configure sobre la base de
lo objetivo, real y verdaderamente existente.

No hay inocencia en este planteamiento, no hay ninguna
neutralidad racionalista, sino que es una postura definidamente
en clave de reducción de la violencia punitiva contra los
sectores marginales y con una finalidad declaradamente reductora
de la violencia punitiva

Si consideramos que atiende a una finalidad de
contención de la violencia estatal, y con ello encontrar
un mínimo de racionalidad en la violencia punitiva,
entonces el concepto jurídico de verdad debe
configurarse necesariamente con datos de la realidad; en
efecto, no se trata de resolver conflictos a cualquier costo,
sino de anteponer la verdad como muro de contención frente
a la violencia estatal. Desde esta perspectiva, la
configuración del concepto jurídico de verdad sobre
la base de datos de la realidad[15]se asume una
función política-reductora de la función
punitiva.

En clave política de contención a la
violencia punitiva, la fiscalía tiene el deber de exponer
los fundamentos de su pretensión punitiva expresada en
proposiciones fácticas como referente fáctico para
hacer posible oponer una defensa[16]En efecto, esa
concreción es exigible para garantizar que el debate en
audiencia sea sobre la base de proposiciones verificables o
refutables, sólo así es posible oponer una defensa
concreta a hechos concretos. La propuesta de una
pretensión punitiva difusa daría lugar a una
defensa difusa; por consiguiente, a mayor concreción de la
imputación, mayor concreción de la
defensa.

Tanto del debate cognoscitivo como el de la propuesta de
defensa concreta, no cabe duda que constituyen directrices
políticas de contención a la violencia punitiva,
evitando cualquier tipo de autoritarismo sustancialista y
decisionista. Cuando la propuesta punitiva esta referida a las
características del imputado, o su forma de ser, o a su
pertenencia a determinado contexto social, haría
inútil cualquier posibilidad de control político a
la violencia punitiva; en efecto, la propuesta de proposiciones
genéricas circunscriptas sólo al autor y no a su
acto dotaría de un alto contenido valorativo y
básicamente ético del juicio oral.

En aquellos procesos donde se considera una verdad
sintáctica y pragmática la verdad no aparece como
ese formidable dique de contención que se opondría
a la violencia punitiva, sino que es una verdad consensuada que
vendría a justificar o legitimar puniciones sin pena ni
juicio.

La verdad
consensual

Si la verdad, como concepto jurídico, tiene por
función estabilizar el sistema social en general y el
sistema penal en particular, entonces el concepto jurídico
de verdad puede ser configurado
consensualmente; así, desde una perspectiva
pragmática, un proceso menos es un conflicto menos y, un
conflicto menos es un problema menos para la sociedad y el
sistema penal, obviamente sin necesidad de una
aproximación con la verdad objetiva. Este concepto de
"verdad jurídica" no configurada sobre datos de la
realidad, sirve a una concepción de la sociedad como
sistema. Si un concepto jurídico es construido sólo
con elementos valorativos al servicio de la estabilidad de la
sociedad, y ese concepto jurídico de la verdad es
útil a su estabilización, entonces no hay
ningún problema en atribuir legitimidad a la
construcción de una verdad desprovista de datos de la
realidad.

Esta concepción descansa en la corriente
filosófica de los pragmáticos quienes ponen en duda
la verdad objetiva. Esta corriente asume como valederas
sólo aquellas opiniones que traen utilidad o beneficios al
sujeto en su actividad. La verdad para los pragmáticos es
la correspondencia con sus particulares intereses. La
ideología pragmatista en el ámbito del proceso
penal es más nociva y perjudicial, pues señalan
como verdad aquellos planteamientos "de conveniencia" que se
cubren bajo la capa del consenso, que resultan para ellos tan
verdaderos como los principios y las leyes de la ciencia; por
tanto, exigen el respeto a sus verdades
consensuadas como si "sus verdades" fueran el
equivalente de verdades objetivas ciertas. Para esta
concepción como la verdad no existe entonces cualquier
concepto de verdad sería fruto del consenso y no de la
verdad material[17]

En la línea de la corriente pragmatista se
señala que el debate sobre la verdad objetiva carece de
utilidad y es fútil. Sostienen, sin ningún reparo,
que la verdad es un lastre; que la verdad es incognoscible para
los humanos es inconcebible dentro del proceso, y probablemente,
inexistente como tal en un mundo determinado por la subjetividad
cultural. Precisamente es en el sistema de juicio por jurados que
se puede "disponer" de la verdad y del derecho mediante el
consenso. Esta es una razón fundamental de crítica
al juicio por jurados tanto en el derecho
anglosajón[18]como en el derecho
continental

La base de estas críticas resulta ser nuevamente
la no correspondencia entre lo que hubiera podido suceder si el
juicio se hubiera llevado a cabo y lo que ha ocurrido merced al
acuerdo entre quien sostiene la imputación y quien la
soporta. Empero, ningún proceso justo puede cimentar su
construcción en la mentira o en la evitación de la
verdad.

Se entiende que el proceso no debe tender hacía
la búsqueda de la verdad. Ahora bien, si las partes
mienten en los hechos o son negligentes en la producción
de la prueba, ello es indiferente para el juzgador; finalmente la
verdad no es la que surge en la sentencia, apenas se puede
indicar que de acuerdo a los elementos persuasorios desarrollados
por las partes se puede inferir que el caso ocurrió de una
determinada manera.

En realidad esa posición es ideológica, y
encubre una voluntad de despliegue de una violencia estatal
punitiva sin control, pues parten de la premisa que el concepto
de verdad es prescriptivo – valorativo, y con ello están
habilitados para construir un concepto de
verdad[19]adecuado para el despliegue sin mayor
control de la violencia punitiva, como la verdad consensual. Esa
es una de las razones de crítica a los procedimientos de
base consensual, pues supone la sustitución del
procedimiento investigativo por la admisión del inculpado
de la imputación formulada por el Ministerio
Público, con la consiguiente transacción
(más o menos explícita) sobre el hecho y el
derecho[20]

Verdad
procesal

Más allá de todas las razones divergentes,
lo cierto es que existe convergencia en que en el proceso nunca
se va a alcanzar la verdad material[21]Maier
entiende que, "la prédica constante que concibe al
procedimiento penal como un medio de conocer la verdad no puede
ocultar, tampoco, que ese conocimiento, en todo caso, resulta
limitado y condicionado por las propias reglas
procesales…"[22]. Esta es una
afirmación categórica de todas las posturas
enfrentadas. En efecto, al final del proceso lo único que
se va a tener como resultado de los debates es una verdad
procesal – como reconstrucción y
construcción-. Nos alejamos de las posturas extremas de
considerar la disyuntiva construcción o
reconstrucción.

Desde una perspectiva operativa, la búsqueda de
la verdad material es el motor que determina la
actividad de las partes, todo ese movimiento se genera en
función de la verdad objetiva, concientemente
inalcanzable. En efecto, ese es su fundamento; sin embargo,
paradójicamente -la verdad- nunca será
plenamente alcanzada. La verdad como resultado de la actividad
procesal sólo será
aproximativa[23]Son dos conceptos distintos y
generalmente confundidos. Uno es óntico y supone un
compromiso epistemológico materialista, y el otro es
jurídico cultural cuyo resultado se obtiene después
de superar los limite procesales. En este sentido, lo que el
proceso penal tiene de "verdad" será solo el producto que
queda luego de esta discusión dialéctica entre
reproducción "culturizada" del pasado y las vallas
jurídicas a esa reproducción, que en tutela de los
derechos fundamentales, el derecho procesal opone a la
indagación empírica de la verdad.

En conclusión, lo que el juez considera al
momento de sentenciar es i) la verdad material como
modelo y ii) la verdad procesal como resultado;
ésta última tendrá que ser lo más
aproximativa a la primera, para recién habilitar el
despliegue de la violencia punitiva[24]

Constitución Política y
Verdad

El proceso penal es en esencia político porque
plasma un conflicto entre el Estado y el ciudadano; entre el
Ministerio Público y el imputado. Es un escenario de
confrontación entre el Estado y el
individuo; esa relación de conflicto determina su
carácter político y constitucional; esa
tensión configura el concepto jurídico de verdad
con fines específicos. En esa línea Julio Maier,
señala que el principio de verdad real es un presupuesto
político del sistema mixto de enjuiciamiento; así
el carácter político de la máxima de la
persecución de la verdad es la meta del procedimiento y
del Estado[25]Empero, estimamos que la verdad es
un presupuesto político de cualquier modelo procesal
penal. El carácter político de la verdad en un
modelo procesal acusatorio latinoamericano estriba en que
funciona como un principio político de contención
que opera frente a la persecución penal pública,
que pretende desplegar violencia punitiva en contra del
procesado.

Ferrajoli sostiene que el Estado debe indagar sobre lo
ocurrido más allá de cualquier interés (o de
falta de interés, incluso propio), y esto como imperativo
constitucional de su actividad. El problema es que Ferrajoli
asigna a la "verdad" un rol legitimador del discurso
jurídico penal; la verdad aproximativa, para éste
autor, es la condición de validez jurídica de la
sentencia que condena o absuelve al sometido a proceso. Cualquier
otra base para una decisión de esa naturaleza
tornaría inconstitucional, la aplicación del
derecho. Sin embargo, desde una perspectiva reductora de la
violencia punitiva la exigencia de una aproximación a la
verdad material no cumple una función legitimante
de las decisiones judiciales, sino que la aproximación a
la verdad material sólo habilita el desencadenamiento de
la violencia punitiva haciéndola menos irracional, pero
nunca legitimándola.

Cada uno de los enfoques constituye una particular forma
de entender el derecho y, por consiguiente, determina su
aplicación. Sin embargo, ninguno de ellos tiene sentido
sino se considera la función política asignada a la
verdad material, dado el conflicto que se presenta entre el
individuo y el Estado; este concepto no puede ser comprendido
únicamente desde una lectura formal de la
constitución, hacerlo significaría segmentar la
comprensión indisoluble entre constitución y
política.[26] Y es en clave política
constitucional que se presenta dos lecturas de la función
que corresponde a la verdad en el proceso. Una primera lectura
conforme al constitucionalismo clásico, y otra conforme al
neo constitucionalismo.

Desde el constitucionalismo clásico se maximiza
la voluntad de los individuos dotado de un poder de entidad como
para construir una verdad dentro del proceso; en consecuencia, la
aproximación a la verdad material no es un fin
constitucional del proceso, en esa línea Hassemer descarta
la posibilidad de basar decisiones racionales en la existencia de
una verdad única y previa a la construcción
procesal. La verdad es todo, la verdad es algo, la verdad es
nada. Se postula una lectura negativa de la actividad del Estado;
por consiguiente, son las partes quienes con criterio utilitario
pueden construir una verdad conforme a sus intereses
prácticos[27]en ese orden de ideas, el
órgano jurisdiccional no está comprometido con una
verdad material aproximativa y es suficiente una
realización formal de los principios de igualdad y
libertad.

La perspectiva neoconstitucional está
comprometida con una aproximación razonable a la verdad
objetiva, para dar materialidad a los derechos fundamentales de
los justiciables y de los principios y valores constitucionales
–sólo desde esa perspectiva tiene significado hablar
de la presunción de inocencia, del indubio pro reo,
etc.-[28]; en ese sentido, es posible asignar al
concepto jurídico de la verdad aproximativa, una
función política constitucional de
contención a la violencia punitiva. No se pretende
legitimar la violencia punitiva con la aproximación a la
verdad sino que ésta impone un límite a la
violencia punitiva para hacerla menos irracional. Se postula una
lectura positiva de la actividad del Estado; por consiguiente,
los órganos jurisdiccionales están comprometidos
con una aproximación razonable a la verdad como base de
sus decisiones. El Juez exige –no espera- la verdad a las
partes procesales y está comprometido con la
realización concreta del principio de igualdad material,
de libertad, etc.

Pero la lectura neoconstitucional del concepto
jurídico de verdad – como aproximación
razonable a la verdad- tiene dos vertientes con objetivos
diametralmente opuestos. Una vertiente legitimante del poder
punitivo que asume como legítima la violencia que el
Estado despliega contra la persona sentenciada; se afirma que es
legítimo ese dolor causado porque en un proceso se
acreditó –con aproximación a la verdad- la
comisión un delito[29]Desde una perspectiva
negativa pero siempre constitucional, la aproximación a la
verdad en el proceso, no legítima a la violencia punitiva
procedimental. Sólo se legitima el saber penal de
contención al saber penal como contenido de las
construcciones jurídicas en línea de
reducción de la violencia punitiva. Su uso en clave de
contención, tiene una clara función limitadora como
garantía del imputado. En efecto, la verdad objetiva
– aproximada razonablemente- será el presupuesto de
la reacción del poder punitivo y como tal limitante de
éste. Como se aprecia, ambas posiciones son susceptibles
de ser enfocadas desde una lectura neoconstitucional.

Nuestra posición está en la línea
de tener un concepto de verdad objetiva con un claro norte
funcional de contención de la violencia punitiva. Es por
ello que el concepto de verdad material, en forma alguna tiene
una función legitimante del proceso penal; su
función es claramente reductora o limitante de la
violencia punitiva[30]con una enorme
significación de contención garantista del
individuo frente a la violencia punitiva desplegada. Por tanto,
no es un problema saber si se puede o no reconstruir la verdad,
sino asumir que el Estado no tiene otra alternativa que
reconstruir esa verdad cognoscible, es decir tiene la carga de
aproximarse razonablemente a la verdad si pretende enjaular a un
ciudadano.

Construcción del modelo procesal y la
verdad en debate

La construcción del modelo procesal puso sobre el
tapete nuevamente el problema de la verdad. La aplicación
de las diferentes instituciones comprometía siempre el
tema de la verdad; así por ejemplo, la inicial
intensificación del procedimiento de Terminación
Anticipada, condicionaron que se acepten verdades consensuadas,
construidas para los efectos del proceso, independiente de su
aproximación razonable a la verdad objetiva. En efecto, el
razonamiento inicial asumió, de manera inconsciente, una
postura sistémica descontextualizada de nuestra realidad;
sin embargo, se erigió también posicionamientos
reductores de la violencia punitiva. Algunos asumen que el
concepto de verdad que se obtiene en un proceso es una verdad
construida[31]otros asumimos que la verdad que se
obtiene en un proceso es una verdad reconstruida. En efecto, esa
toma de posición es definitoria en la
interpretación de todos los dispositivos
penales.

No es un capricho sostener que la verdad que se persigue
en el proceso debe reconstruirse sobre la base de la realidad,
por lo menos con una aproximación razonable a la verdad.
Pues estamos afirmando que ese concepto tiene una función
político criminal de reducción de la violencia
punitiva, esa es nuestra clave valorativa e ideológica;
por eso nos alejamos de aquellos que quieren centrar el eje del
debate en la posibilidad o en la imposibilidad de llegar a una
verdad objetiva. Digámoslo de una vez no somos extremistas
descriptivos en el sentido de alcanzar a plenitud una verdad
objetiva o absoluta; pero somos claros en el sentido de que la
verdad jurídica que se reconstruye es precisamente con
base en los datos de la realidad, pues sólo así
puede tener la consistencia para ser una formidable
contención frente a la violencia punitiva. Afirmar que la
verdad en el proceso es construida, es renunciar a su
función de contención punitiva; pues, esta verdad
construida y consensuada valorativamente no opone ninguna
resistencia a una violencia naturalmente expansiva.

Por esa razón es necesario un posicionamiento
claro sobre la verdad objetiva como contención a la
violencia punitiva, desencadenada formalmente con el proceso. No
con la finalidad de buscar la legitimidad del proceso punitivo y
su resultado de condena. No hay pretensión de legitimar la
violencia punitiva procedimentalizada, porque no tiene sentido
debatir al respecto por su inutilidad operatividad y dado que
esta violencia procedimentalizada siempre se desplegará
una vez ejercitada la acción penal; y aun generará
consecuencia jurídicas cautelares (prisión
preventiva, etc.) tan o más gravosas que una
imposición de pena. Sin embargo, el saber del proceso
penal, la construcción de las instituciones procesales son
valiosas en tanto este destinadas a contener la violencia
punitiva.

La prueba de la veracidad de un acto permitirá
afirmar su desvalor; en esa misma línea, sólo la
objetividad de la lesión de un bien jurídico
– principio de
ofensividad[32]permitirá afirmar el
desvalor del resultado. No se puede predicar verdades
consensuadas de la acción o el resultado, porque ello
enervaría la formidable contención que supone la
verdad objetiva.

A manera de conclusión: el tema de la verdad no
es aún objeto de debate en nuestro medio; las tensiones se
presentan de manera indirecta, básicamente en
relación a las técnicas del litigio y se soslaya un
aspecto central como la verdad consensuada o aproximativa
construida o reconstruida; peor aún no se asume y menos se
discute el enorme contexto ideológico que trasunta el
debate sobre la verdad. Es de urgencia este debate sentando
posición en nuestro margen latinoamericano en un concepto
jurídico de verdad funcional a la contención del
poder punitivo.

Bibliografía

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• Binder, Alberto, Introducción al Derecho
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  Marcial Pons, Madrid 2010.

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• Maier, Julio (1996): Derecho Procesal Penal
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• Maier Julio B.J. Derecho Procesal Penal T. I,
  Editores del Puerto Editores Buenos Aires 1999, 2da
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• Reyna Alfaro, Luis Miguel: Litigación
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• Roxín, Claus, Pasado, Presente y Futuro del
  Derecho Procesal Penal, . Edit Instituto de Estudios del
  Ministerio Público Colombia 2004, Primera
  Edición.

• Taruffo Michael. Simplemente la Verdad, Editorial
  Marcial Pons, Madrid 2010

• Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte
  General, Editorial EDIAR Buenos Aires 2000.

Autor:

Francisco Celis Mendoza Ayma

[1] *) Juez Especializado Penal de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa – Docente de la Universidad
Nacional de San Agustín de Arequipa. Poeta y prosista
español (1875-1939).

[2] Definamos, una cosa es hablar del
concepto de verdad jurídica en abstracto; y otra cosa es
hablar del concepto de verdad en concreto; en abstracto el
concepto es útil para todos los procesos penales; en
concreto este concepto esta referido a un proceso
particular.

[3] En ese orden de ideas afirma Zaffaroni:
“La funcionalidad política de los conceptos
jurídicos – penales no es un dato aleatorio ni una
características que se les proporciona a voluntad, pues
los conceptos jurídicos siempre son funcionales, porque
todos cumplen alguna función que afecta el ejercicio del
poder punitivo” ( Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho
Penal, Parte General, Editorial EDIAR Buenos Aires 2000, Pag.
369)

[4] Ferrajoli, Luiggi, Op.Cit Pág.
37.

[5] Las negritas son nuestras

[6] Zaffaroni dice “El mundo existe,
aunque a veces moleste” (ZAFFARONI, Rául Eugenio,
ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro. Derecho Penal, Parte
General, T.1. Editorial EDIAR. Buenos Aires 2000. p. 369

[7] Es importante destacar este dato
óntico de los conceptos jurídicos, pues de lo
contrario se asumiría una mera sistemática
clasificatoria, realizando tipologías de la verdad
(verdad jurídica, objetiva , consensual, formal,
etc.)

[8] El problema que se presenta es si ello
constituye un sustancialismo. Consideramos que no, en efecto,
las razones son las siguientes: La actividad estatal de la
búsqueda de la verdad está encargada a un
órgano, esto es el Ministerio Público El Juez no
busca la verdad, sólo la exige La exigencia de la verdad
por parte del órgano jurisdiccional, no supone una
exigencia de la verdad a cualquier costo, pues los
límites institucionales están previstos en la
propia Constitución No está vinculada a un
concepto de justicia metafísica, sino a la
prestación que debe brindar el operador jurisdiccional y
las exigencias constitucionales de decidir sobre la base de una
resolución motivada y conforme a los valores
constitucionales (desde cualquier perspectiva) asumidos por el
poder constituyente; no por una justicia inmanente, absoluta y
única.

[9] Ferrajoli, Luiggi, Op. Cit. Pág.
36

[10] Ferrajoli, Luigi, Op. Cit. Pág.
36

[11] Mientras que la verdad-coherencia y
verdad aceptabilidad son criterios de decisión de la
verdad estos criterios no constituyen más que maneras de
fundar en el ámbito del decisionismo extraño al
derecho penal.

[12] Ferrajoli, Luigi, Derecho y
Razón, Ed. Trotta, 2000 Pág. 69

[13] Sin embargo, en este razonamiento se
aprecia cierto matiz retributivo, si se entiende a la pena como
una respuesta punitiva de carácter retributivo.

[14] Atienza, Manuel, Introducción al
Derecho Editorial Club Universitario Alicante 1985, Pág.
71

[15] Zaffaroni, Eugenio Raúl, Op. Cit.
Pag. 370

[16] En esa línea Ferrajoli,
señala que. “Tal fundamento cognoscitivo, que como
veremos es el rasgo constitutivo del garantismo penal, requiere
una específica tecnología legal y judicial: ante
todo, que la definición legislativa de la
desviación punible se lleve a cabo con referencia a
hechos empíricos exactamente denotados y no a valores;
en segundo lugar, que su investigación jurisdiccional se
produzca a través de aserciones sujetas a la
verificación de la acusación y expuestas a la
confutación de la defensa y no a través de
opciones y valoraciones como tales no verificables ni
refutables. En esta perspectiva el modelo penal garantista
equivale a un sistema de minimización del poder y de
maximización del saber judicial, en cuanto condiciona la
validez de las decisiones a la verdad, empírica y
lógicamente controlable, de sus motivaciones”.
(Ferrajoli, Luigi, Derecho y Razón Edit. Trotta, 2000,
pag. 22)

[17] Roxin, al respecto es bastante
enfático, señala que “En lo que concierne a
aquella estructura, nosotros estamos en la vía de un
desarrollo conceptual que se dirige de un proceso concebido en
forma estrictamente contradictoria a una aproximación a
formas consensuales del procedimiento; esto va de la mano con
una concepción que observa el objeto del proceso penal
no tanto en una decisión justa como si en el
restablecimiento de la paz jurídica a través de
la conclusión de un conflicto social. Desde el punto de
vista jurídico- político yo estoy francamente en
contra de ese desarrollo…” –las negritas son
nuestras- ( Roxín, Claus, Pasado, Presente y Futuro del
Derecho Procesal Penal, . Edit Instituto de Estudios del
Ministerio Público Colombia 2004, Primera
Edición, Pág. 69)

[18] En Estados Unidos se discurre sobre la
posibilidad de otorgar al Poder Judicial amplios poderes de
averiguación de la verdad (Pizzi, 1999) [28],
cuestionando a la vez el plea bargaining (en todas sus formas)
y el sistema de jurados

[19] Afirma Taruffo que: “
…confiar en la contienda entre los sujetos que
están involucrados en el conflicto. Se trata de la
concepción que en su tiempo Roscoe Poun definió
como sporting of justice: tal como una competición
deportiva, es el enfrentamiento entre contrincantes lo que
determina el resultado de la contienda y lo que define
quién es el vencedor” (Taruffo Michael.
Simplemente la Verdad, Editorial Marcial Pons, Madrid 2010,
Pág. 126)

[20] Señala Taruffo que: “El
factor ideológico, que subyace evidentemente a la
concepción negocial de la verdad procesal, deriva de la
bien conocida y ya recordada concepción del proceso
civil según la cualéste sería sólo
una “cosa privada de las partes”, con la
consecuencia de que en el proceso debiera suceder todo lo que
las partes quieran y nada más o nada distinto de lo que
las partes quieren” (Taruffo Michael. Op. Cit, Pag.
142)

[21] En ese orden afirma Ferrajoli, que:
“La idea contraria de que se pueda conseguir y aseverar
una verdad objetiva o absolutamente cierta es en realidad una
ingenuidad epistemológica que las doctrinas ilustradas
del juicio como aplicación mecánica de la ley
comparte con el realismo gnoseológico vulgar (
Ferrajoli, Puig, Op. Cit. Pág. 50)

[22] Maier Julio B.J. Derecho Procesal Penal
T. I, Editores del Puerto Editores Buenos Aires 1999, 2da
Edición, Pág, 854.

[23] Es importante aclarar que, una cosa es
hablar de la finalidad general de la verdad objetiva como
contención de la violencia punitiva; y otra, es la
limitación institucional que la misma normativa opone a
la actividad probatoria para alcanzar la verdad objetiva, la
aproximación razonable a la verdad. En esa Maier
reconoce que es el propio derecho el que pone obstáculos
a la verdad correspondencia como base de la reacción;
sin embargo, sostiene que la subsistencia de esa verdad como
base filosófica del sistema es una opción entre
otras posibles.

[24] Bobbio señala que: “La
teoría de la argumentación rechaza las
antítesis demasiado netas; muestra que, entre la verdad
absoluta de los dogmáticos y la no- verdad de los
escépticos, hay lugar para verdades susceptibles de ser
sometidas a permanente revisión gracias a la
técnica consistente en aportar razones a favor y en
contra. Sabe que, no bien los hombres dejan de creer en las
buenas razones, comienza la violencia”, (Carofiglio
Gianrico, “El arte de la duda”, Editorial Marcial
Pons, Madrid 2010, Pág. 11.)

[25] Maier, Julio (1996): Derecho Procesal
Penal Argentino. Fundamentos, Editores Del Puerto, Buenos
Aires. Pag 449 y ss.

[26] En ese orden el maestro Binder precisa
que: “La necesaria recuperación de la “clave
política” es mucho más imperiosa aun cuando
nos referimos a las garantías y resguardos previstos
frente al ejercicio de la fuerza estatal de la coerción
penal. El conjunto de esas garantías y el desarrollo
histórico que los precede influyen decisivamente en lo
que llamamos el diseño constitucional del proceso
penal” ( Binder, Alberto, Introducción al Derecho
Procesal Penal, Editorial Ad – Hoc, Primera
Edición Buenos Aires – 1993. Pág, 66)

[27] Taruffo señala con acierto que
“ha menudo el valor de la verdad en el contexto de la
administración de justicia e negado por razones
ideológicas…El ejemplo más relevante en
ese sentido es claramente el de la concepción
adversarial del proceso, civil y penal, que todavía
predomina en los Estados Unidos, mientras que en Inglaterra ha
sido desechada…el adversarial legalism no se refiere
sólo al proceso: sólo al proceso: se trata
más bien de una ideología que inspira
prácticamente todas las áreas del derecho
norteamericano. Se funda en la idea de que la mejor manera de
resolver cualquier problema jurídico consiste en dejar
el campo libre a la competición entre abogados que
representan a individuos que persiguen sus propios intereses
individuales…El valor de fondo en el que en el que esta
ideología hunde sus raíces es
–evidentemente – un individualismo competitivo y
adquisitivo , según el cual la lucha del individuo por
la apropiación y la defensa de sus bienes, en
contraposición con otros individuos que también
persiguen sus intereses egoístas determina todos los
aspectos de la dinámica social, económica y
jurídica. (Taruffo Michael. Op. Cit. Pág.
125)

[28] Se presume inocente de una
imputación concreta; la duda es respecto de un hecho
imputado que ha tenido acaecimiento en el mundo real

[29] La pretensión de legitimar el
proceso penal a costa de una apuesta por la aproximación
razonable a la verdad tiene un contenido claro de justicia
retributiva o una utilidad fantasiosa
(resocialización).

[30] Por estas razones el problema de la
verdad, no es una discusión estéril y
fútil, sino todo lo contrario, tiene

[31] Reyna Alfaro, Luis Miguel:
Litigación Estratégica y Técnicas de
Persuasión, Editorial GRIGLEY, Edición 2008,
Lima, p. 13.

[32] Pragma conflictivo.