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La difusión de y el acceso a la información administrativa electrónica en el derecho español y comunitario

Enviado por Djamel Toudert

ABSTRACT

Esta comunicación plantea como la potencialidad que ofrecen las TICs y, en especial, Internet para facilitar una mayor transparencia administrativa al permitir la puesta a disposición del público un volumen enorme de documentación administrativa de interés no cuenta con un marco claro y adecuado en el derecho español, lo cual puede dificultar el ejercicio de los derechos de los ciudadanos en este ámbito y en el contexto de la e–administración. Por otro lado, el Derecho comunitario sí contiene un tratamiento específico sobre el acceso a la documentación de las instituciones comunitarias a través de los nuevos medios electrónicos (acceso directo electrónico).

Palabras clave:

 · administración electrónica

 · administración pública

 · ciberdemocracia

 · democracia digital/electrónica

 · internet

PRESENTACIÓN

Sin duda alguna, la difusión de información por parte de las administraciones públicas encuentra en las nuevas tecnologías de la información y la comunicación una oportunidad única tanto por el volumen que se puede poner a disposición de los ciudadanos y empresas, como por las personas que podrán consultarla, desde cualquier parte del mundo y en cualquier momento. De ello, además, dependen cuestiones claves para una administración electrónica democrática, como pueden ser la transparencia administrativa, permitir un mayor control público de la actividad administrativa, favorecer el ejercicio de derechos de los ciudadanos y en especial los de carácter político, etc.

En especial, las ventajas de Internet para la obtención de información de interés para los ciudadanos no deberían ser olvidadas por parte de los poderes públicos. De hecho, son muchas las administraciones públicas que difunden activamente un volumen considerable de información, de naturaleza variada, a través de sus páginas web, a pesar de no contar con un marco normativo que ordene debidamente dicha actividad informacional.

Ciertamente, hoy por hoy, falta una legislación sobre lo que podríamos convenir en llamar información administrativa electrónica, incluyendo la disponible en Internet. Pues bien, aceptándose la potencialidad de Internet como un medio de comunicación sin precedentes en la historia de la humanidad, y la importancia de disponer de información para contar con una administración transparente y de mayor calidad, pero incluso para el propio juego democrático, se podría concluir sin mayores dificultades que urge establecer este régimen jurídico de la información administrativa electrónica.

Cabe precisar que nos referiremos a la difusión de información administrativa como el suministro de información de la administración hacia los ciudadanos. Se trata de algo más amplio que el acceso a la documentación administrativa, regulado en la LRJPAC, en su artículo 37. En todo caso, es claro que la difusión activa de documentos administrativos es una forma de permitir el acceso a dicha documentación en este nuevo entorno tecnológico, sin necesidad de que haya una solicitud previa. Por otro lado, la diferencia entre información y documentación también se aprecia en la propuesta siguiente: la difusión de información previamente elaborada y clasificada por los órganos administrativos competentes debería permitir a través de links la obtención de la documentación que la soporta, a fin de que el ciudadano pudiera contrastar la información disponible. Esto es, el soporte documenta unas nociones o ideas, que son información.

Expuestas las ventajas que ofrece el avance tecnológico, no se pueden obviar los peligros que pueden dificultar la puesta de información de interés en la red. De hecho, la tecnología podría instrumentar tanto la difusión de toda la información en poder de nuestras administraciones, garantizando incluso la confidencialidad a través de técnicas de encubrimiento de datos, como hacerla inaccesible totalmente o parcialmente. La intervención pública será, pues, determinante en la opción tecnológica finalmente utilizada en pro de una mayor o menor difusión informativa.

Por ello, cabe tener muy presente que la disponibilidad de información de interés y calidad a través de los medios electrónicos puede encontrar los obstáculos constatados en nuestro país entorno al derecho de acceso en los archivos y registros, a pesar de su encaje constitucional (art. 105.b) y ser esencial para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, así como para la configuración de una administración más transparente y más participativa en el marco de nuestro Estado social y democrático de Derecho (art. 1.1 Ce).

Sobre las tecnologías de la información y la comunicación y la información administrativa, son muy significativas las palabras del profesor Manuel CASTELLS en su libro La galaxia Internet, cuando expresa que:

"en realidad, Internet bien podría servir para que los ciudadanos vigilasen a su gobierno y no para que el gobierno vigile a sus ciudadanos. Podría transformarse en un instrumento de control, información, participación e incluso de adoptar decisiones estructurado de abajo a arriba. Los ciudadanos podrían tener acceso a los archivos del gobierno, lo cual constituye en realidad un derecho ciudadano. Tendrían que ser los gobiernos y no las vidas privadas de la gente los que deberían transformarse en casas de cristal, a excepción de algunas cuestiones fundamentales de seguridad nacional. Únicamente en unas condiciones de transparencia de las instituciones políticas podrán los gobiernos pretender legítimamente establecer unos mínimos controles sobre Internet para detectar los pocos casos en que se manifieste el lado perverso que habita en todos nosotros. A no ser que los gobiernos dejen de temer a los ciudadanos y, por ende a Internet, el llamamiento de los ciudadanos a las barricadas de la libertad, como último recurso, mostrará una sorprendente continuidad histórica".

No sorprende ver que los países que ya cuentan con una ordenación legal y una práctica administrativa que garantizan efectivamente el acceso a la información les resultará relativamente fácil adaptarse a la era digital. No es ésta la situación de partida en España, siendo un reto incuestionable en el proceso de implantación de la administración pública electrónica.

Sin desconocer la complejidad y diversidad del régimen jurídico de la información pública y sus carencias, pretendemos profundizar en esta temática y formular algunas propuestas de lege ferenda.

LA IMPORTANCIA DE LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA PARA LA ADMINISTRACIÓN ELECTRÓNICA

La información siempre ha sido un bien esencial para el buen funcionamiento de la administración y las relaciones administrativas. Pero no siempre nuestro ordenamiento jurídico lo ha reconocido o protegido debidamente. Las razones podrían ser muchas, pero en gran medida responde al interés –a menudo no legítimo– de primar el secretismo sobre la publicidad de la actuación administrativa, y, en cierto modo, también a la falta de medios apropiados.

Más concretamente, en materia de acceso a los archivos y registros, a menudo se ha potenciado el secretismo frente a la transparencia administrativa, como lo constata el hecho que en España no haya habido una regulación general del derecho de acceso a los archivos y registros administrativos hasta el año 1992, con un retraso de 14 años en el cumplimiento del mandato al legislador del artículo 105. b) Ce; el cual no es objeto de una Ley propia o de una parte similar a la dedicada a la regulación legal del procedimiento administrativo, también previsto en el artículo 105 Ce, sino tan sólo en un artículo, el 37 LRJPAC, y que, además, ha sido criticado por la doctrina española por ser extremadamente restrictivo.

En definitiva es clara la relevancia del valor de la información administrativa para los ciudadanos y las administraciones, incluyéndose aspectos tan diversos que abarcan desde el mismo funcionamiento del aparato administrativo, un mejor ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes de los ciudadanos, hasta la transparencia administrativa, un mayor control público e incluso para potenciar la participación de los ciudadanos en el proceso de adopción de decisiones públicas.

Lo dicho hasta este momento es igualmente predicable para la administración electrónica, como no podría ser de otra manera, pero todavía con un mayor impacto por la propia naturaleza del recurso información en la llamada era digital. Así, sin duda alguna, la difusión y acceso a la información administrativa constituyen una pieza o un pilar fundamentales en la administración electrónica. El tratamiento de la información y su puesta disposición a los ciudadanos está suponiendo unos cambios organizativos, la adopción de unas medidas técnicas y nuevos hábitos de trabajo que siendo importantes deben ir acompañados de una normativa que establezca los deberes y los derechos de los sujetos implicados y resuelva de la mejor forma posible los intereses en juego (derecho a ser informados, transparencia administrativa, explotación económica de los recursos públicos informativos, etc.).

EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA DIFUSIÓN DE Y EL ACCESO A LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA Y EL USO DE MEDIOS ELECTRÓNICOS

Especialmente, la obtención de información administrativa en Internet se podría enmarcar en el artículo 20 Ce, cuando reconoce el derecho a recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión (entre los cuales se incluiría Internet), aunque tradicionalmente ha sido vinculado al ámbito periodístico.

Así, en virtud de este precepto se podría fundamentar el deber de la administración pública de informar activamente a través de este nuevo medio, aunque este derecho fundamental se ha configurado jurisprudencialmente (SSTC 6/1981, 12/1982, 86/1982, 13/1985 y 220/1991) como un derecho de libertad, a ser informado sin interferencias de terceros –privados o poderes públicos–, y no prestacional; lo cual no impide, sin embargo, una futura evolución jurisprudencial o legal en este sentido. Precisamente, vistas las potencialidades tecnológicas para una difusión permanente y actualizada de información de interés de los ciudadanos, ésta es la interpretación más adecuada del derecho a ser informado del artículo 20 Ce: un derecho prestacional, con el correlativo deber de las administraciones de garantizar la obtención de información en poder de las administraciones públicas, a través de los nuevos medios electrónicos, y que debería contar con una regulación detallada sobre los principios generales y sus límites. Incluso se podría defender que la configuración legal de un servicio público o de interés general informacional en un entorno digital es esencial para respetar los principios inspiradores y que fundamentan el Estado social y democrático de Derecho en la nueva sociedad informacional.

Por otro lado, esta difusión informativa también se fundamentaría en el artículo 105. b) de la Constitución, ubicado en el Título IV, dedicado al Gobierno y a la Administración, cuando determina que la Ley regulará el acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos, excepto en aquello que afecte a la seguridad y defensa del Estado, el descubrimiento de delitos y la intimidad de las personas; el cual –según doctrina muy autorizada– sería una concreción del derecho a ser informado del artículo 20 Ce, por la razón que la publicidad constituye un principio de la actividad administrativa, si bien la doctrina mayoritaria entiende que se trata de un derecho constitucional –no fundamental– de configuración legal.

Pues bien, el desarrollo legal de esta previsión constitucional ha sido llevado a cabo en el artículo 37 LRJPAC, que regula el derecho de acceso a los registros y archivos, también enunciado en el decálogo de los derechos del ciudadano del artículo 35 de la misma Ley. Ha sido muy criticado por ser marcadamente restrictivo, aunque como virtud se puede destacar que permite el uso de un amplio abanico tecnológico para la obtención fácil, rápida y segura de la información contenida en los archivos y registros administrativos –a pesar de no decirlo expresamente ni de contener ningún mandato específico sobre una actuación en este sentido–. No obliga a ello, pero tampoco lo prohibe.

Finalmente, hay que tener presente que muchos de los derechos reconocidos en nuestra Constitución (educación, participación política, asocianismo, etc.) no podrán ser ejercidos debidamente en la sociedad de la información y del conocimiento sin la obtención previa de información administrativa, que, también debería facilitarse por medios electrónicos.

¿UNA LEY SOBRE LA INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA ELECTRÓNICA?

En nuestra opinión, la Ley que tenga por objeto la información administrativa electrónica debería establecer, como contenido mínimo, lo siguiente:

· En primer lugar, el deber de utilizar las nuevos medios electrónicos y tecnológicos, como Internet, en la difusión de la información, si bien su cumplimiento efectivo podría quedar condicionado a la disponibilidad de recursos y medios técnicos de las administraciones públicas.

· En segundo lugar, la tipología de información y los documentos accesibles por los medios electrónicos y en especial Internet. Como regla general, todo lo disponible en la administración pública, a excepción de los supuestos señalados en la misma Constitución y cualesquiera otros que quedasen debidamente justificados, para así garantizar en su plenitud los derechos a ser informados y acceso a los archivos y registros de las administraciones públicas.

En cualquier caso, la información debería conectarse con los documentos que la soportan, ya que únicamente así se podrá tener la certeza de la veracidad de la información y controlar posibles manipulaciones, sin perjuicio del establecimiento de excepciones legalmente y debidamente justificadas.

· En tercer lugar, los principios que deberán inspirar la puesta de información en la red y por medios electrónicos, entre los cuales destacarían, a nuestro entender, el de autenticidad (consistente en asegurar que la información realmente proviene de la administración pública u órgano administrativo competente), los de integridad, exactitud, complitud e imparcialidad (para garantizar la no manipulación de la información que se haga accesible –ya sea desde un punto de vista de seguridad técnica como sustantivo–), el de actualización de la información (con el fin de evitar perjuicios a los ciudadanos) y sobre todo, el de facilitar la obtención de la información (es decir, una fácil accesibilidad a la información de interés de los ciudadanos).

Si bien no existe todavía una ley que regule específicamente y con carácter general la difusión/acceso de/a la información y documentaciones administrativas mediante Internet y otras tecnologías, sí es cierto que en el plano infralegal si existen normaciones concretas al respecto.

EN ESPECIAL, EL ACCESO A LOS DOCUMENTOS DE LAS INSTITUCIONES COMUNITARIAS Y EL USO DE LOS MEDIOS ELECTRÓNICOS

Cabe destacar el Reglamento (CE) n. 1049/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión (en lo sucesivo, RAPD), adoptado sobre la base del artículo 255 del TCE, que reconoce el derecho de acceso a la documentación de las instituciones comunitarias, en los términos siguientes:

"1. Todo ciudadano de la Unión, así como toda persona física o jurídica que resida o tenga su domicilio social en un Estado miembro, tendrá derecho a acceder a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, con arreglo a los principios y las condicionas que se establecerán de conformidad con los apartados 2 y 3.

2. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251, determinará los principios generales y los límites, por motivos de interés público o privado, que regulan el ejercicio de este derecho de acceso a los documentos, en el plazo de dos años a partir de la entrada en vigor del Tratado de Amsterdam.

3. Cada una de las instituciones mencionadas elaborará en su reglamento interno disposiciones específicas sobre el acceso a sus documentos".

Siguiendo las directrices del artículo 255 TCE, y de conformidad con el RAPD, el Parlamento Europeo, el Consejo y la Comisión ya han modificado sus reglamentos internos con el objeto de incluir disposiciones específicas en materia de acceso a sus documentos.

Centrándonos especialmente en el RAPD, sin duda supone un gran avance respecto de los anteriores códigos de conducta adoptados mediante decisiones de las distintas instituciones comunitarias que existían en materia de acceso. Los cambios abarcan distintos aspectos o cuestiones, pero aquí nos centraremos en los de tipo tecnológico.

Así, se puede destacar que el RAPD recoge algunas referencias explícitas a los medios electrónicos: al definir el término documento de manera que incluya el soporte electrónico; al precisar que la solicitud de acceso se podrá formular en formato electrónico; al determinar que el acceso se podrá efectuar mediante una copia telemática; o, también, al prever que el acceso al registro de documentos de cada institución deberá facilitarse por medios electrónicos.

Pero, la principal novedad consiste en la previsión expresa de un acceso directo electrónico a los documentos, en consonancia con la oferta tecnológica que lo hace posible, que complementa la modalidad tradicional basada en el procedimiento de acceso a la documentación iniciado a solicitud del interesado. En este sentido, el apartado 4 del artículo 2 RAPD, sobre beneficiarios y ámbito de aplicación, establece que los documentos serán accesibles al público o bien previa solicitud o bien directamente en forma electrónica o a través de un registro. Y el artículo 12 RAPD, sobre el acceso directo a través de medios electrónicos o de un registro, desarrolla esta modalidad de acceso, en los términos siguientes:

"1. Las instituciones permitirán el acceso directo del público a los documentos, en la medida de lo posible, en forma electrónica o a través de un registro, de conformidad con las normas vigentes de la institución en cuestión".

La distinción entre forma electrónica y registro queda diluida por la razón que los registros que las instituciones tienen que poner a disposición del público para un mejor ejercicio del derecho de acceso serán normalmente electrónicos. En efecto, el artículo 11 RAPD establece que el acceso a los registros se debería facilitar por medios electrónicos. Ahora bien, mientras estos registros electrónicos no sean operativos igualmente se tendrá que permitir y facilitar el acceso electrónico directo.

Los documentos que se podrán obtener electrónicamente serán, en principio, todos aquellos en que no concurra ninguna de las excepciones recogidas en el propio RAPD, que actúan como límites al derecho de acceso, y, en particular, los documentos legislativos, eso es, documentos elaborados o recibidos en el marco de los procedimientos de adopción de actos jurídicamente vinculantes para o en los Estados miembros, y los relativos a la elaboración de políticas y estrategias, como se desprende del artículo 12.

En ningún caso, sin embargo, el RAPD hace alusión a Internet, lo cual responde al principio de neutralidad tecnológica de que inspira en general la normativa comunitaria, si bien es claro que está pensando en este medio tecnológico.

La articulación de un acceso directo, sin necesidad de tener que presentar una solicitud previa, y preferentemente a través de medios electrónicos, prescindiéndose del seguimiento de un procedimiento administrativo, facilita el ejercicio del derecho de los ciudadanos y empresas a los documentos comunitarios, en cuanto a una mayor rapidez y comodidad en el acceso y por la posibilidad de poder seleccionar tantos documentos como se quieran, y, en último término, favorece la consecución de una mayor transparencia en la actuación comunitaria, además de poder facilitar la participación ciudadana en la toma de decisiones públicas.

En definitiva, aquello que queda patente en el ámbito comunitario, es que las nuevas tecnologías justifican un nuevo marco normativo que impulse la difusión informativa a partir de una actuación de oficio, superadora de la concepción tradicional del acceso a la documentación a partir de una solicitud de acceso; lo cual debería inspirar igualmente nuestro derecho sobre acceso a la documentación administrativa.

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Este artículo es obra original de Montserrat Tintó i Gimbernat y su publicación inicial procede del II Congreso Online del Observatorio para la CiberSociedad:

http://www.cibersociedad.net/congres2004/index_es.html"

Montserrat Tintó i Gimbernat


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