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La difusión de y el acceso a la información administrativa electrónica en el derecho español y comunitario




Enviado por Djamel Toudert


    ABSTRACT

    Esta comunicación plantea como la potencialidad
    que ofrecen las TICs y, en especial, Internet para facilitar una
    mayor transparencia administrativa al permitir la puesta a
    disposición del público un volumen enorme de
    documentación administrativa de interés no
    cuenta con un marco claro y adecuado en el derecho
    español, lo cual puede dificultar el ejercicio de los
    derechos de los
    ciudadanos en este ámbito y en el contexto de la
    e–administración. Por otro lado, el Derecho
    comunitario sí contiene un tratamiento específico
    sobre el acceso a la documentación de las instituciones
    comunitarias a través de los nuevos medios
    electrónicos (acceso directo
    electrónico).

    Palabras clave:

     · administración
    electrónica

     · administración
    pública

     · ciberdemocracia

     · democracia
    digital/electrónica

     · internet

    PRESENTACIÓN

    Sin duda alguna, la difusión de
    información por parte de las administraciones
    públicas encuentra en las nuevas
    tecnologías de la información y la
    comunicación una oportunidad única tanto por el
    volumen que se puede poner a disposición de los ciudadanos
    y empresas, como
    por las personas que podrán consultarla, desde cualquier
    parte del mundo y en cualquier momento. De ello, además,
    dependen cuestiones claves para una administración
    electrónica democrática, como pueden ser la
    transparencia administrativa, permitir un mayor control
    público de la actividad administrativa, favorecer el
    ejercicio de derechos de los ciudadanos y en especial los de
    carácter político, etc.

    En especial, las ventajas de Internet para la
    obtención de información de interés para los
    ciudadanos no deberían ser olvidadas por parte de los
    poderes públicos. De hecho, son muchas las
    administraciones públicas que difunden activamente un
    volumen considerable de información, de naturaleza
    variada, a través de sus páginas
    web, a pesar de no contar con un marco normativo que ordene
    debidamente dicha actividad informacional.

    Ciertamente, hoy por hoy, falta una legislación
    sobre lo que podríamos convenir en llamar
    información administrativa electrónica, incluyendo
    la disponible en Internet. Pues bien, aceptándose la
    potencialidad de Internet como un medio de comunicación
    sin precedentes en la historia de la humanidad, y
    la importancia de disponer de información para contar con
    una administración transparente y de mayor calidad, pero
    incluso para el propio juego
    democrático, se podría concluir sin mayores
    dificultades que urge establecer este régimen
    jurídico de la información administrativa
    electrónica.

    Cabe precisar que nos referiremos a la difusión
    de información administrativa como el suministro de
    información de la
    administración hacia los ciudadanos. Se trata de algo
    más amplio que el acceso a la documentación
    administrativa, regulado en la LRJPAC, en su artículo 37.
    En todo caso, es claro que la difusión activa de documentos
    administrativos es una forma de permitir el acceso a dicha
    documentación en este nuevo entorno tecnológico,
    sin necesidad de que haya una solicitud previa. Por otro lado, la
    diferencia entre información y documentación
    también se aprecia en la propuesta siguiente: la
    difusión de información previamente elaborada y
    clasificada por los órganos administrativos competentes
    debería permitir a través de links la
    obtención de la documentación que la soporta, a fin
    de que el ciudadano pudiera contrastar la información
    disponible. Esto es, el soporte documenta unas nociones o ideas,
    que son información.

    Expuestas las ventajas que ofrece el avance
    tecnológico, no se pueden obviar los peligros que pueden
    dificultar la puesta de información de interés en
    la red. De hecho, la
    tecnología
    podría instrumentar tanto la difusión de toda la
    información en poder de
    nuestras administraciones, garantizando incluso la
    confidencialidad a través de técnicas
    de encubrimiento de datos, como
    hacerla inaccesible totalmente o parcialmente. La
    intervención pública será, pues,
    determinante en la opción tecnológica finalmente
    utilizada en pro de una mayor o menor difusión
    informativa.

    Por ello, cabe tener muy presente que la disponibilidad
    de información de interés y calidad a través
    de los medios
    electrónicos puede encontrar los obstáculos
    constatados en nuestro país entorno al derecho de acceso
    en los archivos y
    registros, a
    pesar de su encaje constitucional (art. 105.b) y ser esencial
    para el ejercicio de los derechos de los ciudadanos, así
    como para la configuración de una administración
    más transparente y más participativa en el marco de
    nuestro Estado social
    y democrático de Derecho (art. 1.1 Ce).

    Sobre las tecnologías de la información y
    la comunicación y la información administrativa,
    son muy significativas las palabras del profesor
    Manuel CASTELLS en su libro La
    galaxia Internet
    , cuando expresa que:

    "en realidad, Internet bien podría servir para
    que los ciudadanos vigilasen a su gobierno y no
    para que el gobierno vigile a sus ciudadanos. Podría
    transformarse en un instrumento de control, información,
    participación e incluso de adoptar decisiones
    estructurado de abajo a arriba. Los ciudadanos podrían
    tener acceso a los archivos del gobierno, lo cual constituye en
    realidad un derecho ciudadano. Tendrían que ser los
    gobiernos y no las vidas privadas de la gente los que
    deberían transformarse en casas de cristal, a
    excepción de algunas cuestiones fundamentales de
    seguridad
    nacional. Únicamente en unas condiciones de
    transparencia de las instituciones políticas podrán los gobiernos
    pretender legítimamente establecer unos mínimos
    controles sobre Internet para detectar los pocos casos en que
    se manifieste el lado perverso que habita en todos nosotros. A
    no ser que los gobiernos dejen de temer a los ciudadanos y, por
    ende a Internet, el llamamiento de los ciudadanos a las
    barricadas de la libertad,
    como último recurso, mostrará una sorprendente
    continuidad histórica".

    No sorprende ver que los países que ya cuentan
    con una ordenación legal y una práctica
    administrativa que garantizan efectivamente el acceso a la
    información les resultará relativamente
    fácil adaptarse a la era digital. No es ésta la
    situación de partida en España,
    siendo un reto incuestionable en el proceso de
    implantación de la administración
    pública electrónica.

    Sin desconocer la complejidad y diversidad del
    régimen jurídico de la información
    pública y sus carencias, pretendemos profundizar en esta
    temática y formular algunas propuestas de lege
    ferenda.

    LA IMPORTANCIA DE LA
    INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA PARA LA ADMINISTRACIÓN
    ELECTRÓNICA

    La información siempre ha sido un bien esencial
    para el buen funcionamiento de la administración y las
    relaciones administrativas. Pero no siempre nuestro ordenamiento
    jurídico lo ha reconocido o protegido debidamente. Las
    razones podrían ser muchas, pero en gran medida responde
    al interés –a menudo no legítimo– de
    primar el secretismo sobre la publicidad de la
    actuación administrativa, y, en cierto modo,
    también a la falta de medios apropiados.

    Más concretamente, en materia de
    acceso a los archivos y registros, a menudo se ha potenciado el
    secretismo frente a la transparencia administrativa, como lo
    constata el hecho que en España no haya habido una
    regulación general del derecho de acceso a los archivos y
    registros administrativos hasta el año 1992, con un
    retraso de 14 años en el cumplimiento del mandato al
    legislador del artículo 105. b) Ce; el cual no es objeto
    de una Ley propia o de
    una parte similar a la dedicada a la regulación legal del
    procedimiento
    administrativo, también previsto en el artículo 105
    Ce, sino tan sólo en un artículo, el 37 LRJPAC, y
    que, además, ha sido criticado por la doctrina
    española por ser extremadamente restrictivo.

    En definitiva es clara la relevancia del valor de la
    información administrativa para los ciudadanos y las
    administraciones, incluyéndose aspectos tan diversos que
    abarcan desde el mismo funcionamiento del aparato administrativo,
    un mejor ejercicio de los derechos y cumplimiento de los deberes
    de los ciudadanos, hasta la transparencia administrativa, un
    mayor control público e incluso para potenciar la
    participación de los ciudadanos en el proceso de adopción
    de decisiones públicas.

    Lo dicho hasta este momento es igualmente predicable
    para la administración electrónica, como no
    podría ser de otra manera, pero todavía con un
    mayor impacto por la propia naturaleza del recurso
    información en la llamada era digital. Así, sin
    duda alguna, la difusión y acceso a la información
    administrativa constituyen una pieza o un pilar fundamentales en
    la administración electrónica. El tratamiento de la
    información y su puesta disposición a los
    ciudadanos está suponiendo unos cambios organizativos, la
    adopción de unas medidas técnicas y nuevos
    hábitos de trabajo que
    siendo importantes deben ir acompañados de una normativa
    que establezca los deberes y los derechos de los sujetos
    implicados y resuelva de la mejor forma posible los intereses en
    juego (derecho a ser informados, transparencia administrativa,
    explotación económica de los recursos
    públicos informativos, etc.).

    EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL
    DE LA DIFUSIÓN DE Y EL ACCESO A LA INFORMACIÓN
    ADMINISTRATIVA Y EL USO DE MEDIOS
    ELECTRÓNICOS

    Especialmente, la obtención de información
    administrativa en Internet se podría enmarcar en el
    artículo 20 Ce, cuando reconoce el derecho a recibir
    libremente información veraz por cualquier medio de
    difusión (entre los cuales se incluiría Internet),
    aunque tradicionalmente ha sido vinculado al ámbito
    periodístico.

    Así, en virtud de este precepto se podría
    fundamentar el deber de la administración pública
    de informar activamente a través de este nuevo medio,
    aunque este derecho fundamental se ha configurado
    jurisprudencialmente (SSTC 6/1981, 12/1982, 86/1982, 13/1985 y
    220/1991) como un derecho de libertad, a ser informado sin
    interferencias de terceros –privados o poderes
    públicos–, y no prestacional; lo cual no impide, sin
    embargo, una futura evolución jurisprudencial o legal en este
    sentido. Precisamente, vistas las potencialidades
    tecnológicas para una difusión permanente y
    actualizada de información de interés de los
    ciudadanos, ésta es la interpretación más adecuada del
    derecho a ser informado del artículo 20 Ce: un derecho
    prestacional, con el correlativo deber de las administraciones de
    garantizar la obtención de información en poder de
    las administraciones públicas, a través de los
    nuevos medios electrónicos, y que debería contar
    con una regulación detallada sobre los principios
    generales y sus límites.
    Incluso se podría defender que la configuración
    legal de un servicio
    público o de interés general informacional en un
    entorno digital es esencial para respetar los principios
    inspiradores y que fundamentan el Estado
    social y democrático de Derecho en la nueva sociedad
    informacional.

    Por otro lado, esta difusión informativa
    también se fundamentaría en el artículo 105.
    b) de la Constitución, ubicado en el Título
    IV, dedicado al Gobierno y a la Administración, cuando
    determina que la Ley regulará el acceso de los ciudadanos
    a los archivos y registros administrativos, excepto en aquello
    que afecte a la seguridad y defensa del Estado, el descubrimiento
    de delitos y la
    intimidad de las personas; el cual –según doctrina
    muy autorizada– sería una concreción del
    derecho a ser informado del artículo 20 Ce, por la
    razón que la publicidad constituye un principio de la
    actividad administrativa, si bien la doctrina mayoritaria
    entiende que se trata de un derecho
    constitucional –no fundamental– de
    configuración legal.

    Pues bien, el desarrollo
    legal de esta previsión constitucional ha sido llevado a
    cabo en el artículo 37 LRJPAC, que regula el derecho de
    acceso a los registros y archivos, también enunciado en el
    decálogo de los derechos del ciudadano del artículo
    35 de la misma Ley. Ha sido muy criticado por ser marcadamente
    restrictivo, aunque como virtud se puede destacar que permite el
    uso de un amplio abanico tecnológico para la
    obtención fácil, rápida y segura de la
    información contenida en los archivos y registros
    administrativos –a pesar de no decirlo expresamente ni de
    contener ningún mandato específico sobre una
    actuación en este sentido–. No obliga a ello, pero
    tampoco lo prohibe.

    Finalmente, hay que tener presente que muchos de los
    derechos reconocidos en nuestra Constitución (educación, participación política, asocianismo,
    etc.) no podrán ser ejercidos debidamente en la sociedad
    de la información y del conocimiento
    sin la obtención previa de información
    administrativa, que, también debería facilitarse
    por medios electrónicos.

    ¿UNA LEY SOBRE LA
    INFORMACIÓN ADMINISTRATIVA
    ELECTRÓNICA?

    En nuestra opinión, la Ley que tenga por objeto
    la información administrativa electrónica
    debería establecer, como contenido mínimo, lo
    siguiente:

    · En primer
    lugar, el deber de utilizar las nuevos medios electrónicos
    y tecnológicos, como Internet, en la difusión de la
    información, si bien su cumplimiento efectivo
    podría quedar condicionado a la disponibilidad de recursos
    y medios técnicos de las administraciones
    públicas.

    · En segundo
    lugar, la tipología de información y los documentos
    accesibles por los medios electrónicos y en especial
    Internet. Como regla general, todo lo disponible en la
    administración pública, a excepción de los
    supuestos señalados en la misma Constitución y
    cualesquiera otros que quedasen debidamente justificados, para
    así garantizar en su plenitud los derechos a ser
    informados y acceso a los archivos y registros de las
    administraciones públicas.

    En cualquier caso, la información debería
    conectarse con los documentos que la soportan, ya que
    únicamente así se podrá tener la certeza de
    la veracidad de la información y controlar posibles
    manipulaciones, sin perjuicio del establecimiento de excepciones
    legalmente y debidamente justificadas.

    · En tercer
    lugar, los principios que deberán inspirar la puesta de
    información en la red y por medios electrónicos,
    entre los cuales destacarían, a nuestro entender, el de
    autenticidad (consistente en asegurar que la información
    realmente proviene de la administración pública u
    órgano administrativo competente), los de integridad,
    exactitud, complitud e imparcialidad (para garantizar la no
    manipulación de la información que se haga
    accesible –ya sea desde un punto de vista de seguridad
    técnica como sustantivo–), el de
    actualización de la información (con el fin de
    evitar perjuicios a los ciudadanos) y sobre todo, el de facilitar
    la obtención de la información (es decir, una
    fácil accesibilidad a la información de
    interés de los ciudadanos).

    Si bien no existe todavía una ley que regule
    específicamente y con carácter general la
    difusión/acceso de/a la información y
    documentaciones administrativas mediante Internet y otras
    tecnologías, sí es cierto que en el plano
    infralegal si existen normaciones concretas al
    respecto.

    EN ESPECIAL, EL ACCESO A LOS
    DOCUMENTOS DE LAS INSTITUCIONES COMUNITARIAS Y EL USO DE LOS
    MEDIOS ELECTRÓNICOS

    Cabe destacar el Reglamento (CE) n. 1049/2001 del
    Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2001, relativo
    al acceso del público a los documentos del Parlamento
    Europeo, del Consejo y de la Comisión (en lo sucesivo,
    RAPD), adoptado sobre la base del artículo 255 del TCE,
    que reconoce el derecho de acceso a la documentación de
    las instituciones comunitarias, en los términos
    siguientes:

    "1. Todo ciudadano de la Unión, así como
    toda persona física o
    jurídica que resida o tenga su domicilio social en un
    Estado miembro, tendrá derecho a acceder a los documentos
    del Parlamento Europeo, del Consejo y de la Comisión, con
    arreglo a los principios y las condicionas que se
    establecerán de conformidad con los apartados 2 y
    3.

    2. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en
    el artículo 251, determinará los principios
    generales y los límites, por motivos de interés
    público o privado, que regulan el ejercicio de este
    derecho de acceso a los documentos, en el plazo de dos
    años a partir de la entrada en vigor del Tratado de
    Amsterdam.

    3. Cada una de las instituciones mencionadas
    elaborará en su reglamento interno disposiciones
    específicas sobre el acceso a sus documentos".

    Siguiendo las directrices del artículo 255 TCE, y
    de conformidad con el RAPD, el Parlamento Europeo, el Consejo y
    la Comisión ya han modificado sus reglamentos internos con
    el objeto de incluir disposiciones específicas en materia
    de acceso a sus documentos.

    Centrándonos especialmente en el RAPD, sin duda
    supone un gran avance respecto de los anteriores códigos
    de conducta
    adoptados mediante decisiones de las distintas instituciones
    comunitarias que existían en materia de acceso. Los
    cambios abarcan distintos aspectos o cuestiones, pero aquí
    nos centraremos en los de tipo tecnológico.

    Así, se puede destacar que el RAPD recoge algunas
    referencias explícitas a los medios electrónicos:
    al definir el término documento de manera que incluya el
    soporte electrónico; al precisar que la solicitud de
    acceso se podrá formular en formato electrónico; al
    determinar que el acceso se podrá efectuar mediante una
    copia telemática; o, también, al prever
    que el acceso al registro de
    documentos de cada institución deberá facilitarse
    por medios electrónicos.

    Pero, la principal novedad consiste en la
    previsión expresa de un acceso directo electrónico
    a los documentos, en consonancia con la oferta
    tecnológica que lo hace posible, que complementa la
    modalidad tradicional basada en el procedimiento de acceso a la
    documentación iniciado a solicitud del interesado. En este
    sentido, el apartado 4 del artículo 2 RAPD, sobre
    beneficiarios y ámbito de aplicación, establece que
    los documentos serán accesibles al público o bien
    previa solicitud o bien directamente en forma electrónica
    o a través de un registro. Y el artículo 12 RAPD,
    sobre el acceso directo a través de medios
    electrónicos o de un registro, desarrolla esta modalidad
    de acceso, en los términos siguientes:

    "1. Las instituciones permitirán el acceso
    directo del público a los documentos, en la medida de lo
    posible, en forma electrónica o a través de un
    registro, de conformidad con las normas vigentes
    de la institución en cuestión".

    La distinción entre forma electrónica y
    registro queda diluida por la razón que los registros que
    las instituciones tienen que poner a disposición del
    público para un mejor ejercicio del derecho de acceso
    serán normalmente electrónicos. En efecto, el
    artículo 11 RAPD establece que el acceso a los registros
    se debería facilitar por medios electrónicos. Ahora
    bien, mientras estos registros electrónicos no sean
    operativos igualmente se tendrá que permitir y facilitar
    el acceso electrónico directo.

    Los documentos que se podrán obtener
    electrónicamente serán, en principio, todos
    aquellos en que no concurra ninguna de las excepciones recogidas
    en el propio RAPD, que actúan como límites al
    derecho de acceso, y, en particular, los documentos legislativos,
    eso es, documentos elaborados o recibidos en el marco de los
    procedimientos
    de adopción de actos jurídicamente vinculantes para
    o en los Estados miembros, y los relativos a la
    elaboración de políticas y estrategias, como
    se desprende del artículo 12.

    En ningún caso, sin embargo, el RAPD hace
    alusión a Internet, lo cual responde al principio de
    neutralidad tecnológica de que inspira en general la
    normativa comunitaria, si bien es claro que está pensando
    en este medio tecnológico.

    La articulación de un acceso directo, sin
    necesidad de tener que presentar una solicitud previa, y
    preferentemente a través de medios electrónicos,
    prescindiéndose del seguimiento de un procedimiento
    administrativo, facilita el ejercicio del derecho de los
    ciudadanos y empresas a los documentos comunitarios, en cuanto a
    una mayor rapidez y comodidad en el acceso y por la posibilidad
    de poder seleccionar tantos documentos como se quieran, y, en
    último término, favorece la consecución de
    una mayor transparencia en la actuación comunitaria,
    además de poder facilitar la participación ciudadana en la toma de
    decisiones públicas.

    En definitiva, aquello que queda patente en el
    ámbito comunitario, es que las nuevas tecnologías
    justifican un nuevo marco normativo que impulse la
    difusión informativa a partir de una actuación de
    oficio, superadora de la concepción tradicional del acceso
    a la documentación a partir de una solicitud de acceso; lo
    cual debería inspirar igualmente nuestro derecho sobre
    acceso a la documentación administrativa.

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    Este artículo es obra original de
    Montserrat Tintó i Gimbernat y su
    publicación inicial procede del II Congreso Online del
    Observatorio para la CiberSociedad:

    http://www.cibersociedad.net/congres2004/index_es.html"

    Montserrat Tintó i
    Gimbernat

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