Garantías a los derechos de las víctimas frente a la prueba ílicita (página 2)

Dentro de los fines esenciales del Estado colombiano, se
establece el designio de "facilitar la participación de
todos en las decisiones que los afectan" [47]de
allí se desprende, que en la esfera judicial, tanto
victimarios como víctimas sean reconocidos como
seres-en-el-mundo y por ende considerados, mediante su
activa participación, en las decisiones que el aparato de
justicia resuelva para el restablecimiento de los derechos y la
paz social.

La noción "democrática"[48]
que la Carta magna establece para definir al Estado colombiano,
conlleva a que las personas tienen poder de participar en las
acciones Estatales que atañen a sus intereses. El sistema
democrático comprende una concepción amplia, en el
entendido de que no restringe el gobierno del poder al solo
ejecutivo, sino que concibe el término "gobierno" como el
ejercicio administrador del poder público, de la
soberanía popular en sentido genérico, que se
desarrolla en las ramas del poder y sus medios de control;
quedando, por consiguiente, el poder judicial impregnado de ese
principio democrático que preceptúa la
participación activa de todas las personas que se vean
afectadas con los procesos y fallos judiciales.

La administración de justicia es una potestad
Estatal sujeta al principio de participación en virtud de
la concepción integral de la democracia. Por tanto, las
víctimas del delito, cuya vigencia de los derechos se
hallan afectados por el ejercicio judicial, poseen el derecho de
participar activamente con miras a salvaguardar la
realización de sus propios intereses, mediante el
empoderamiento y no desligándose, dejando su suerte en
manos exclusivas del Estado. Por ello, la Corte Constitucional de
Colombia[49]ha establecido que "el derecho al
proceso en un Estado democrático debe ser eminentemente
participativo". La verdad, la justicia y la reparación son
derechos inherentes de las víctimas que se gravitan en la
participación de sus interesados.

• c. Tutela judicial efectiva

Todo derecho comprende en su estructura cuatro elementos
básicos: (i) el titular del derecho, quien es el
beneficiario del derecho; (ii) el obligado, que es sobre quien
recae el deber de cumplir la carga que establece el derecho, de
dar, hacer o no hacer; (iii) la facultad, que es el poder que
confiere el derecho al titular; y (iv) la protección
eficaz, para garantizar su ejercicio, porque de nada
serviría contar con amplios reconocimientos si no es
posible contar con herramientas idóneas para hacerlos
valer.

La tutela judicial efectiva constituye el componente, en
manos del poder judicial, para salvaguardar los derechos de las
víctimas. La tutela judicial efectiva o protección
judicial segura, es el deber del Estado que ata a las
autoridades, en particular a las autoridades judiciales y al
sistema judicial, para que operen con la finalidad de amparar los
derechos de todas las personas, incluida en ella los intereses de
las víctimas del delito.

Es preciso distinguir entre garantías judiciales
y tutela judicial. Las garantías judiciales son el marco o
límite que el poder Estatal no puede sobrepasar en el
ejercicio de la actividad judicial, y se constituye para asegurar
los derechos fundamentales del imputado; la tutela judicial, es
la protección que el Estado ejerce para preservar los
derechos de todas las personas. Las garantías judiciales
imponen un límite en el actuar del ius puniendi
que le obliga a no actuar o abstenerse para no transgredir
derechos del implicado; la tutela judicial impone el deber del
Estado para que actúe y no omita el ejercicio de su poder
en aras de amparar los derechos. Es por ello que el maestro
Guerrero[50]explica que las garantías
judiciales son para los imputados, mientras que la tutela
judicial efectiva comprende para imputados y
víctimas.

La obtención de la tutela judicial efectiva lleva
implícita el derecho de acceso a la administración
de justicia,[51] a través del cual se
permite que la víctima se empodere en su condición
de dignidad humana y en la participación de las decisiones
que lo afecten, para lograr la vigencia de sus
derechos.

El acceso a la administración de justicia
comprende, en términos de la Corte
Constitucional[52]contar con procedimientos
idóneos y efectivos, la resolución de controversias
en un término prudencial y sin dilataciones
injustificadas, respetar el debido proceso y disponer de
mecanismos para el arreglo de controversias.

• Los derechos de las
  víctimas del delito en el proceso
  penal

La consagración constitucional de la
víctima es un elemento constitutivo del sistema penal,
siendo los intereses de las víctimas un factor
determinante en los fines del proceso penal para el
restablecimiento de la paz social. (Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia C-454).

El proceso penal tiene por finalidad la
realización de la justicia, mediante la solución
judicial del conflicto que genera la conducta punible, para
promover la paz social y mantener el orden justo. (Urbano,
2006[53]y 2009[54]Dentro de dicha
finalidad, el proceso penal se convierte en el escenario propicio
para que las víctimas restablezcan sus derechos, toda vez
que si ellas son parte del conflicto que genera el delito,
también hacen parte de la solución, y como la
solución se resuelve en el ámbito judicial,
entonces es allí donde han de ser consideradas plenamente
para analizar y resolver sobre sus derechos en
controversia.

El proceso penal le compete al poder del Estado. Los
derechos fundamentales le pertenecen a las personas. Las
víctimas son personas, y como tal son acreedoras de sus
propios derechos; luego, no es el proceso penal por sí
solo el que se apropia de los derechos de las víctimas, ni
es el proceso penal exclusivamente para resolver la
responsabilidad del imputado. El proceso penal está para
restablecer la paz social con participación de sus
actores, ello comprende la responsabilidad del implicado, pero
también los intereses de las víctimas, quienes en
condición de dignidad ejercen sus potestades para velar,
como seres activos y capaces, en el reconocimiento y
restablecimiento judicial de sus derechos universales, que se
traducen en la verdad, la justicia y la reparación
integral. Las víctimas ostentan unos derechos
fundamentales que deben ser protegidos en el marco del proceso
penal.

El paradigma de un derecho penal retributivo se
amplía con el paradigma victimológico, explica el
maestro Acosta[55]donde la víctima pasa de
ser un sujeto pasivo en el proceso penal para convertirse en un
sujeto activo, que igualmente necesita ser resocializado para que
su vida retorne a su curso normal. Es así, como la
víctima y sus derechos toman un papel preponderante dentro
del proceso penal tal como lo ostenta el imputado o
delincuente.

• Trilogía de derechos

La Corte Constitucional de Colombia[56]ha
señalado que los derechos de las víctimas a ser
tratadas dignamente, a participar en las decisiones que los
afecten y a la tutela judicial efectiva, solo se hacen posibles
si a las víctimas del delito se les garantiza, al menos,
los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación.
Estos tres derechos han sido reconocidos como titularidad
especifica a favor de las víctimas del delito. (Corte
Constitucional de Colombia, Sentencia C-805 de
2002)[57].

La Sentencia C-228 de 2002[58]concreta
los derechos de las víctimas del delito en tres grandes
derechos que son: (i) el derecho a la verdad, (ii) el derecho a
la justicia y (iii) el derecho a la preparación; los
cuales se establecen a partir de una concepción
amplía de los derechos de las víctimas que no se
restringen solamente a la reparación económica,
sino a demás incluye los derechos a la verdad y a la
justicia; imponiendo el deber correlativo a las autoridades
públicas de orientar sus acciones hacia el
restablecimiento integral de los derechos de las
víctimas.

Esta trilogía de derechos es interdependiente
sucesivamente, donde la existencia de uno va garantizando la
existencia de los otros. Así, para que se dé una
adecuada reparación integral es necesario que se haga
justicia donde se establezca responsabilidad y reconocimiento
efectivo de derechos; pero para que se haga justicia es requisito
esencial el esclarecimiento de la verdad sobre lo ocurrido. Sin
verdad no hay justicia y sin justicia no hay reparación.
Todos estos derechos están sucesivamente dependientes por
lo que es indispensable su realización para salvar los
intereses de las víctimas y poder llevarlo a retomar su
curso normal o proyecto de vida.

Verdad, justicia y reparación constituyen
exigencias derivadas de postulados éticos y
jurídicos sobre los cuales se soporta el reconocimiento de
los derechos humanos (Frühling)[59]. En esta
trilogía se sintetiza el conjunto de derechos que
corresponde a las víctimas.

• a. Derecho a la verdad

Frühling[60]señala que la
verdad, como derecho, es un bien jurídico inalienable; es
decir, que nadie, ni siquiera el titular, está facultado
para hacerlo imposible, así como tampoco es un derecho
renunciable.

El derecho a la verdad, estima la Corte
Constitucional,[61] es "la posibilidad de conocer
lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la
verdad procesal y la verdad real." El derecho a la verdad denota
el derecho que tienen las víctimas del delito para conocer
lo sucedido, y por tanto carga para el Estado la
obligación de investigar, revelar y conservar esa
verdad.

Huertas & otros,[62] citando Informe
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre el
proceso de desmovilización en Colombia, párr. 17,
indica que el derecho a la verdad atañe a un doble plano:
(i) individual y (ii) colectivo. Desde el plano individual
comprende el derecho que les corresponde a las víctimas a
saber quiénes fueron los responsables; las circunstancias
de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos; las
motivaciones de los mismos; y el destino de las personas en caso
de presentarse desapariciones forzadas. Desde el plano colectivo
encierra el derecho que le asiste a la sociedad a que conozca la
verdad de lo ocurrido, al igual que las razones y circunstancias
en que se dieron los delitos, para que estos hechos no vuelvan a
suceder. Así mismo, la Corte Constitucional de Colombia
(sentencias C-370 de 2006 y C-454 de 2006), abarca la
dimensión colectiva del derecho a la verdad,
refiriéndola como la posibilidad que tiene la sociedad de
conocer su propia historia, el derecho a saber la verdad y el
deber de recordar para preservar del olvido la memoria
colectiva.

La verdad es un derecho íntimamente ligado al
respeto de la dignidad humana, pues si a una persona se le priva
de información que es vital para ella, con éste
acto se le vulnera su dignidad (Corte Constitucional de Colombia,
Sentencia C-454 de 2006) en la medida que se le restringe el
acceso a información que es valiosa y trascendente en su
plan de vida. Se afecta la dignidad humana cuando se priva a la
persona de conocer la verdad.

• b. Derecho a la justicia

El derecho a la justicia, en el caso concreto, es el
derecho a la no impunidad (Corte Constitucional de Colombia,
Sentencia C-228 de 2002).

El maestro Reyes
Echandía[63]define la impunidad como "la
falta de sanción penal de alguien que efectivamente
delinquió." (p.24). Si la pena es la respuesta del sistema
judicial que reafirma los valores sociales, entonces la impunidad
será la reafirmación del delito como conducta
humana sin consecuencias jurídicas.

El derecho a la justicia o de no impunidad, de
conformidad a la Corte Constitucional de
Colombia,[64] incorpora una serie de derechos que
correlativamente genera deberes para las autoridades del Estado,
las cuales se condensan en: (i) el deber de investigar y
sancionar adecuadamente a los responsables del delito; (ii) el
derecho de las víctimas a un recurso judicial efectivo; y
(iii) el deber de observar las reglas del debido
proceso.

• c. Derecho a la
  reparación

El derecho a la reparación, que tradicionalmente
se ha tenido como la compensación económica para
resarcir los daños padecidos por la víctima a causa
del delito; comprende una noción de mayor envergadura en
sentido integral, pues tal como lo ha señalado la Corte
Constitucional de Colombia, en Sentencia C-454 de 2006: "comporta
la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a
hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a
devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes
de la violación."

La reparación comprende un concepto amplio que va
más allá de la
indemnización.[65] Es el derecho que toda
persona tiene a recibir resarcimiento y satisfacción
cuando ha padecido un daño injustificado.
(Frühling).[66]

La reparación integral comprende una
dimensión individual y otra colectiva. El informe Joinet
(citado por Huertas & otros,)[67] abarca esta
doble dimensión, estableciendo que la individual concierne
a la restitución, indemnización y
readaptación; entendiendo por restitución el volver
la situación al estado anterior a la comisión del
delito o a su estado original; la indemnización, que es la
compensación económica para reparar los
daños materiales, perjuicios morales y
psicológicos, gastos de asistencia jurídica y
pérdida de oportunidades; y finalmente la
readaptación que comprende la atención
médica, psicológica o psiquiátrica que la
víctima requiere para su rehabilitación. La
dimensión colectiva, comprende la reparación moral
o simbólica que concierne con el reconocimiento
público, declaraciones oficiales de restablecimiento,
ceremonias conmemorativas, monumentos o todas aquellas acciones
que permiten asumir el deber de memoria colectiva.

Siguiendo con la secuencia internacional
contemporánea, la Corte Constitucional de
Colombia,[68] indicó que la
reparación integral se estructura en esa doble
dimensión: individual y colectivamente. La individual, que
abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la
víctima, mediante la adopción de medidas como la
restitución, indemnización, rehabilitación,
satisfacción y garantía de no repetición. La
colectiva, que comprende aspectos reparadores de carácter
general, mediante medidas de restauración,
indemnización o readaptación de los derechos de las
colectividades o comunidades directamente afectadas por el
delito. Se vulnera este derecho cuando el Estado desconoce,
oculta, miente, minimiza o justifica los crímenes
cometidos. (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-821 de
2007).

La reparación integral del daño ocasionado
por el delito, tiene por finalidad dejar a la víctima o
perjudicados en la situación más próxima a
la que se encontraban antes de padecer los efectos del
delito.[69]

• Facultades procesales de las víctimas de
  delitos

La Ley 906 de 2004, preceptúa dentro de sus
principios rectores los derechos de las víctimas, mediante
el cual se garantiza su acceso a la administración de
justicia, reconociendo las siguientes facultades: (i) trato
humano y digno, (ii) protección, (iii) reparación
integral, (iv) aportar pruebas, (v) ser informadas y conocer la
verdad, (vi) considerar sus intereses en la decisión
discrecional sobre el ejercicio de la persecución del
injusto, (vii) ser informadas acerca de la decisión
definitiva sobre el ejercicio de la persecución penal,
acudir ante el juez de control de garantías, e interponer
recursos ante el juez de conocimiento, (viii) asistencia
jurídica integral, (ix) rehabilitación y (x)
traducción o interprete.

El Código de Procedimiento Penal colombiano,
categoriza a las víctimas del delito como intervinientes
en la actuación penal, lo que en consonancia con la Corte
Constitucional de Colombia,[70] les reconoce la
facultad de participar en todas las fases de la función
penal y solicitar pruebas, en aras de garantizar sus derechos a
la verdad, la justicia y la reparación
integral.[71]

Los derechos que la norma procesal penal concede a las
víctimas del delito, en especial los referidos en el
aparte de normas rectoras, no deben entenderse en sentido
restringido o limitado, sino ampliado, pues éstos no son
sólo los derechos que les asiste en virtud del proceso,
sino los que sirven de orientador o facilitador para la
realización de todos sus derechos como intervinientes
dotados de dignidad[72]y capacidad.

La Corte Constitucional de Colombia, en diferentes
fallos, ha venido estructurando el cuerpo de facultades que
corresponden a las víctimas del delito en calidad de
interviniente en el proceso penal; entre los cuales se pueden
destacar los más relevantes, que son:

• a. Actuar en términos y condiciones
  similares a como lo hacen los demás sujetos
  procesales, para garantizar el principio de legalidad, debido
  proceso, acceso efectivo a la administración de
  justicia y cumplimiento de los fines del
  Estado.[73]

• b. Participar en todas las fases del proceso
  penal, incluso desde la fase de indagación preliminar,
  teniendo acceso pleno a las diligencias y/o expedientes; ello
  en virtud del recurso judicial efectivo para garantizar sus
  derechos a la verdad, justicia y
  reparación.[74]

• c. Las facultades de las víctimas se
  potencian en proporcionalidad a la magnitud del delito, tan
  es así, que en tratándose de violaciones graves
  a los derechos humanos o al derecho internacional
  humanitario, los derechos de las víctimas adquieren
  mayor transcendencia, facultándolas para interponer
  recurso de revisión, por la aparición de hechos
  nuevos o pruebas nuevas no conocidas en el proceso, contra la
  preclusión de la investigación, cesación
  del procedimiento e incluso contra sentencias absolutorias, a
  fin de evitar la impunidad de estos hechos atroces y
  esclarecer la verdadera responsabilidad de los
  procesados.[75]

• d. La acción de revisión
  también puede proceder contra la preclusión de
  la investigación, cesación del procedimiento o
  sentencias absolutorias, incluso si no existen hechos nuevos
  o pruebas nuevas, siempre que una decisión judicial
  interna o una decisión de una instancia internacional
  de supervisión y control de derechos humanos, aceptada
  formalmente por el país, constate que el Estado
  colombiano ha incumplido protuberantemente con la
  obligación de investigar, de manera seria e imparcial,
  evidenciando que la cosa juzgada era
  aparente.[76]

• e. Solicitar y aportar pruebas, invocar medidas
  de aseguramiento y protección, ser consideradas en el
  ejercicio del principio de oportunidad, la preclusión
  de la investigación, la definición de la
  teoría del caso y formulación de la
  acusación, así como impugnar decisiones
  judiciales fundamentales.[77]

CAPÍTULO 2

Régimen de
la prueba ilícita

• Fundamentos de las pruebas en el
  proceso penal.

• La búsqueda de la verdad en
  el proceso penal

El proceso penal es el espacio legítimo de
reconstrucción de la verdad[78]el cual
otorga al juez una convicción para tomar una
decisión, con la finalidad de mantener el orden y la paz
social, como valores fundamentales del estado.

Para que el proceso penal pueda cumplir con su cometido
de mantener el orden y la paz social, debe servir como
ámbito para la redención de la verdad, y la verdad
la aprehende a través de las pruebas; luego, dentro del
proceso penal, son las pruebas el medio idóneo para llegar
lo más cercano posible a tal mencionada
veracidad.

Ahora, si la verdad depende de las pruebas y a su vez
las pruebas dependen del proceso, y se dice que el proceso es un
espacio legítimo, entonces ha de entenderse que en ese
mismo sentido, las pruebas penales también deben ser
legítimas, así como también la verdad a la
que se llegue. Es decir, del proceso penal, como ámbito
legítimo, solo puede resultar una verdad
legítima.

El concepto de verdad material queda entonces supeditado
a las exigencias de la verdad legítima,
convirtiéndose la verdad material en una verdad
jurídica procesalmente valida,[79] distinta
a lo que es una verdad absoluta. Luego, la búsqueda de la
verdad se sujeta al proceso y en consecuencia a todo lo que a
éste le atañe.

El proceso penal como forma civilizada de
justicia,[80] hace parte del ordenamiento
jurídico integral, que no solo se vislumbra en el
restricto cumplimiento del principio de legalidad, sino en la
legitimidad de la dignidad humana y de los amplios procesos
históricos en la conquista de los derechos humanos como
límite al poder del Estado en el ejercicio del ius
puniendi.

La búsqueda de la verdad, como acción
jurídica supeditada al proceso penal, responde en la
actualidad a una estricta adecuación de la práctica
probatoria a las exigencias de los estándares
internacionales en materia de derechos humanos, a los fines del
Estado Social de Derecho y, en particular, a los fines del
proceso penal, como realización del desempeño del
ius puniendi con observancia a la dignidad de la
persona. Los derechos humanos, los valores del Estado Social de
Derecho y los fines del proceso penal integran los fundamentos de
la búsqueda de la verdad en materia
jurídico-penal.

• a. Estándares
  internacionales sobre derechos humanos en el proceso
  penal

Los derechos humanos son facultades inherentes a la
persona, para que ésta pueda vivir y desarrollarse
dignamente dentro del Estado y la sociedad. El Derecho
Internacional de los Derechos Humanos es el conjunto de
instrumentos jurídicos de orden internacional que protegen
los derechos humanos. A través de estos instrumentos el
"derecho internacional de los derechos humanos define los
límites del poder del Estado sobre los individuos e impone
obligaciones positivas a los Estados respecto de ellos."
[81]

El derecho internacional de los derechos humanos,
conformado por el conjunto de instrumentos internacionales que se
sustentan en el ideal de los derechos humanos con miras a lograr
su materialización efectiva, constituye parte integral del
ordenamiento jurídico colombiano.

De conformidad a la Convención de Viena (1969),
los tratados internacionales no pueden ser desconocidos por los
estados partes, ligándolos al ejercicio de su
cumplimiento, incluso sin la posibilidad de excusarse con el
argumento el ejercicio de normas internas.

Así mismo, la Constitución Política
de Colombia (1991) en el artículo 93 establece un bloque
que armoniza el derecho interno con el internacional, al indicar
que los tratados internacionales ratificados por Colombia que
versen sobre derechos humanos prevalecen en el orden interno.
Armonía que atañe igualmente al proceso penal y que
encuentra su enunciado como principio rector y garantía
procesal en el artículo 3º de la Ley 906 de 2004,
preceptuando la prelación de los tratados internacionales
sobre derechos humanos sobre las normas procesales penales.
Siendo así, los derechos humanos son orientadores de las
actuaciones procesales penales en Colombia y el derecho
internacional de los derechos humanos conforma precepto fundante
en el orden jurídico-penal interno.

En consecuencia, el régimen penal interno, se
encuentra sujeto a los parámetros establecidos por el
orden internacional, ello en virtud de constituir una
garantía en la limitación del ius puniendi
y salvaguarda de los derechos y libertades
individuales.

En lo que respecta a las exigencias de los
estándares internacionales sobre derechos humanos
relacionados con la práctica de pruebas penales o la
búsqueda de la verdad dentro del marco del proceso penal,
básicamente son tres los principales instrumentos que
fundamentan las pruebas penales. Estos instrumentos son: el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(1966)[82], la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (1969)[83] y la Convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (1984)[84].

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (1966), inicia estableciendo que la justicia y
la paz tienen por base el reconocimiento de la dignidad humana;
luego la dignidad es el soporte, centro y supremo orientador de
la justicia, como pretensión del proceso penal.

En este sentido, el Pacto protege derechos inherentes a
la dignidad humana y relevantes a considerar en el ejercicio de
la búsqueda de la verdad procesal, como son:
prohibición de torturas, tratos crueles e inhumanos
(artículo 7), libertad y seguridad personales
(artículo 9.1), presunción de inocencia
(artículo 14.2), debido proceso con especial
énfasis en la proscripción de autoincriminaciones o
declaraciones involuntarias (artículo 14.3) y la
prohibición de injerencias arbitrarias o ilegales en la
privacidad del individuo (artículo 17).

A su turno, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (1969), reafirma el valor de la "justicia
social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del
hombre." (Preámbulo).

La Convención Americana, como piedra angular del
sistema interamericano de derechos humanos, extiende a los
Estados partes la obligación de respetar los derechos y
libertades reconocidos en la presente declaración
(artículo 1º). En tal sentido, salvaguarda
garantías fundamentales como: prohibición de
tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes (artículo
5.2); libertad y seguridad personales (artículo 7.1);
presunción de inocencia, respetando garantías
mínimas como la no autoincriminación
(artículo 8.2); confesión libre de toda
coacción como presupuesto para su validez (artículo
8.3); y protección de la honra y dignidad, mediante la
proscripción de injerencias arbitrarias o abusivas en la
vida privada, familia, domicilio o correspondencia
(artículo 11.2).

En este mismo orden de ideas, la Convención
contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes (1984); exalta la dignidad inherente a la persona
humana, como la fuente desde donde emanan los derechos de todos
los miembros de la familia humana.[85]

Para los fines relacionados con la prohibición de
la tortura en la búsqueda de la verdad, la
Convención define ésta práctica como "todo
acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona
dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales,
con el fin de obtener de ella o de un tercero información
o una confesión (…) cuando dichos dolores o
sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u
otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a
instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia."
(Artículo 1º).

Siendo la práctica de la tortura una conducta
ilegítima para la adquisición de la verdad, la
Convención protege la dignidad humana de ésta
práctica abominable, generando herramientas para evitar la
consecución de pruebas por medio de la tortura,
comprometiendo a los Estados partes a adoptar prevenciones
idóneas, entre ellas: la toma de medidas legislativas,
administrativas, judiciales o de otra índole para impedir
tortura (artículo 2.1); sancionar penalmente la tortura
(artículo 4); vigilancia de métodos y
prácticas de interrogatorio (artículo 11); la
exclusión de declaraciones producto de torturas que
pretendan hacerse valer como pruebas (artículo
15).

Dado que la tortura ha sido la práctica que mayor
trasgrede la dignidad de la persona, y que ha sido la más
utilizada por sistemas y destrezas judiciales en el transcurso de
la historia para la búsqueda de la verdad, hace que se
convierta en una acción facilista de justicia, pero con un
precio de ilegitimidad desbordante, por ser inhumana y de
desmedro al sistema jurídico integral, pues atenta contra
los valores que el mismo sistema justifica para su
existencia.

La tortura es una práctica prohibida de
"naturaleza absoluta" (CEJIL)[86], cuyo
interés de protección trasciende los intereses de
las naciones, en su orden interno, para pasar a ser parte de los
intereses de la comunidad internacional en la dignidad de la
persona como miembro de la familia humana universal.

Las exigencias internacionales de protección a
los derechos humanos en el marco del proceso penal, establece la
dignidad humana como el presupuesto eje en el ejercicio de
reconstrucción de la verdad, protegiendo los derechos
inherentes a la persona contra el poder arbitrario del Estado;
teniendo especial relevancia por la proscripción de la
tortura como práctica inhumana en la búsqueda de la
verdad.

• b. Teleología del
  Estado Social de Derecho en materia procesal
  penal

De conformidad con la Constitución
Política (1991), Colombia se define a sí mismo como
un Estado Social de Derecho[87]siendo la vida, la
convivencia, la justicia, el trabajo, la igualdad, el
conocimiento, la libertad y la paz los valores fundamentales
sobre los cuales se edifica la estructura del ideal del Estado
Social de Derecho.

Así mismo, el Estado Social de Derecho, como
dogma constitucional, tiene por centro el respeto a la dignidad
humana, esgrimida en los derechos fundamentales, cual es el
orientador para el cumplimiento de los fines del Estado,
así como la guía rectora de la vigencia
legislativa, administrativa y judicial de la estructura y
práctica estatal.

La dignidad humana y en general los derechos
fundamentales son el designio cardinal del Estado Social de
Derecho; luego, es ésta la base y fin sobre la que se
construye y ejerce el poder público para la
consecución de los fines esenciales del Estado, la
realización de la paz y la vigencia del orden
justo.

El derecho procesal penal como ámbito estatal a
través del cual se materializa la justicia penal y la
regulación del ius puniendi, se encuentra
suscrito al ordenamiento jurídico y en consecuencia
vinculado a los fines del Estado Social de Derecho.

El maestro Urbano,[88] enseña que
en el sistema de valores, principios, derechos y deberes de la
Carta Política, el proceso penal se fundamenta en el
Estado Social de Derecho en la medida que constituye una
garantía efectiva para los mismos, mantiene la vigencia
del orden justo y sirve de protección a los derechos de
todas las personas. Siendo la Constitución un
límite impuesto al proceso penal.

Dentro del Estado Social de Derecho, los derechos
fundamentales establecen "parámetros de legitimidad del
sistema político y jurídico".[89]
Ello implica que el proceso penal se orienta, no solo en los
parámetros de las disposiciones legales que la
desarrollan, sino en el estricto respeto a los derechos
fundamentales.

En materia procesal penal, especialmente en la esfera
del ejercicio probatorio, los derechos fundamentales se
convierten en esas "barreras de civilidad
infranqueables"[90] que condicionan la
búsqueda de la verdad penal.

Los derechos fundamentales, entre ellos la dignidad
humana como derecho fundamental innominado, comportan los
límites que el Estado Social de Derecho impone al proceso
penal, atribuyéndole al mismo, el confinamiento para
sobrepasar la órbita de los derechos fundamentales;
constituyéndolos en medidas inabordables en el ejercicio
de la actividad probatoria.

En este sentido, los derechos fundamentales, que son la
exigencia del Estado Social de Derecho para el desarrollo de la
actividad jurisdiccional, generan una incidencia determinante en
el proceso penal y la práctica probatoria, como
requerimiento esencial para su realización. En el Estado
Social de Derecho, el proceso penal se vincula fuertemente a los
presupuestos de los derechos fundamentales. Bajo tal premisa, el
proceso penal se tornar en el medio, por excelencia, para la
reafirmación de las finalidades del Estado Social de
Derecho en la composición del ius puniendi,
convirtiéndose así en un "espacio de reconocimiento
de derechos ciudadanos"[91].

• c. Fines del proceso
  penal

El tratadista español Miranda,[92]
genera un concepto reducido en cuanto a lo que se refiere a la
función jurisdiccional, indicando que ésta tiene
como finalidad la obtención de la verdad;
definición ésta que podría resultar
demasiado ligera o pronta, en ceñir la obtención de
la verdad como una función jurisdiccional; ya que al
hablarse de los fines del proceso penal inmediatamente se
estaría asociando éste a la verdad
únicamente.

El maestro Urbano (2006), precavido en aligerarse al
proceso como función de la obtención de la verdad,
enseña que el proceso penal es un ámbito de
realización de la justicia, donde la verdad aparece como
un presupuesto previo para su producción. Luego, no es la
obtención de la verdad por sí sola la finalidad
exclusiva del proceso, sino el medio para la realización
de la justicia.

El proceso penal existe para hacer justicia y no para
agotarse en sus medios. La justicia es la finalidad primordial
del proceso; la verdad es la finalidad de las pruebas; las
pruebas son medios del proceso, son faros que ponen en
descubierto la realidad de lo acaecido, permitiendo al juzgador
el conocimiento sobre los hechos para fallar en derecho, para
hacer justicia.

Según el profesor Urbano, el proceso penal tiene
como finalidad general la "solución judicial del conflicto
generado por una conducta punible a través de la
emisión de una decisión judicial
jurídicamente correcta y materialmente justa que promueva
la paz social y consolide el orden
justo".[93]

La anterior definición es una
conceptualización bastante completa sobre la
pretensión del proceso penal. De dicha enunciación
se identifican elementos como: (i) solución judicial del
conflicto, es decir, no cualquier tipo de solución, sino
solo la emanada de la acción jurisdiccional; (ii) una
solución que debe ser adoptada mediante decisión
judicial, es decir mediante pronunciamiento expreso de autoridad
jurisdiccional; (iii) que dicha decisión sea
jurídicamente correcta, o sea conforme a derecho; (iv) que
además de ser jurídicamente correcta sea
materialmente justa; y finalmente (v) que promueva la paz social
y consolide el orden justo, siendo el proceso penal un cumplidor
de los fines del Estado Social de Derecho.

Así mismo, establece éste autor que el
proceso penal ostenta unos fines constitucionales particulares,
tales son: (i) la aproximación razonable a la verdad, (ii)
la realización de la justicia, (iii) el reconocimiento de
los derechos de los intervinientes en el proceso y (iv) la
materialización de las normas
sustanciales.[94]

En sentido práctico, lo que concierne a los
fundamentos de las pruebas penales relacionado con las
pretensiones del proceso penal, puede establecerse que
éste procura la realización de la justicia mediante
la aproximación razonable a la verdad, respetando claro
está, los parámetros sustanciales para su
realización.

El proceso penal tiene como fin último la paz
social, la vigencia del orden justo y la reafirmación de
los valores sociales a través de la realización de
la justicia y en particular de la aproximación a la verdad
como fin mediato, con observancia del principio de legalidad y en
estricto respecto a los derechos fundamentales; ello fundamenta
lo que el profesor español
González[95]señala en lo referente
al proceso penal como una forma civilizada de hacer
justicia.

• Finalidad de las pruebas en el
  proceso penal

Para que el proceso penal pueda lograr con su cometido
de realización de justicia requiere de un presupuesto
ineludible que es la verdad. Sin el esclarecimiento de la verdad
sobre lo ocurrido no es posible hacer efectiva la
realización de la justicia como valor supremo del Estado
Social de Derecho.

La prueba penal es el instrumento para la
reconstrucción de la verdad, facilitándole al juez
una convicción para que éste resuelva el conflicto
mediante una decisión justa; por lo tanto, las pruebas
penales se convierten en un presupuesto de la
justicia.

En este orden de idas, las pruebas penales tienen como
finalidad la revelación de la verdad, pero no una
revelación de la verdad a cualquier costo, sino una
aproximación razonable a la verdad, que como explica el
profesor Urbano,[96] es una verdad equilibrada, no
de extremos; la verdad equilibrada no aquella donde se obtiene
una verdad material en el entendido de una verdad absoluta, ni
una verdad formal en el entendido de una verdad libremente
construidas por las partes. Es decir, una verdad equilibrada es
la que se consigue a partir de los fundamentos fácticos y
respetando límites ineludibles, como los derechos
fundamentales; que, en términos de
Pellegrini,[97] se conoce como una verdad
procesalmente válida.

Ello es así, ya que la prueba, como revelador de
la verdad, se encuentra inmersa dentro de la actividad del
proceso penal, el cual se encuentra sujeto a las exigencias del
Estado Social de Derecho y al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos.

La obtención de la verdad depende de un proceso
jurídico o reglas, que en el ámbito penal fundan lo
que González[98]llama las "garantías
en materia probatoria". Estas garantías probatorias son
los parámetros de civilidad que ciñen el
método de búsqueda de la verdad.

La finalidad de la prueba no se estructura mediante un
ejercicio arbitrario, pues ésta se sujeta al proceso penal
con observancia de las exigencias legales y constitucionales
impuestas, conllevando a que la prueba se desarrolle siguiendo
una "metodología para la aproximación a la
verdad".[99] Siendo solo ciertas vías las
legítimas para el descubrimiento de la
verdad.[100]

• El respeto a los derechos
  fundamentales como presupuesto vinculante en la
  búsqueda de la verdad

El profesor Urbano establece que la búsqueda de
la verdad está sujeta a los derechos fundamentales, dicho
enunciado constituye la premisa fundamental sobre la cual se
sostiene el proceso en la actividad probatoria. La vía
legítima para el descubrimiento de la verdad son los
derechos fundamentales, los cuales componen los
"parámetros de legitimidad del sistema político y
jurídico."[101]

La premisa fundamental consiste en que la
búsqueda de la verdad está ceñida al respeto
de los derechos fundamentales. Ello se explica en razón a
que la verdad se encuentra sujeta a las reglas del proceso penal,
el cual ostenta unos fines armónicos con el ordenamiento
jurídico penal en sentido integral, lo que implica que la
verdad ha de ser consecuente con el ideal de los derechos
humanos, las exigencias del Derecho Internacional de Derechos
Humanos y los fines del Estado Social de Derecho; esto es, una
verdad en consonancia con la dignidad humana.

La búsqueda de la verdad, en tanto reglas para su
ejecución como en prácticas judiciales, se
desarrolla en esferas legislativas y en el ámbito
jurisdiccional. Por lo tanto, estas instancias, explica
Urbano,[102] se sujetan al catalogo de los
derechos fundamentales como una exigencia sustancial para la
práctica probatoria.

Los estándares internacionales en materia de
derechos humanos, así como la teleología del Estado
Social de Derecho y los fines del proceso penal, guardan una
relación en común: todos apuntan al respeto de la
dignidad humana como presupuesto eje del ordenamiento; donde
todas las injerencias del poder estatal a través del
derecho acatan el deber de cuidado frente a la dignidad humana
para no transgredir la esfera de los derechos humanos. Es a
partir del respeto a los derechos de la persona, como se
garantiza la paz social y las máximas exigencias de
humanismo que jalonan la civilidad de los pueblos.

Las pruebas penales no son prácticas aisladas de
los fines del proceso penal, ni muchos menos desconocedores de
los parámetros de derechos humanos ni de los fines del
Estado Social de Derecho reflejado en las garantías de los
derechos fundamentales en el orden constitucional. La
práctica probatoria, como acción de la
averiguación de la verdad, hace parte del andamiaje
procesal y por ende se inmiscuye en los fines constitucionales y
universales, en términos de respetar los derechos de la
humanidad. Es por ello que la verdad, en términos de
Alarcón,[103] ha de conseguirse con un
acento en las garantías de los derechos
fundamentales.

• La prueba
  ilícita

• Teoría de la ilicitud de la
  prueba

La teoría de la ilicitud de la prueba surge a
finales del siglo XIX en los Estados Unidos de
Norteamérica a fin de amparar los derechos consagrados en
la cuarta y quinta enmienda constitucional de la Unión,
relacionados con la proscripción de injerencia en la vida
privada de la persona y el derecho de no
autoincriminación; dando origen a la que se conoce como la
teoría de la "exclusionary rule", la cual impone
unos límites en la obtención de las pruebas,
explica González.[104]

El caso Weeks vs. United States de 1914, citado por
Miranda,[105] prohíbe en el juicio la
utilización de pruebas ilícitamente obtenidas,
justificando que si tales pruebas fueren admitidas, entonces con
ellas los derechos constitucionales carecerían de valor;
estableciéndose así la teoría de la
exclusionary rule.

La exclusionary rule marcó una pauta de
confinamiento para la utilización de pruebas
ilícitamente obtenidas, prohibición ésta que
se elevó al rango de exclusión absoluta para
salvaguarda de los valores constitucionales de la Unión.
La exclusionary rule se fundamenta en la protección de los
derechos constitucionales.

Pese a lo anterior, la exclusionary rule, como
prohibición absoluta, generó una serie de
dificultades que en la práctica impedían la
realización de la justicia; lo que llevó a
replantear la teoría, permitiendo la evolución
jurídica de los Estados Unidos en unos parámetros
de reducción de ésta figura.

Rives,[106] expone los elementos
correctores que reducen la exclusionary rule, explicando las tres
teorías que surgen posteriormente y con ocasión de
la exclusionary rule. Estas teorías son: (i) balancing
test, (ii) good faith exception y (iii) fruit of the poisonous
tree doctrine.

La teoría del balancing test, otorga al juez la
facultad para sopesar en cada caso concreto los supuestos en que
debe aplicarse o no la exclusionary rule. Good faith exception,
surgida en el año de 1984, genera una expresa
excepción a la regla general de exclusión,
permitiendo como validas las pruebas ilícitamente
obtenidas por la policía, siempre que se den dos
requisitos: (i) que hayan actuado razonablemente y (ii) que dicha
actuación se haya realizado creyendo obrar de forma legal.
Finalmente, fruit of the poisonous tree doctrine o doctrina de
los frutos envenenados, mediante la cual se argumenta que
así como un árbol envenenado solo puede dar frutos
envenenado, sucede lo mismo con las pruebas, sustentando que toda
prueba derivada de prueba ilícita se encuentra igualmente
viciada de ilegitimidad por ser procedente de una misma fuente
nociva. La transmisión de los vicios de ilicitud que
ostentaba la prueba derivada de la prueba ilícita, no debe
tomarse en sentido estricto, sino bajo un grado de
flexibilización, como es la posibilidad de establecer una
desconexión causal entre las pruebas que fundamentan el
fallo y la ilícitamente obtenida y que esa
desconexión sea producto de hallazgo
inevitable.

A manera de síntesis, puede establecerse que la
teoría de la ilicitud de la prueba surge como una
protección a los derechos constitucionales, en
específico a los derechos personalísimos para
ampararlos de las injerencias desmedidas o arbitrarias del
ius puniendi. Recalcando, claro está, que no es
una teoría blindada o absoluta, ya que está
equilibrada con los principios de justicia material.

• El concepto de prueba
  ilícita

La doctrina no se ha puesto de acuerdo en lo que
respecta al concepto de prueba ilícita ni los relacionados
con prueba ilegal, prueba inconstitucional, prueba irregular o
prueba prohibida, entre otros interrelacionados.

El autor español Miranda,[107]
parte de una conceptualización demasiado amplia en cuanto
a lo que respecta prueba ilícita, definiéndola como
toda aquella que vulnera cualquier norma jurídica.
Señalando, que puede ser clasificada de acuerdo al momento
y la causa que la origina.

El momento tiene que ver con el tiempo en que se produce
la ilicitud de la prueba, siendo ésta extraprocesal o
intraprocesal. Será extraprocesal cuando su ilicitud
deviene por fuera del marco del proceso, esto es, en el ejercicio
de la búsqueda, localización u obtención de
la prueba, afectado propiamente la investigación judicial.
A su turno, la intraprocesal es aquella cuya ilicitud se produce
dentro del marco del proceso, afectando la actuación
procesal, esto es, en lo que respecta a la proposición,
admisión o práctica de la prueba.

De acuerdo a la causa, la ilicitud de la prueba tiene
que ver con la fuente que la origina. En ese entendido, la prueba
ilícita puede ser: prohibida, irregular o
inconstitucional; siendo prohibida aquella que está
proscrita por la ley; irregular la que es obtenida sin el lleno
de las formalidades normativas requeridas para su
producción; e inconstitucional aquella que viola derechos
fundamentales.

Nótese que este autor establece la prueba
ilícita en un contexto general, siendo la violatoria de
cualquier norma jurídica, y dentro de las ilícitas
ubica clasificaciones de ilicitud, entre ellas las pruebas
inconstitucionales que son las violatorias de derechos
fundamentales. Es decir, la prueba ilícita es el
género y la inconstitucional la especie; lo cual
técnicamente podría ser un tanto impreciso si se
considera que la teoría de la ilicitud de la prueba y su
evolución se centra en la ilicitud como la vulneradora de
derechos fundamentales en cuanto valores constitucionales,
más no en irregularidades jurídicas fuera de
éste rango.

Pellegrini,[108] define la prueba
ilícita, desde un sentido estricto, indicando que es
aquella que se obtiene infringiendo normas o principios
constitucionales y legales que protegen las libertades
públicas y los derechos de la personalidad.

González,[109] define la prueba
ilícita a partir de una diferenciación que realiza
frente a la prueba ilegal. Indica que la prueba ilícita es
aquella que vulnera derechos fundamentales –Ab origine–
y prueba ilegal es la irregular o aquella que viola las normas
procesales o formalidades que la regulan. Explicando que una
prueba puede ser ilícita y a la vez legal; lo cual es
cierto ya que una prueba se pudo haber obtenido con
violación a derechos fundamentales y a la vez allegarse al
proceso con el lleno de los requisitos formales
establecidos.

Rives,[110] diferencian entre prueba
ilícita y prueba irregular; definiendo la prueba
ilícita como aquella que "en su origen o desarrollo se ha
vulnerado un derecho o libertad fundamental", y por irregular
aquella que es obtenida "con vulneración de las normas de
rango ordinario". Advierte además, que la prueba prohibida
es la consecuencia de la prueba ilícita, en el entendido
de que no es permita traerla al proceso, ya que en su origen fue
obtenida con violación de derecho o libertades
fundamentales.

En sentido similar, el profesor
Urbano,[111] distingue entre prueba ilícita
y prueba irregular; siendo ilícita aquella que vulnera la
dignidad humana, los derechos fundamentales o formalidades
esenciales; y por prueba irregular aquella que viola otras normas
jurídicas.

El profesor Urbano recalca que las pruebas
ilícitas no solo son aquellas que vulneran derechos
fundamentales, sino también las que desconocen la
estructura básica del proceso penal contemplados en los
artículos 116, 235 y 250 de la Carta Política, por
ser normas de rango
constitucional.[112]

La Corte Constitucional de Colombia distingue la prueba
ilícita de la inconstitucional, indicando que la
inconstitucional es aquella que viola derechos fundamentales,
mientras que la ilícita vulnera garantías en cada
tipo de prueba. (Sentencia SU-159 de 2002. Magistrado ponente:
Dr. Manuel José Cepeda Espinosa ).

Seis años después, la misma Corte alude
una diferencia entre prueba ilegal y prueba inconstitucional,
estableciendo por prueba ilegal "aquella que afecta el debido
proceso desde el punto de vista procesal formal (incompatibilidad
con las formas propias de cada juicio)", y por inconstitucional
"aquella que transgrede igualmente el debido proceso, pero desde
una perspectiva sustancial, en tanto es obtenida vulnerando
derechos fundamentales."[113]

La Corte establece una precisión entre lo formal
y lo sustancial, que servirán de orientador para
identificar el contenido de la disparidad de la prueba. Si la
afectación es de tipo formal, entonces se estará en
presencia de una prueba ilegal; pero si la afectación
ataca un aspecto sustancial derivada de la vulneración a
derechos fundamentales, entonces se estará en presencia de
una prueba inconstitucional.

En suma, puede establecerse que la prueba ilícita
es aquella que es contraria a los aspectos sustanciales
constitucionales referentes a la dignidad humana y a las
garantías fundamentales, en el entendido que vulnera
derechos fundamentales o formalidades esenciales contenidas en la
Constitución o la ley con implicación
sustancial.

Prueba ilícita es aquella obtenida con
violación a los derechos fundamentales o que atenta contra
las formalidades esenciales del proceso penal previstas en la
Constitución y la ley.

• Modalidades de la prueba
  ilícita

La prueba ilícita, atenta contra la dignidad
humana y las garantías fundamentales básicamente a
través de dos modalidades: (i) vulnerando derechos
fundamentales y (ii) desconociendo las formalidades esenciales
previstas en la Constitución o la ley.

• Prueba ilícita por
  violación a derechos fundamentales

Los derechos fundamentales son aquellas facultades o
garantías individuales de rango constitucional que amparan
la dignidad de la persona de las injerencias desmedidas o
arbitrarias del poder estatal y de terceros. Este tipo de
derechos son la expresión positivista de los derechos
humanos.

Miranda[114]establece que los derechos
fundamentales pueden ser absolutos o relativos, siendo absolutos
aquellos que no permiten restricciones, como por ejemplo el
derecho a la vida; y relativos, los que si pueden ser
restringidos, como el derecho a la intimidad o la inviolabilidad
de domicilio, los cuales pueden ser limitados de manera
autorizada y conforme a las normas jurídicas.

La prueba obtenida con violación a los derechos
fundamentales es la principal modalidad de ilicitud de la prueba,
y se da cuando ésta afecta tanto derechos fundamentales
absolutos como relativos, ya sean de carácter nominado o
innominado.

Explica Miranda[115]que la prueba
vulneradora de derechos fundamentales puede darse a través
de la obtención o la incorporación de la prueba. Se
presenta por medio de la obtención, cuando la prueba viola
los derechos fundamentales absolutos o relativos en el ejercicio
de la búsqueda, localización y recolección;
la cual podría presentarse a través de
agresión física, violación a domicilio o
interceptación arbitraria de comunicaciones, entre otras.
La vulneración a los derechos fundamentales,
también puede darse en la incorporación, cuando se
admiten pruebas en el proceso desconociendo derechos
fundamentales como son, por ejemplo, el derecho de
contradicción, publicidad o presunción de
inocencia.

Siguiendo la doctrina del maestro
Urbano,[116] básicamente los derechos
fundamentales que pueden resultar afectados por pruebas
ilícitas son la vida, la integridad personal, la
intimidad, la libertad, y el debido proceso, agregando
además la dignidad humana como derecho fundamental
innominado.

El derecho a la vida resulta afectado cuando se
presentan desapariciones forzadas; la integridad personal cuando
la prueba se obtiene mediante torturas, tratos crueles, inhumanos
o degradantes; la intimidad cuando se atenta contra la honra o la
reputación; la libertad cuando se afectan derechos como la
libre circulación o la libre autodeterminación; el
debido proceso cuando se desconocen derechos procesales
sustanciales como la publicidad, presunción de inocencia,
exclusión de confesiones y declaraciones involuntarias o
presentación de testigos.

Cualquier afectación que atente contra los
derechos fundamentales opuesto a la dignidad humana en la
práctica probatoria, constituye prueba ilícita,
contraria al Estado Social de Derecho.

• Prueba ilícita por
  desconocimiento de formalidades esenciales previstas en la
  Constitución y la ley

Las formalidades esenciales son los presupuestos
procesales fundamentales o elementales contenidos en la
Constitución y la ley para garantizar el debido proceso
como derecho fundamental.

Las formalidades esenciales son las prescripciones
adjetivas sin las cuales no puede materializarse la efectividad
de los derechos y garantías fundamentales en el proceso
penal. Ello justifica el por qué la afectación de
una formalidad esencial, en la práctica probatoria,
degenera en prueba ilícita, ya que al afectarse
ésta, consecuentemente también se afecta el
imperativo sustancial que la soporta.

La afectación de una formalidad esencial, se da
cuando se practican pruebas sin el lleno de las exigencias que le
imponen los presupuestos procesales fundamentales; desconociendo
mandatos imperativos como la publicidad de la prueba, el derecho
de contradicción, el derecho de defensa o la
confesión sin la previa advertencia de no
autoincriminación, entre otras.

La observancia de las formalidades esenciales pretende
proteger la efectividad de los derechos sustanciales, como
presupuesto para la realización de la justicia ajustada a
los parámetros del Estado Social de Derecho. Ello explica
la razón por la cual el autor mexicano Natarén,
determina, entre uno de los argumentos de la prueba
ilícita, como aquella que "infringe el principio de
prohibidad o lealtad procesal,"[117] ya que no
respeta las reglas formales sustanciales, siendo infiel a las
exigencias básicas del proceso.

En este entendido, cualquier violación a la
formalidad que constituya un presupuesto procesal básico
para la vigencia de un derecho sustancial fundamental, degenera
en prueba ilícita por violación a formalidades
esenciales ya sean previstas en la Constitución o la
ley.

• Consecuencias de la prueba
  ilícita

• Aplicación de la regla de
  exclusión probatoria

Rives[118]argumenta que los
órganos jurídicos tienen por vocación la
protección de los derechos fundamentales, luego deben
rechazar las pruebas obtenidas con violación a
éstos derechos cardinales, explicando por consiguiente,
que este tipo de pruebas no producen efecto alguno.

Calderón &
Berdugo[119]señalan que la regla de
exclusión se establece como una manera de evitar
violaciones a los derechos humanos y disuadir a las autoridades
para que obtengan las pruebas respetando los derechos y
garantías constitucionales de las personas.

En igual sentido, Daza[120]advierte que
la regla de exclusión probatoria es una forma de persuadir
a las autoridades para: (i) no violar garantías
constitucionales, (ii) impedir que el Estado saque beneficio de
sus actuaciones ilegales y (iii) fijar límites a la
actuación del Estado.

La regla de exclusión es el instrumento que
protege los derechos fundamentales y las garantías
procesales de las trasgresiones a que se pueden ver evocadas por
la práctica de pruebas ilícitas; motivando con
ello, que el ejercicio del ius puniendi se realice en
estricto apego a los derechos de las personas.

Cuando se está en presencia de prueba
ilícita su efecto es excluirla del acervo probatorio. La
aplicación de la regla de exclusión descarta la
prueba ilícita del proceso, impidiendo que ésta
surta efectos jurídicos dentro del mismo. Es decir, la
prueba que vulnera derechos fundamentales es susceptible de
aplicársele la regla de exclusión.

La regla de exclusión de la prueba ilícita
no es aplicable a cualquier tipo de anomalía probatoria.
La regla general indica que la exclusión se aplica cuando
se está en presencia de afectación a derechos
fundamentales; pero si la irregularidad afecta otra norma de
rango inferior o formalidad que no involucra el desconocimiento
de derechos fundamentales, entonces no es procedente aplicarla.
Siendo la irregularidad menor sometida a otros controles legales
para su convalidación; en consecuencia, la prueba
irregular nace a la vida jurídica, explica el profesor
Urbano.[121]

En igual sentido, la doctrina española del
Tribunal Supremo (citado por Rives, 2000)[122],
sostiene que:

"cuando el origen de la ilicitud de la prueba se
encuentra en la violación de un derecho fundamental, no
hay ninguna duda de que tal prueba carece de validez en el
proceso y los Tribunales habrán de reputarla inexistente a
la hora de construir la base fáctica en que haya de
apoyarse una sentencia condenatoria. Otra cosa, quizá,
haya que decir cuando la ilicitud sea de rango inferior, en cuyo
supuesto es posible que tenga que prevalecer el principio de
verdad material, debiendo hacerse en cada caso una adecuada
valoración de la norma violada en consideración a
su auténtico y real fundamento y a su verdadera esencia y
naturaleza"[123]

En Colombia, la Constitucional Política (1991)
establece que será "nula, de pleno derecho, la prueba
obtenida con violación del debido
proceso"[124]. En este mismo sentido
preceptúa la ley 906 de 2004, que: "Toda prueba obtenida
con violación a las garantías fundamentales
será nula de pleno derecho, por lo que deberá
excluirse de la actuación
procesal."[125]

La plenaria de la Asamblea Nacional Constituyente de
Colombia, al aprobar el inciso final del artículo 29
Superior, el 15 de junio de 1991, en primer debate, (citada por
Peláez),[126] tuvo como interés
principal, al introducir la regla de exclusión probatoria,
evitar que ciertos medios de prueba fueran vulneradores de
derechos fundamentales, en particular la tortura. La regla de
exclusión se aplica a cualquier medio de prueba que
violase cualquier garantía constitucional, en especial a
los medios probatorios ejercidos a través de tratos
crueles, degradantes o inhumanos para la obtención de la
verdad.

En Colombia la regla de exclusión probatoria en
materia penal, protege el debido proceso, desde el mandato
constitucional; y las garantías fundamentales, desde la
órbita legal procesal.

El debido proceso y las garantías fundamentales,
como componentes objetivos de la regla de exclusión
probatoria en el ordenamiento colombiano, constituyen una
garantía amplia para el amparo de los derechos
fundamentales. Lo que según criterio del profesor Urbano,
en lo referente a la norma que protege el debido proceso, "es
compatible con los derechos fundamentales como contenido de la
exigencia sustancial para a la aproximación a la verdad en
el proceso."[127]

La violación al debido proceso, explica
Peláez,[128] se presenta cuando se vulneran
garantías fundamentales o formalidades legales esenciales,
en consonancia a lo establecido por la Corte Constitucional en
sentencia C-491 de 1995; ya que el debido proceso tiene como
función garantizar los derechos fundamentales,
preservándolos del desbordamiento del ejercicio del
ius puniendi. Siendo, en términos de Malo, el
debido proceso, aquel "que satisface todos los requerimientos,
condiciones y exigencias necesarios para garantizar la
efectividad del derecho material."[129]

La regla de exclusión probatoria, que conlleva a
la nulidad de la prueba ilícita, es aplicable a todas las
etapas del proceso, cobijando no solo la etapa del juicio sino
también las anteriores a él, lo cual permite
excluir, a demás de pruebas, elementos materiales
probatorios así como evidencias
físicas.[130]

La Corte Constitucional de Colombia,[131]
considerando aspectos relacionados sobre la regla de
exclusión probatoria, estableció que ésta
cumple cinco funciones a saber: (i) garantizar la integralidad de
la administración de justicia, (ii) realización de
la justicia en el caso concreto, (iii) el derecho defensa, (iv)
respetar el estado de derecho y (v) garantizar el goce efectivo
de los derechos constitucionales fundamentales; advirtiendo que
estas funciones constituyen unos principios, de tal manera que si
no se afectan se está ante una irregularidad menor y en
consecuencia no sería aplicable la regla de
exclusión probatoria. Señala a demás, que
para que sea procedente la regla de exclusión probatoria
debe considerarse el alcance sustantivo del concepto de debido
proceso, la eficacia de la justicia y que no se trate de una
irregularidad menor.

Cuando se está en presencia de pruebas que
vulneren derechos fundamentales o formalidades esenciales, el
operador judicial debe proceder a aplicar la regla de
exclusión, indistintamente en la etapa procesal que se
encuentre, observando las consideraciones emitidas por la Corte,
atrás mencionadas.

La regla de exclusión de la prueba ilícita
se aplica como un instrumento jurídico efectivo para
salvaguardar los valores esenciales del Estado Social de Derecho,
como son la protección efectiva de los derechos
fundamentales frente a las injerencias arbitrarias o desbordantes
del ius puniendi.

• Elementos de la regla de
  exclusión probatoria

La regla de exclusión probatoria, argumenta
Pellegrini,[132] presenta una doble naturaleza:
una de carácter sustancial y otra procesal. El aspecto
sustancial tiene que ver con la naturaleza de la prueba en
función de los derechos individuales, esto es, analiza los
derechos fundamentales vulnerados por la prueba ilícita
para determinar la aplicación de la regla de
exclusión. A su turno, el aspecto procesal mira la
dinámica de la finalidad de la prueba dentro del proceso,
esto es, determina sobre su admisibilidad, introducción o
exclusión procesal. Mientras lo sustancial observa la
violación del derecho, lo procesal es el instrumento que
dispone su expulsión.

En sentido similar, la Corte
Constitucional,[133] mencionó de manera
práctica los elementos que integra la regla de
exclusión probatoria, determinando que son dos: (i) la
fuente de exclusión y (ii) la sanción. Como fuentes
de exclusión señala que son la prueba
inconstitucional y aquellas que representan violación a
las garantías judiciales. Finalmente la sanción es
el rechazo de la prueba y su exclusión del acervo
probatorio.

La fuente de exclusión es la causa generadora
(ab-origine) de la prueba ilícita, la cual tiene que ver
con las circunstancias empleadas en el medio de prueba que
motivan su ilicitud por afectar los derechos fundamentales o
formalidades esenciales; es el motivo que genera la ilicitud. Es
decir, la fuente de exclusión está ligada a la
naturaleza sustancial de la regla de exclusión.

Por otra parte, la sanción es la consecuencia de
la causa: si la prueba es ilícita porque es contraria a la
sustancia de los derechos fundamentales, entonces su efecto
será el rechazo de la misma y la exclusión dentro
del proceso por ser una prueba, que en su esencia, es contraria a
derecho. La sanción está ligada a la naturaleza
procesal de la regla de exclusión.

La naturaleza sustancial o fuente de exclusión
unida a la naturaleza procesal o sanción, hacen que la
regla de exclusión probatoria sea un instrumento
jurídico garantista para la tutela de los derechos
fundamentales y las formalidades esenciales en el proceso
penal.

• Efectos de la exclusión
  probatoria

Como se ha mencionado, la regla de exclusión
probatoria conlleva la nulidad de pleno derecho de la prueba, lo
que en términos de González,[134]
significa no producir efecto alguno, siendo ineficaz "ex
tunc", lo que representa que la nulidad se produce desde el
mismo momento en que se produce la vulneración.

La nulidad de pleno derecho se equipara a inexistencia;
es decir, la prueba no produce efecto alguno en la vida
jurídica. La nulidad de pleno derecho de la prueba
ilícita es la máxima sanción en
términos de ineficacia, siendo, precisamente, una
consecuencia negativa por desconocer los valores máximos
dentro del Estado Social de Derecho y del ordenamiento
jurídico en particular.

La nulidad de pleno derecho de la prueba, como elemento
procesal de la regla de exclusión, implica una serie de
consecuencias funestas para la función judicial, que
tienen su impacto en la legitimidad de la acción del
órgano judicial y en la eficacia de la
justicia.

El maestro Urbano, establece como consecuencias
procesales el rechazo, la exclusión y la no
valoración de la prueba. Al respecto sustenta que cuando
se aducen elementos probatorios ilícitos, éstos
deben ser rechazados; pero si no se rechazan y se produce la
prueba, esta debe ser excluida del proceso; y finalmente, si la
prueba no se rechazó, ni se excluyó, ésta no
debe ser valorada, pues es una prueba prohibida y por lo tanto no
podrá tomarse como fundamento de la
decisión.[135]

La Corte Constitucional ha manifestado que la nulidad de
la prueba obtenida con violación al debido proceso no
implica necesariamente la nulidad del
proceso.[136] Ello no quiere decir que no pueda
resultar anulado el proceso, en determinadas circunstancias, como
consecuencia de las pruebas ilícitas que éste
contenga.

El proceso penal puede resultar siendo objeto de nulidad
por contener pruebas ilícitas en dos eventualidades: (i)
cuando la prueba ilícita sea obtenida mediante la
perpetración de crímenes de lesa humanidad como la
tortura, la desaparición forzada o ejecución
extrajudicial[137]y (ii) cuando la prueba no fue
excluida oportunamente del proceso, fue valorada y sea fundamento
de la decisión judicial, de tal manera que sin ella el
fallo racionalmente habría podido ser otro, siendo
ésta determinante para la decisión del
juez.[138]

A juicio de la Corte Constitucional, la prueba
ilícita obtenida mediante tortura, desaparición
forzada o ejecución extrajudicial es una prueba que rompe
el vínculo con el proceso penal por ser trasgresora de los
derechos humanos, lo cual degenera en un vicio insubsanable que
se trasmite a todo el proceso penal causando la nulidad del
mismo.[139]

Siendo así las cosas, la prueba ilícita
que ha sido obtenida mediante la perpetración de
crímenes de lesa humanidad o aquella que siendo
ilícita fue determinante para la decisión del fallo
judicial, conllevan a la nulidad del proceso penal, siendo
ésta una exclusión que transciende la nulidad en la
esfera probatoria para pasar a la nulidad en la esfera del
proceso penal en general.

La exclusión probatoria genera el efecto de que
la sustracción de la prueba no debe ser solo
jurídica sino también material; lo que implica que
no solamente excluye la prueba de su valoración, sino a
demás, la expulsa materialmente del proceso. Ello en pos
de pretender una exclusión efectiva de la prueba
ilícita.

A juicio personal, para que la regla de exclusión
probatoria sea realmente efectiva, no solo debe darse una
exclusión jurídica y material, sino también
personal, esto es, que separe al juzgador que tuvo conocimiento o
entró en contacto con la misma.

Al respecto, la Corte Constitucional ha avanzado
sustentando que no debe quedar vestigio alguno del contenido de
la prueba en el proceso, haciendo hincapié en que no solo
debe limitarse a la exclusión material de los elementos
viciados, sino también del retiro definitivo de la mente
del juez; siendo enfático en señalar que la
exclusión debe hacerse del proceso y de la
operación intelectual del
juez.[140]

Ahora, para que ésta exclusión de la
prueba ilícita sea efectiva y salga de la operación
intelectual del juez por definitivo, debe necesariamente
separarse el juez del proceso; pues por más que la prueba
se expulse del proceso, intelectualmente queda presente en la
mente del operador judicial. Es decir, la prueba, de manera
consciente o inconsciente, sigue recobrando vigencia en la
psiquis del juez y esto generará efectos en la
decisión que se tome. Todo fallo judicial es
producción humana, y como producción humana no
escapa de la mente humana; y si la prueba ilícita tampoco
va a escapar de la mente humana, entonces la decisión que
el juez tome tampoco podrá escapar absolutamente de la
aproximación a la verdad que logró alcanzar la
prueba ilícita ya excluida.

En ese entendido, la única manera de lograr una
exclusión de la prueba como retiro definitivo en la mente
del juez, es haciendo una exclusión personal, es decir,
haciendo un retiro definitivo del juez del proceso, perdiendo la
competencia.

Si se quiere lograr una exclusión efectiva de la
prueba ilícita, necesariamente se debe excluir del proceso
al juez que tuvo conocimiento del contenido de la prueba; de lo
contrario la prueba ilícita seguirá teniendo
incidencia en el proceso y se convalidará intrincadamente
en el fallo. Estos si se comprende, que toda decisión
judicial es producto de un proceso intelectual del juez, el cual
no podrá separarse por completo de la revelación
que le hizo la prueba excluida sobre la verdad.

CAPÍTULO 3

Garantías
a los derechos de las víctimas frente al régimen de
la prueba ilícita

En la actualidad el derecho penal se ha venido
concibiendo como un sistema de valores, donde se sopesan tanto
los intereses del imputado, de la víctima y de la
comunidad protagonistas del fenómeno del delito, el cual
se materializa en el proceso penal, como ámbito
legítimo para la realización de los
derechos.

El ejercicio del ius puniendi ha venido
cambiando de un paradigma clásico donde los derechos
fundamentales constituían límites al ejercicio
penal del Estado, controlando su acción; a un paradigma
nuevo donde los derechos fundamentales conforman un conjunto de
valores que reformulan los mandamientos de punición como
mandato de protección a tales derechos; lo cual ha
generado una inversión de los derechos fundamentales donde
el derecho internacional de los derechos humanos impone el deber
de protección de los derechos fundamentales por parte del
Estado, exigiéndole deberes de acción, siendo
éstos derechos un fin de protección que impone el
deber de punición para su
salvaguarda.[141]

La nueva tendencia ideológica del derecho penal
ha reconocido vital importancia al desarrollo
victimológico, envistiendo de gran relevancia a la
víctima dentro de los fines humanistas del derecho penal.
Hoy por hoy los derechos de las víctimas del delito
constituyen puntos de referencia de carácter supralegal al
momento de ejercer la potestad punitiva. El castigo penal se
convierte en un derecho constitucional para las
víctimas.[142] La autoridad penal orienta
su ejercicio a la protección de los derechos de las
víctimas del delito.

En este sentido, las víctimas ostentan unas
calidades supralegales que no pueden ser desconocidas dentro del
proceso penal y que por ende lo orientan a su consecución
para el goce efectivo de los mismos. El proceso penal garantiza
los derechos de las víctimas conservando la integridad de
los valores fundamentales puestos en juego. Los derechos de las
víctimas se confrontan también frente al
régimen de la prueba ilícita en aras de sopesar su
realización con la finalidad de guardar la armonía
jurídica frente a garantías judiciales
históricamente reconocidas, para la realización de
la vigencia de los derechos.

• Los principios de verdad material y eficacia
  de la justicia como garantías a los derechos de las
  víctimas.

En el sistema penal contemporáneo los derechos
humanos de las víctimas del delito y las exigencias de
lucha contra la impunidad constituyen un factor determinante en
la realización de la justicia. En ese sentido, el derecho
a conocer la verdad y la eficacia de la justicia se convierten en
principios rectores que orientan al proceso penal para amparar
los derechos de las víctimas del delito, conforme a las
tendencias humanistas político-criminales y
victimológicas que impulsaron y consolidan el nuevo
sistema penal.

En perspectiva ideológica o material a las
víctimas les asiste el derecho a conocer la verdad real
del suceso delictivo; esto es, la correspondencia entre las ideas
y la realidad (Cornforth, citado por
Martínez);[143] o la coincidencia entre una
cosa y lo que se dice de ella
(Rodríguez).[144] Es decir, las
víctimas, en tanto seres dotados de dignidad, tienen el
derecho de conocer una verdad material, autentica, no formal de
los hechos, lo que en términos de la Corte Constitucional,
implica el "derecho a conocer qué fue lo que realmente
sucedió en su caso."[145] Las
víctimas pretenden una verdad real de los
hechos.

Ahora, como el sistema penal es un sistema de valores
donde no solo se persigue la realización de los derechos
de las víctimas sino que éstos se conjugan con los
derechos de los implicados y los derechos fundamentales en
general; entonces el derecho a conocer una verdad absoluta, en
cuanto verdad material, se sujeta a unos parámetros
fijados por el derecho internacional de los derechos humanos, a
los fines del Estado Social de Derecho y a los fines del proceso
en cuanto estricto respeto y observancia a los derechos
fundamentales de todos los
intervinientes.[146]

El sistema inquisitivo difiere del contemporáneo,
pues mientras en aquel la verdad absoluta constituía el
objeto central del proceso; en el proceso contemporáneo,
lo que interesa es la garantía a los derechos
fundamentales. Luego, la garantía al derecho de las
víctimas a la verdad no se comporta entorno a la
consecución de una verdad absoluta, sino a una verdad
legítima que resulte de un proceso legítimo; lo que
el profesor Urbano denomina como "verdad
equilibrada",[147] la cual se establece entre la
verdad absoluta y la verdad formal, donde su búsqueda se
sujeta a los derechos fundamentales; lo que en términos de
la Corte Constitucional se establece como la "coincidencia entre
la verdad procesal y la verdad
real."[148]

Bien ha señalado la Corte Constitucional que no
existen derechos absolutos;[149] luego la
garantía al derecho de las víctimas a conocer la
verdad real de los hechos, en el marco del proceso, se sujeta a
la estricta observancia de los derechos fundamentales, en
especial a las reglas del debido proceso, para lo cual explica
Barbosa, ha de observar las reglas para el descubrimiento de la
verdad y la exclusión de la prueba
ilícita.[150]

El derecho a la verdad, como garantía a los
derechos de las víctimas, encuentra su realización
en el respecto a los derechos fundamentales y a las reglas del
proceso, de la cual resulta una verdad jurídica y
legítimamente válida.

Por otra parte, la eficacia de la justicia como
garantía a los derechos de las víctimas se soporta
en el principio supralegal de justicia como valor fundamental del
Estado Social de Derecho[151]del cual se desprende
la obligación para el Estado de actuar en pro de la
persecución y sanción del crimen, evitando la
impunidad.

La eficacia de la justicia comprende la prevalencia del
derecho sustancial; pero según lo explica
López,[152] debe guardar un equilibrio
entre ésta y el respeto a los derechos
fundamentales.

El proceso penal que propende por la realización
de la justicia en miras del orden justo y de la paz social
(urbano),[153] ha de conseguirla en armonía
con la vigencia de los derechos fundamentales de todos los que
los intervinientes en el proceso penal. Así, la eficacia
de la justicia como no impunidad, según sustenta la Corte
Constitucional, genera una obligación para el Estado de
conseguirla, pero observando, claro está, las reglas del
debido proceso.[154]

La verdad material y la eficacia de la justicia se
soportan y a la vez se supeditan en la vigencia del orden justo y
sobre todo en el cabal respeto a los derechos fundamentales de
todos los intervinientes en el proceso penal.

• Derechos de las víctimas vs.
  Garantías judiciales
  fundamentales.

Di Corleto (citado por Medina)[155] ha
señalado sobre la contraposición que se presenta
entre los derechos de las víctimas con los del imputado,
pues el reconocimiento de los derechos de uno conlleva al
desconocimiento de los derechos del otro, generándose
así una pugna entre derechos.

En un sistema de valores, como lo es el derecho penal,
lo que se persigue es la inclusión y armonía entre
los derechos, más no la exclusión o desconocimiento
de algunos so pretexto de la realización de otros; es por
ello que más que hablar de derechos de las víctimas
contra las garantías judiciales, es preferible referirse a
derechos de las víctimas y garantías judiciales,
pues mientras el primer de los enunciados implica
contraposición, el segundo conlleva conjugación y
armonía entre derechos, pese a tener intereses distintos
individualmente cada una de las partes. El derecho penal
involucra tanto los derechos de las víctimas como las
garantías judiciales fundamentales de los perseguidos
penalmente; pues en el derecho penal el debido proceso y los
derechos de las víctimas constituyen principios relevantes
que orientan y sujetan al proceso penal.

Los derechos humanos, que cobijan tanto a imputados como
víctimas, ha afrontado una transformación,
según indica Pellegrini, de unos "derechos individuales en
derechos humanos inscritos en la sociedad",[156]
lo cual implica que al momento de analizarlos no deben enfocarse
desde la perspectiva exclusiva del individuo sino desde el
enfoque en su inserción social.

Los derechos de las víctimas y el debido proceso
que amparan las garantías judiciales del imputado, en
tanto derechos humanos, se encaminan a la consecución del
orden público en el control contra la impunidad y la
vigencia de los derechos fundamentales, desde la lectura de
inserción en la vida social. Luego, ha de establecerse la
vigencia del orden justo, de la paz social y los valores sociales
al momento de analizar la confrontación que los intereses
de los intervinientes presentan en los derechos de las
víctimas frente a las garantías
judiciales.