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¿La intermediación laboral y la tercerización, desvirtúan el empleo en el Perú?

Enviado por gino bosio



2.- Fundamentación.-

La intermediación laboral, es un modelo de organización que tiene como objeto social exclusivo la prestación de todo tipo de Servicios de Intermediación Laboral, estando facultada para desarrollar simultáneamente todo tipo de actividades de intermediación laboral de servicios temporales, complementarios y especializados, análogas, afines o conexas, previstos en la ley, lo que consta en sus estatutos y en el registro correspondiente ante autoridad competente, conforme lo establecen las leyes en el Perú.

Siendo esto así, involucra a tres elementos participativos: la empresa usuaria, la empresa de Intermediación laboral y los trabajadores, a través de los cuales, se brinda el servicio de intermediación laboral (destaque de personal).

Se otorga fundamentalmente la mano de obra (fuerza laboral), es decir al personal capacitado y calificado para el desarrollo de diversas actividades requeridas por la empresas usuarias; y sólo podrá brindarse por empresas de servicios que se encuentren constituidas como personas jurídicas de acuerdo a la Ley General de Sociedades y como Cooperativas de acuerdo a la Ley General de Cooperativas y debidamente registradas ante autoridad competente.

Existe una garantía de pago hacia los trabajadores puesto que, frente a un supuesto incumplimiento de obligaciones laborales, la empresa usuaria, responde solidariamente por la empresa de intermediación.

La empresa usuaria está prohibida de contratar a una empresa de intermediación laboral para cubrir servicios que representen el core business de su actividad principal, así como también cubrir requerimientos de personal que se encuentre ejerciendo el derecho de huelga o para cubrir personal en otra empresa de servicios, de acuerdo a la Ley y reglamentos existentes.

Por un lado, la Ley existente establece porcentajes limitativos para el número de trabajadores de empresas de intermediación que pueden brindar servicios en las empresas usuarias. Esta limitación consiste -en la actualidad- en no exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa usuaria; por su carácter temporal. Es así, que frente a un incumplimiento respecto de los límites permisibles y/o frente a contratos de intermediación fuera de los supuestos establecidos por la norma, se genera la desnaturalización de la intermediación laboral, entendiéndose la existencia de un contrato de trabajo con dichos trabajadores, fuera de las sanciones que se le imputarían a las empresas partes.

De otro lado, la tercerización u outsourcing, es un proceso a través del cual, se externaliza hacia otras empresas, determinadas funciones o actividades, que anteriormente se desarrollaban por la propia empresa. En este caso, la tercera empresa (la Tercerizadora u outsourcer) no solo otorga la mano de obra (fuerza laboral), sino que lo hace integralmente, es decir con su propia maquinaria, equipos, infraestructura, materiales, implementos, uniformes y todo aquello que sea necesario para el desarrollo de sus actividades materia del servicio brindado, con lo cual una empresa tercerizadora brinda de manera autónoma e independiente una serie de bienes o diversos tipos de servicios.

Cabe señalar que, al momento de celebrar un contrato de intermediación laboral, o un contrato de tercerización u outsourcing, se debe considerar todo supuesto de la normatividad correspondiente, con la finalidad de no caer en ilegitimidad que lo invalide; teniendo como base el principio de la "Primacía de la Realidad", para cautelar la naturaleza de la actividad que constituyen tanto la intermediación laboral como la tercerización.

3.- Objetivo.-

Mi investigación tiene como objetivo principal, establecer cuál ha sido el avance de nuestra legislación en materia de la intermediación laboral así como de la tercerización y cómo es posible evitar que su inadecuada aplicación desvirtúe el empleo en el Perú

HIPOTESIS

4.- Estado de la cuestión.-

Que es lo que dice la doctrina actualmente sobre el tema?

La libertad del empleo con sujeción a la Ley y su protección integral, está legislada en nuestra Constitución como derecho fundamental, es base del bienestar social y un medio de realización de las personas y sus demandas se tramitan dentro de las Acciones de Garantías Constitucionales.

5.- Marco Metodológico.-

En el método inductivo que aplicaremos, se parte de casos particulares, conduciendo estos a conocimientos generales. Este método nos permite la formulación de hipótesis, investigación de leyes científicas y las demostraciones.

Pretenderemos obtener algunas entrevistas a las partes involucradas de esta triada, indagaremos las normativas actuales de relevancia que nos permitan aclarar nuestra hipótesis.

CUAL ES LA CORRIENTE METODOLOGICA?

6.- Esquema.-

Capítulo Uno: CONCEPTOS GENERALES

La intermediación laboral ha sido desde el principio de la existencia de La Organización Internacional del Trabajo OIT, la preocupación permanente de los problemas dimanantes de la intermediación. Ya en la primera reunión de la Conferencia de la OIT (Washington, 1919), se adoptó la recomendación sobre el desempleo (núm. 1), que preconizaba que los Estados Miembros "adopten medidas para prohibir la creación de agencias retribuidas de colocación o de empresas comerciales de colocación".

En cuanto a las ya existentes, se recomendaba "que su funcionamiento se subordine a la concesión de licencias expedidas por el Gobierno y que se tomen todas las medidas necesarias para suprimirlas lo antes posible".

A esta primera norma sucedieron varios otros instrumentos que directa o indirectamente trataban de la intermediación laboral en sus diferentes aspectos. Una rápida búsqueda electrónica en la base de datos ILOLEX de la OIT, relativa a los convenios y recomendaciones internacionales del trabajo, revela que la palabra intermediario figura en cinco convenios y cinco recomendaciones internacionales del trabajo, mientras que la palabra contratista ha sido mencionada en seis convenios y tres recomendaciones.

Muchas de estas normas tienen como objeto extender la responsabilidad de los empleadores principales a los contratistas o intermediarios, con miras a proteger la seguridad y salud de los trabajadores. Sin embargo varias otras se refieren de manera más específica a la acción de mediar en el mercado de trabajo, entendiendo como tal al acto de aproximar una oferta a una demanda de trabajo, o viceversa, o al suministro de trabajadores a través de una subcontratación o alguna otra forma de interposición laboral (como podría ser una empresa de trabajo temporal o, por citar la legislación peruana, el recurso a una cooperativa de trabajadores cuya función principal es prestar mano de obra a un empleador). A estas formas de intermediación se refieren más específicamente los convenios sobre el servicio del empleo, 1948 (núm. 88), las agencias retribuidas de colocación (revisado), 1949 (núm. 96), la contratación y colocación de la gente de mar, 1996 (núm. 179), y sobre las agencias de empleo privadas, 1997 (núm. 181), que es la norma más reciente en la materia. También guardan estrecha relación con el tema el instrumento o los instrumentos que la Conferencia probablemente adoptará en 1998, sobre el trabajo en régimen de subcontratación.

La presente colaboración se centra de modo particular en las normas que fueron adoptadas en la última reunión de la Conferencia, es decir el Convenio (núm. 181) y la Recomendación (núm. 188) sobre las agencias de empleo privadas. A través de ellas la OIT ha propuesto una nueva reglamentación internacional, destinada a regular la intermediación privada en el mercado de trabajo.

El convenio 181 revisa un convenio anterior, sobre agencias retribuidas de colocación, que había sido adoptado casi 50 años atrás, en 1949. A su vez la recomendación ofrece orientaciones prácticas sobre la manera como los Estados Miembros podrían dar cumplimiento al convenio. Como lo veremos, el nuevo convenio modifica de manera drástica los criterios que se aplicaban a la intermediación privada en el mercado de trabajo, a tenor de las disposiciones del convenio núm. 96, que ha revisado.

Diferentes formas de intermediación en el mercado de trabajo

La intermediación en el mercado de trabajo es un fenómeno ampliamente conocido y que puede asumir formas muy diversas. Dentro de nuestro sistema económico la más difundida y seguramente más antigua es la oficina de empleo, o agencia de colocación clásica, cuya función básica consiste en aproximar la oferta a la demanda de trabajo y viceversa, sin que la agencia asuma alguna otra responsabilidad en la relación de trabajo. Sin embargo, existen muchas otras formas de intermediación laboral, algunas de las cuales corresponden a entornos económicos muy tradicionales, mientras que otras responden a prácticas o situaciones mucho más modernas.

Dentro de las primeras no es posible ignorar a ciertas formas de reclutamiento de trabajadores rurales, que se contrataban a través de un intermediario, que habitualmente era un jefe tradicional.

También son conocidas las prácticas de ciertas actividades como la construcción o la agricultura moderna, en donde a menudo se recluta a los trabajadores a través de un jefe de cuadrilla, o de un intermediario, a veces al margen de la legalidad, o la estiba en donde un método tradicional de contratación ha sido la bolsa de trabajo portuaria.

Otro ejemplo conocido son los acuerdos de migraciones de mano de obra, que se convienen entre Estados, a tenor de los cuales uno de ellos suministra mano de obra al otro, bajo diversas formas. A veces estos acuerdos tienen como objeto el suministro de trabajadores estacionales para alguna tarea específica, que a menudo es el levantamiento de una cosecha o zafra. Otras, los acuerdos conciernen a trabajadores que son acogidos para trabajar en algún proyecto específico, o alguna industria, que por lo general es alguna gran obra pública para la cual existe escasez de mano de obra en el país de acogida.

Tanto en unos como en otros casos la intermediación internacional puede ser asumida por el Estado del país de origen de los trabajadores, o por reclutadores privados homologados por uno u otro país, o por ambos, aunque veces los intermediarios también operan clandestinamente.

A estas formas de intermediación, conocidas de larga data, se han venido sumando muchas otras modalidades cuya aparición y desarrollo guardan una relación muy estrecha con la complejidad creciente de los procesos productivos, o con las muy fuertes fluctuaciones del ciclo productivo, que a menudo requieren el suministro rápido de una mano de obra temporal, o de trabajadores con calificaciones particulares.

De ahí que la intermediación haya venido evolucionando hacia formas cada vez más sofisticadas, sin que ello haya significado la desaparición de los intermediarios más tradicionales.

Así, un informe que la OIT sometió a la Conferencia Internacional del Trabajo en 1994 intentaba una clasificación de las agencias de intermediación en el mercado del trabajo, dentro de la que identificaba más de una decena de tipos diferentes.

Dentro de estas figuran las agencias de colocación clásicas, las que se especializan en la selección de ejecutivos de empresa (a veces conocidas bajo la denominación peyorativa de cazadores de cabezas [head hunters]), los gestores de carreras profesionales (por ejemplo los representantes de artistas ó deportistas altamente cotizados), las empresas de trabajo temporal y las agencias de asistencia con miras a la recolocación de personal (función conocida bajo la denominación inglesa de outplacement).

1.- EL TRABAJO EVENTUAL

Antecedentes.-

Existía una diversa acepción de la expresión Trabajo Eventual; de una parte la atribuida en el uso común y generalizado y, de otra, la Jurídica. Bajo la expresión de trabajo eventual, se comprenden diversas modalidades de trabajo con características distintas, cuyo común denominador, es la facultad que tiene el empleador de rescindir el vínculo laboral por su simple voluntad o de predeterminar la fecha de rescisión, existiendo en aquella época modalidades tales como:

§ Trabajo transitorio o eventual en sentido estricto.

§ Trabajo de temporada ó estacional.

§ Trabajo estacional.

§ Trabajo part-time.

§ Trabajo en periodo de prueba.

§ Trabajo en estabilidad relativa.

§ Trabajo en empresas de servicios.

Estas modalidades de trabajo, se comprenderían bajo esta consideración genérica el concepto de trabajo eventual.

Hasta la promulgación del DL 18471, (Nov. 1970), no existía en el Perú, régimen laboral privado, estabilidad; los trabajadores podían ser despedidos en cualquier momento, las normas básicas aplicables eran el código de comercio de 1902 y la ley 4916; en Marzo de 1970, ya se había expedido el DL 18138 que regulaba el contrato a plazo fijo.

Con el gobierno del General Velasco y de las FF.AA en la escena política, se establece un régimen de estabilidad absoluta

En marzo de 1978 se expide el DL 22126 Creando en el Perú un marco jurídico para el trabajo eventual.

En los años 903, se produce una reforma laboral orientada a establecer una alta consonancia entre el esquema de libre mercado en la producción e intercambio de los bienes y servicios y lo que suceda en el mercado de trabajo; se presentan olas laborales hasta que se promulga el Decreto Legislativo 728, ley de fomento del empleo de noviembre de 1991, se establecen nueve versiones de contratos sujetos a modalidad distribuidos en tres grupos, con plazos de vigencia distinta que varían hasta cinco años:

-Contratos de Naturaleza Temporal

§ Por inicio o lanzamiento de una nueva actividad (hasta tres años)

§ Por necesidades de mercado (hasta cinco años)

§ Por reconversión empresarial (hasta dos años)

-Contratos de Naturaleza Accidental

§ Contrato ocasional (hasta seis meses del año)

§ Contrato de suplencia (lo que se requiera)

§ El contrato de emergencia (lo que dure la emergencia)

-Contratos para obra o servicio

§ Contrato para obra determinada (lo que se requiera)

§ Contrato intermitente (lo que se requiera)

§ Contrato de temporada (lo que se requiera)

1.1. Tipologías del Trabajo Eventual

1.1.1. ¿Qué se entiende por agencias de empleo privadas (AEP)?

El Convenio define a las agencias de empleo privadas (AEP) como toda persona física o moral independiente de las autoridades públicas, que se ocupe de actividades de:

a. vinculación entre oferta y demanda de trabajo (colocación clásica); ó

b. empleo de trabajadores con miras a su puesta a disposición de un tercero, llamado la empresa usuaria. Esta definición comprende a las llamadas relaciones triangulares, que se establecen entre las empresas de trabajo temporal, los trabajadores que éstas contratan, y las empresas usuarias en donde dichos trabajadores prestan servicios, sin que por ello adquieren la calidad jurídica de empleados de ellas;

c. otros servicios, como la información sobre la búsqueda de empleo. Sin embargo estos últimos pueden ser objeto de una exclusión general de las disposiciones del convenio.

1.2.1.1. Reglamentación de las AEP

A tenor del nuevo convenio, el régimen jurídico al que estarán sujetas las AEP deberá ser determinado por la legislación o la práctica nacionales, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de trabajadores más representativas. De ahí que, contrariamente a lo dispuesto por el Convenio núm. 96, la licencia de funcionamiento no es obligatoria a tenor del convenio núm. 181, pero ello siempre y cuando las condiciones por las que se rige el funcionamiento de las AEP estén determinadas de otra forma por la legislación y la práctica nacionales.

1.2.1.2. Obligaciones dimanantes del nuevo convenio Gratuidad: Una de las garantías fundamentales del nuevo convenio es la gratuidad de los servicios de las AEP con respecto a los trabajadores. Así, el artículo 7 dispone que las AEP no deban cobrar a los trabajadores, ni directa ni indirectamente, ni en todo ni en parte, ningún tipo de honorario o tarifa. Excepcionalmente, y en el interés de los propios trabajadores, se podrán autorizar excepciones, respecto de determinadas categorías de trabajadores, o de determinados servicios prestados por las agencias de empleo privadas. A la luz de los trabajos preparatorios, estas excepciones se darían sobre todo respecto de actividades como la colocación de altos ejecutivos, o de artistas o interpretes, respecto de los cuales las AEP funcionarían como un empresario gestor de contratos.

Libertad sindical: A tenor del nuevo convenio se deberán adoptar medidas para asegurar que los trabajadores contratados por las AEP no se vean privados del derecho de libertad sindical ni del derecho a la negociación colectiva. Discriminación: Todo Miembro que ratifique el convenio deberá velar por que las AEPs traten a los trabajadores sin discriminación alguna por razones de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional, origen social o cualquier otra forma de discriminación cubierta en la legislación y la práctica nacionales, tales como la edad o la discapacidad. Sin embargo, ello no deberá hacer obstáculo a que las AEPs faciliten servicios especiales o apliquen programas destinados a ayudar a los trabajadores más desfavorecidos en sus actividades de búsqueda de empleo. Protección de los datos personales de los trabajadores: Por primera vez, un convenio de la OIT contiene disposiciones específicas acerca del tratamiento de los datos personales de los trabajadores; tema que en razón de los progresos de la informática es hoy objeto de creciente preocupación por parte de los legisladores nacionales. El nuevo convenio dispone que el tratamiento de los datos personales de los trabajadores, por las AEPs, deban efectuarse en condiciones que protejan dichos datos y que respeten la vida privada de los trabajadores, y limitarse a las cuestiones relativas a las calificaciones y experiencia profesional de los trabajadores en cuestión y a cualquier otra información directamente pertinente. Acotemos que a tenor de la Recomendación se debería prohibir a las agencias de empleo privadas que consignen, en ficheros o en registros, datos personales que no sean necesarios para juzgar la aptitud de los candidatos respecto de los empleos para los que están siendo o podrían ser tomados en consideración. Además, se deberían adoptar medidas para asegurar el acceso de los trabajadores a todos sus datos personales; estas medidas deberían contemplar el derecho de los trabajadores a examinar y obtener copia de estos datos así como el de solicitar que se supriman o rectifiquen los datos inexactos o incompletos. Asimismo las AEPs no deberían pedir, conservar ni utilizar los datos sobre las condiciones de salud de un trabajador, ni tampoco utilizar esos datos para determinar la aptitud de un trabajador para el empleo, excepto cuando éstos guarden relación directa con los requisitos de una profesión determinada, y cuenten con el permiso explícito del trabajador. Protección de los trabajadores migrantes: Uno de los problemas más graves que se han detectado, relacionados con el funcionamiento de las AEPs, concierne a las actividades que éstas cumplen en el campo de la migración laboral, terreno en donde la lectura de la prensa ofrece muy numerosas denuncias sobre trabajadores que han sido objeto de manejos inescrupulosos por parte de intermediarios que explotan las necesidades de los migrantes. Por ejemplo, la colocación internacional de trabajadoras domésticas se ha mostrado como un terreno muy fértil para los abusos. Lo mismo puede decirse de todos aquéllos casos en donde los trabajadores migrantes son llevados de un país a otro bajo promesas de empleos inexistentes o cuyas condiciones son muy distintas de las prometidas. De ahí que el nuevo convenio contiene disposiciones que se refieren de una manera muy específica al control de las AEPs que intervienen en el reclutamiento y colocación de trabajadores migrantes. Con ese objeto todo Miembro deberá adoptar todas las medidas necesarias y convenientes, dentro de los límites de su jurisdicción y, en su caso, en colaboración con otros Miembros, para que los trabajadores migrantes reclutados o colocados en su territorio por AEPs gocen de protección adecuada, y para impedir que sean objeto de abusos. Estas medidas deberán comprender sanciones, incluyendo la prohibición de las AEPs que incurran en prácticas fraudulentas o abusos. El convenio preconiza además la conclusión de acuerdos laborales bilaterales en esta materia. Prohibición de la utilización de mano de obra infantil: De manera específica, el convenio prescribe que todo Miembro debe tomar medidas para asegurar que las AEPs no recurran al trabajo infantil ni lo ofrezcan.

Garantías específicas en favor de los trabajadores comprendidos en una relación de empleo triangular: El convenio prescribe que los miembros deben adoptar las medidas necesarias para asegurar que los trabajadores que las AEPs suministran a empresas usuarias deben gozar de una protección adecuada en materia de:

a. libertad sindical;

b. negociación colectiva;

c. salarios mínimos;

d. tiempo de trabajo y demás condiciones de trabajo;

e. prestaciones de seguridad social obligatorias;

f. acceso a la formación;

g. seguridad y salud en el trabajo;

h. indemnización en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional;

i. indemnización en caso de insolvencia y protección de los créditos laborales;

j. protección y prestaciones de maternidad y protección y prestaciones parentales.

Además, todo Miembro deberá determinar y atribuir, de conformidad con la legislación y la práctica nacionales, las responsabilidades respectivas de las AEPs y de las empresas usuarias, en relación con estos derechos.

1.2.1.3. Principales disposiciones de la Recomendación4

Métodos de aplicación: En lo que constituye un reconocimiento de la práctica existente en numerosos países, la Recomendación prevé que se podrá dar cumplimiento a la misma, no solamente mediante la legislación nacional, sino también mediante normas técnicas, directrices, códigos de deontología, procedimientos de autocontrol o por otros medios que sean conformes a la práctica nacional. Se observa que muchas disposiciones de la Recomendación se inspiran directamente en códigos voluntarios de conducta, y otros procedimientos de autocontrol, adoptados por las AEPs de varios países, en particular de Europa Occidental. Contrato de trabajo escrito: Prescribe la recomendación que los trabajadores suministrados por una AEP a una empresa usuaria deberían tener, cuando sea conveniente, un contrato de trabajo escrito en donde se especifiquen sus condiciones de empleo. Como mínimo, deberían ser informados de sus condiciones de empleo antes del inicio efectivo de sus tareas. No utilización de trabajadores como rompehuelgas: Merece destacarse que la recomendación preconiza que las AEPs no deberían poner trabajadores a disposición de una empresa usuaria con el fin de reemplazar a trabajadores de esta última que se encuentran en huelga.

Otras garantías: La recomendación preconiza que las autoridades competentes repriman las prácticas desleales en materia de publicidad y anuncios engañosos, incluidos aquéllos para empleos inexistentes. Además, se debería prohibir, o impedir con otras medidas, a las AEPs que formulen o publiquen anuncios de puestos vacantes o de ofertas de empleo que tengan como resultado, directo o indirecto, la discriminación fundada en motivos de raza, color, sexo, edad, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, origen étnico, discapacidad, situación conyugal o familiar, orientación sexual o afiliación a una organización de trabajadores. En materia de colocación, las AEPs no deberían reclutar, colocar o emplear trabajadores para trabajos que impliquen riesgos y peligros no aceptados o cuando puedan ser objeto de abusos o trato discriminatorio de cualquier tipo. Cuando reclutan a trabajadores migrantes, deberían informarles, en la medida de lo posible en su idioma o en el que les resulte familiar, acerca de la índole del empleo ofrecido y las condiciones de empleo aplicables.

1.1.2. Las agencias de colocación con fines lucrativos

Las agencias de empleo privadas (AEP) como toda persona física o moral independiente de las autoridades públicas, que se ocupe de actividades de:

d. vinculación entre oferta y demanda de trabajo (colocación clásica); o

e. empleo de trabajadores con miras a su puesta a disposición de un tercero, llamado la empresa usuaria. Esta definición comprende a las llamadas relaciones triangulares, que se establecen entre las empresas de trabajo temporal, los trabajadores que éstas contratan, y las empresas usuarias en donde dichos trabajadores prestan servicios, sin que por ello adquieren la calidad jurídica de empleados de ellas;

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