2. ¿Cómo
elegir entre esas posibilidades?
Sin embargo, creemos que existen ya algunas excepciones
a ese panorama de desprecio del cientificismo jurídico y
que podrían influir en el problema de las posibilidades de
la acción
humana.
Esto implica, pare empezar , un compromiso
específico y virtuoso —en el sentido de la
virtù de Maquiavelo— del jurista a la hora de definir
y constituir diseños institucionales, normativos,
discursivos y socio-culturales lo más próximos
posibles a las funciones propias
de nuestras intuiciones y emociones morales
que condicionan las posibilidades de la acción humana . Y,
cuando eso no es enteramente posible, permita defender
diseños institucionales, normativos, discursivos y
socio-culturales opuestos a la siempre posible
manipulación perversa de esas intuiciones y
emociones.
De ahí se deduce que la construcción de una propuesta adecuada de
argumentación jurídica debe dar cuenta de los
condicionantes de la acción humana, lo que implica , antes
de todo, una mayor y estrecha aproximación a las teorías
de la argumentación que se desarrollan en otros
ámbitos del conocimiento
científico, particularmente las elaboradas por las
ciencias del
cerebro, la
filosofía de la mente, la biología evolutiva,
la primatología, la psicología
evolucionista, etc.
A su vez, una propuesta de ese estilo lleva a considerar
que cualquier modelo de la
argumentación jurídica no solamente tiene que
desarrollarse en permanente contacto con lo que normalmente se
denomina "teoría
del derecho", sino también con una previa y bien definida
concepción ontológica, moral y
política
acerca del ser humano.
Para el cumplimiento de la función
esencialmente práctica de la argumentación
jurídica ésta debe ser capaz de ofrecer una
orientación útil en las tareas de comprender,
interpretar, justificar, aplicar y producir el derecho. Es decir,
basándose en los mejores datos disponibles
sobre cómo son los seres humanos considerados bajo
una óptica
mucho más empírica y respetuosa con los métodos
científicos, la argumentación jurídica debe
lograr cambios que verdaderamente beneficien a mujeres y
hombres.
Y aunque este tipo de perspectiva (evolucionista,
funcional y biológica) no puede determinar lo que es un
cambio
adecuado, ni qué medidas deben ser adoptadas para crear,
en caso de optar por ella, una deseable mutación,
sí que puede servir para obtener información básica sobre cuestiones
de relevancia práctica acerca de "qué conocemos",
"qué podemos hacer" y "cómo debemos
actuar".
Quien opera el Derecho puede actuar en consonancia con
la naturaleza
humana o bien en contra de ella, pero es más probable que
obtenga soluciones
eficaces (consentidas y controlables) modificando el ambiente en
que se desarrolla la naturaleza
humana que empeñándose en la tarea imposible de
alterar por esa vía nuestra naturaleza.
Dicho de otro modo, es el Derecho el que ha de servir a
la naturaleza humana y no al contrario.
Por otro lado, para que una propuesta de
argumentación jurídica pueda cumplir esta
función de carácter instrumental (dirigida tanto a
quienes se dedican a la práctica del derecho como a los
cultivadores de la dogmática jurídica)
tendrá que ser también capaz de comprender los
condicionantes de las posibilidades de la acción humana, a
la vez que un conjunto de criterios o directrices aptos para
diseñar un modelo institucional y normativo compatible con
esas posibilidades.
En resumen, el verdadero desarrollo de
conocimientos en el derecho aptos para modificar las
posibilidades de la acción humana sólo puede
fundamentarse en la existencia individual, separada y
autónoma del ser humano, con una intrigante historia evolutiva y una
arquitectura
cognitiva innata funcionalmente integrada en módulos o
dominios específicos.
La hermenéutica y la argumentación
jurídica no son ningún juguete para una elite de
lógicos, analíticos o jusnaturalistas aventajados.
Constituyen un instrumental metodológico extremamente
útil para viabilizar la mediación
pragmático-normativa de una realización concreta
—y forzosamente fundamentada— del derecho.
Como todo artefacto cultural o estrategia
socio-adaptativa, el derecho está "ahí" gracias a
la voluntad de los hombres (y no al contrario) para resolver
problemas
adaptativos relacionados (en esencia) con nuestra compleja vida
en sociedad. De
ahí que los operadores jurídicos, en la tarea de
realización histórico-social del derecho, deban
estar activa y permanentemente comprometidos con la
cuestión de hasta donde sirven a los seres humanos y, muy
particularmente, en que medida el derecho es útil para
modificar las posibilidades de la acción humana, es decir,
para comprender "qué conocemos", "qué podemos
hacer" y "cómo debemos actuar".
La propia actividad hermenéutica se formula a
partir de tal posición antropológica poniendo en
juego la
fenomenología de la acción humana.
Sólo si se sitúa en el punto de vista del ser
humano y de su naturaleza le será posible al juez
representar el sentido y la función del derecho como
unidad de un contexto vital, cultural y ético.
Ese contexto establece que los seres humanos dependen de
las representaciones y significados diseñados para la
cooperación, el diálogo y
la argumentación y procesados en sus estructuras
cerebrales. En su "existir con", y situados en un determinado
horizonte histórico-existencial, los miembros de la
humanidad reclaman que unos y otros justifiquen la legitimidad de
sus elecciones aportando las razones que las subyacen.
Cultivar este lado mejor del derecho debería
significar hoy, más que nunca, no sólo tomar
responsabilidades frente al hombre para
asegurar su existencia individual, libre, separada e
autónoma sino, también, legitimar el derecho a
partir de la determinación y del respeto por la
naturaleza humana.
Atahualpa Fernandez
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