De hecho, cuando los operadores jurídicos abordan
el estudio del comportamiento
humano y del derecho tienen la costumbre de hablar de
diversos tipos de explicaciones: sociológicas,
antropológicas, normativas y axiológicas ajustadas
a las perspectivas de cada una de las respectivas disciplinas y
áreas de conocimiento,
es decir, sin considerar siquiera la posibilidad de que exista
una sola clase de
explicación para la comprensión de la juridicidad
en su proyección metodológica. Pero tal
explicación unitaria de base existe. Desde el punto de
vista teórico es posible imaginar una explicación
que atraviese las escalas del espacio, del tiempo y de la
complejidad uniendo los hechos aparentemente inconciliables de
lo social y lo natural. Existen numerosos
modelos
procedentes de las ciencias de la
vida que integran los comportamientos sociales como consecuencia
de determinadas variables de
la naturaleza de
cada especie. Cabe detectar la presencia en nuestra especie
—esencialmente social— de ciertas estrategias
socio-adaptativas que aparecieron gracias a que
contribuían a la supervivencia y al éxito
reproductivo. Es más: sin tales estrategias surgidas
durante el largo período de nuestra historia evolutiva para
resolver problemas
evolutivos, nuestra especie no podría haber conseguido
prosperar.
¿Forma parte el derecho de tales estrategias
adaptativas? Desde luego no, si nos atenemos a los modelos
estándar del discurso
jurídico. Pero cabe afirmar que éstos resultan
insuficientes porque:
- descuidan o no tratan en absoluto de aspectos muy
importantes del problema de la legitimidad del derecho a partir
de una concepción previa acerca de la naturaleza
humana (de su existencia individual, separada y
autónoma); - no ofrecen un método
que permita, por un lado, analizar adecuadamente nuestras
capacidades, habilidades y limitaciones al llevar a cabo las
operaciones
de los procesos
racionales de argumentación jurídica y, por otro
lado, evaluar sus resultados e impactos en lo que se refiere a
las nuestras intuiciones y emociones
morales ( tanto las culturalmente formadas como, y muy
particularmente, las de raíz
biológica); - tienen un interés
muy limitado (si es que cuentan con alguno) por entender el
contexto político de factibilidad o
aplicabilidad de las propuestas que les sirven de fundamento,
al tiempo que resultan escasamente críticos en
relación a los modos de articulación y las
consecuencias de los vínculos sociales relacionales (de
autoridad,
de comunidad, de
igualdad y
de proporcionalidad) por medio de los cuales los humanos
construyen estilos aprobados de interacción y de estructura
social, en fin, de los derechos y deberes que
surgen de la ineludible vida comunitaria.
Cierto es que existen ya algunas excepciones a ese
panorama de desprecio del cientificismo jurídico. En este
particular, el modelo
institucional que mejor refleja, a nuestro entender, el ideal de
ese derecho generado mediante una interacción evolutiva de
la naturaleza biológica y la cultural es el de la
república democrática defendida por la
Ilustración. Y no sólo porque la
tradición republicana es capaz de reconocer la pluralidad
de las motivaciones de la vida social humana —cosa que
supone ya una notable ventaja de partida respecto del monismo
motivacional de la tradición liberal—, sino porque
su peculiar talante de modelo ético-político
abierto aporta valores de
ciudadanía y de metodología jurídico-política
útiles para entender el derecho como un instrumento de
construcción social y, muy en especial,
para asimilar los cambios formales y materiales del
proceso de la
toma de
decisiones dentro de la dinámica fluida del "mundo de la vida
cotidiana".
En una línea estratégica similar, al
intentar dar respuesta a muchos de los interrogantes sobre la
manera como la
organización de la mente humana afecta a las
relaciones sociales y condiciona nuestras intuiciones morales,
Alan P. Fiske (1993).planteó que existen cuatro formas
elementales de sociabilidad, cuatro modelos elementales a
través de los cuales los humanos construimos unos procesos
en cierto modo consensuados de interacción social y de
estructura
social. Los cuatro modelos elementales propuestos por Fiske
son los de: 1) comunidad (comunal sharing) ;
2) autoridad (authority ranking); 3)
proporcionalidad (market pricing); e 4) igualdad
(equality matching). Esas cuatro estructuras se
encuentran de forma muy extendida en todas las culturas humanas
examinadas por Fiske y forman parte de los ámbitos
más importantes de la vida social. Como única
explicación posible de ese hecho, el autor sugiere que
están arraigadas en las estructuras de la mente humana.
Una vez que parece impensable el tratar la relación
jurídica (o sea, las relaciones personales de los
individuos humanos que el discurso jurídico identifica
como tales) sin tomar como referencia la interacción
social, un simple examen de las características de los
cuatro tipos de vínculos sociales relacionales propuestos
por Fiske permite descubrir vías firmes de
articulación de esas formas de vida social.
Una práctica así tiene una primera
consecuencia importante: en la medida en que se admite que el
derecho y el "orden" tienen un carácter relacional, la
realización del derecho desde una perspectiva
instrumental, pragmática y dinámica pasa a ser
concebida como un intento, como una técnica para la
solución de determinados problemas prácticos
relativos a la conducta en la
interferencia intersubjectiva de los individuos (Kaufmann,1997;
Atienza, 2003). La manera mejor de lograr la plasmación de
las formas elementales de sociabilidad —comunidad,
autoridad, proporcionalidad e igualdad— sería la de
ir desarrollando instrumentos jurídicos adecuados a su
justa y equilibrada articulación. Se trata, en definitiva,
de una vía que conduce a considerar el derecho como
argumentación y presupone, utiliza y, en cierto modo, da
sentido a las demás perspectivas teóricas
relacionadas con las dimensiones estructural, sociológica
y axiológica del fenómeno
jurídico.
En realidad parece razonable suponer que cualquier
propuesta teórica de discurso jurídico que pretenda
olvidar –o incluso sólo minimizar— el hecho de
que toda la argumentación que se efectúa en la vida
jurídica es, en esencia, una argumentación sobre
las diversas vías por medio de las cuales se articulan
esas cuatro formas de vida social está a la larga
destinada al fracaso (Fernandez, 2002). Dicho de otro modo,
admitir que la difusión dominio-específica de los vínculos
de comunidad, proporcionalidad, autoridad y de igualdad se da
porque está incorporada de forma necesaria en nuestra
arquitectura
cognitiva ( por tanto, vínculos que subyacen a los rasgos
universales de la cultura), es,
sin duda, el camino más seguro para que
se puedan descubrir poderosas, firmes y vinculantes vías
(jurídicas) de explicación y articulación de
la conducta social humana. En particular, el amplio abanico de
conductas mal adaptadas a las circunstancias actuales, los modos
adecuados de combinarlas, de potenciar y cultivar sus mejores
lados, y la posibilidad de mitigar o yugular sus lados
destructivos y peligrosos.
Un programa
así permite enfrentarse a las hipertrofias e hipotrofias
de los distintos vínculos sociales relacionales o esferas
de la vida social: a los excesos y defectos de los
vínculos sociales de comunidad, de autoridad, de
proporcionalidad y aun de igualdad en los que se inserta la
propia relación de ciudadanía. Y permite
también plantar cara a la fagocitación de un tipo
de vínculo social por parte de otros. Las restricciones
antialienatorias y antiacumulativas del uso del poder, por
ejemplo, tratan de evitar que los vínculos sociales de
autoridad (o poder político) socaven tanto las bases de la
vida social comunitaria como la eficácia misma de la
libertad. Las
restricciones antialienatorias y antiacumulativas del uso de la
propiedad
privada, por poner otro ejemplo, tratan de evitar que los
vínculos sociales de proporcionalidad (el mercado) socaven
las bases de la vida social comunitaria. Las restricciones
antialienatorias y antiacumulativas del uso del derecho de
sufragio
tratan a su vez de evitar la corrupción
de la relación de igualdad ciudadana por contagio de los
vínculos de proporcionalidad. Y, por fin, la famosa
"eterna vigilancia ciudadana" republicana trata de evitar que el
abuso de autoridad por parte de los tramposos y de los
egoístas rompa los vínculos de la igualdad
ciudadana y degrade la concepción de justicia en
una banalización del uso del poder al servicio de
espurios e injustificados intereses políticos y/o
económicos.
Todo lo anterior significa, en términos modestos
y realistas, un compromiso específico y virtuoso —en
el sentido de la virtù de Maquiavelo— del operador del Derecho a la
hora de definir y constituir diseños institucionales,
normativos, discursivos y socio-culturales lo más
próximos posibles a las funciones propias
de nuestras intuiciones y emociones morales. Y, cuando eso no es
enteramente posible, permite defender diseños
institucionales, normativos, discursivos y socio-culturales
opuestos a la siempre posible manipulación perversa de
esas intuiciones y emociones. De ahí se deduce que la
construcción de una propuesta de ese estilo
metodológica de argumentación jurídica,
permite dar cuenta de los modos adecuados de
articulación de los vínculos sociales conduciendo a
una mayor y estrecha aproximación a las teorías
de la argumentación que se desarrollan en otros
ámbitos del conocimiento
científico, particularmente las elaboradas por las
ciencias del cerebro, la
filosofía de la mente, la biología evolutiva,
la primatologia, la psicología
evolucionista, etc. A su vez, una propuesta de ese estilo lleva a
considerar que cualquier modelo de la argumentación
jurídica no solamente tiene que desarrollarse en
permanente contacto con lo que normalmente se denomina "teoría
del derecho", sino también con una previa y bien definida
concepción ontológica, moral y
política acerca del ser humano.
Para el cumplimiento de la función
esencialmente práctica de la argumentación
jurídica ésta debe ser capaz de ofrecer una
orientación útil en las tareas de interpretar,
justificar, aplicar y producir el derecho. Es decir,
basándose en los mejores datos disponibles
sobre cómo son los seres humanos considerados bajo
una óptica
mucho más empírica y respetuosa con los métodos
científicos, la argumentación jurídica debe
lograr cambios que verdaderamente beneficien a mujeres y hombres.
Y aunque una perspectiva evolucionista, funcional y
biológica no puede determinar lo que es un cambio
adecuado, ni qué medidas deben ser adoptadas para crear,
en caso de optar por ella, una deseable mutación,
sí que puede servir para obtener información básica sobre cuestiones
de relevancia práctica. Quien opera el Derecho puede
actuar en consonancia con la naturaleza humana o bien en contra
de ella, pero es más probable que obtenga soluciones
eficaces (consentidas y controlables) modificando el ambiente en
que se desarrolla la naturaleza humana que
empeñándose en la tarea imposible de alterar por
esa vía nuestra naturaleza. Dicho de otro modo, es el
Derecho el que ha de servir a la naturaleza humana y no al
contrario.
Por otro lado, para que una propuesta de
argumentación jurídica pueda cumplir esta
función de carácter instrumental (dirigida tanto a
quienes se dedican a la práctica del derecho como a los
cultivadores de la dogmática jurídica)
tendrá que ser también capaz de ofrecer un
método de control de la
racionalidad y de la razonabilidad del procedimiento de
interpretación y de aplicación del
derecho, a la vez que un conjunto de criterios o directrices
aptos para juzgar acerca de la corrección moral y
metodológica en la formulación y concepción
de la "mejor decisión".
En resumen, la verdadera racionalidad del derecho
sólo puede fundamentarse en la existencia individual,
separada y autónoma del ser humano, con una intrigante
historia evolutiva y una arquitectura cognitiva innata
funcionalmente integrada en módulos o dominios
específicos. La hermenéutica y la argumentación
jurídica no son ningún juguete para una elite de
lógicos, analíticos o jusnaturalistas aventajados.
Constituyen un instrumental metodológico extremamente
útil para operacionalizar la mediación
pragmático-normativa de una realización concreta
—y forzosamente fundamentada— del derecho.
Como todo artefacto cultural o estrategia
socio-adaptativa, el derecho está "ahí" gracias a
la voluntad de los hombres (y no al contrario) para resolver
problemas adaptativos relacionados (en esencia) con nuestra
compleja vida en sociedad. De
ahí que los operadores jurídicos, en la tarea de
realización histórico-social del derecho, deban
estar activa y permanentemente comprometidos con la
cuestión de hasta donde sirven a los seres humanos y, muy
particularmente, en que medida el derecho es útil para
evitar que el individuo
pueda ser arbitrariamente interferido en sus planos de vida por
los demás agentes sociales.
La propia actividad hermenéutica se formula a
partir de tal posición antropológica poniendo en
juego la
fenomenología de la acción
humana. Sólo si se sitúa en el punto de vista del
ser humano y de su naturaleza le será posible al juez
representar el sentido y la función del derecho como
unidad de un contexto vital, cultural y ético. Ese
contexto establece que los seres humanos dependen de las
representaciones y significados diseñados para la
cooperación, el diálogo y
la argumentación y procesados en sus estructuras
cerebrales. En su "existir con", y situados en un determinado
horizonte histórico-existencial, los miembros de la
humanidad reclaman que unos y otros justifiquen la legitimidad de
sus elecciones aportando las razones que las subyacen.
Cultivar este lado mejor del derecho debería
significar hoy, más que nunca, no sólo tomar
responsabilidades frente al hombre para
asegurar su existencia individual, libre, separada e
autónoma sino, también, legitimar el derecho a
partir de la determinación y del respeto por la
naturaleza humana.
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