El comercio electrónico y los medios de prueba en la actividad comercial (página 2)

·                    
Código Civil de la
República Argentina

Art.1190.- "Los contratos se
prueban por el modo que dispongan los Códigos de
Procedimientos
de las Provincias Federadas: … Por instrumentos
particulares firmados o no firmados…"

Art.1191.- "Los contratos que tengan una forma determinada
por las leyes, no se
juzgarán probados, si no estuvieren en la forma
prescrita…"

Art.1193.- "Los contratos que tengan por objeto una
cantidad de más de diez mil pesos, deben hacerse por
escrito y no pueden ser probados por testigos."

Art.1197.- "Las convenciones hechas en los contratos forman
para las partes una regla a la cual deben someterse como a la
ley
misma."

Art.1205.- "Los contratos hechos fuera del territorio de la
República, serán juzgados, en cuanto a su validez o
nulidad, su naturaleza y
obligaciones
que produzcan, por las leyes del lugar en que hubiesen sido
celebrados."

Art.1209.- "Los contratos celebrados en la República
o fuera de ella, que deban ser ejecutados en el territorio del
Estado,
serán juzgados en cuanto a su validez, naturaleza y
obligaciones por las leyes de la República, sean los
contratantes nacionales o extranjeros."

·        
Código de Comercio de la
República Argentina

Artículo 207.- El derecho civil, en cuanto no
esté modificado por este Código,
es aplicable a las materias y negocios
comerciales.

Artículo 208.- "Los contratos comerciales pueden
justificarse: … 3. Por documentos
privados, firmados por los contratantes o algún
testigo, a su ruego y en su nombre… "

Artículo 210.- "Los contratos para los cuales se
establecen determinadamente en este Código formas o
solemnidades particulares, no producirán acción
en juicio si aquellas formas o solemnidades no han sido
observadas."

·        
Código procesal Civil y Comercial de la
Nación

Art. 378. – La prueba deberá producirse por los
medios previstos expresamente por la ley y por los que el
juez disponga, a pedido de parte o de oficio, siempre que no
afecten la moral, la
libertad personal de los litigantes o de terceros, o no
estén expresamente prohibidos para el caso.

Los medios de
prueba no previstos se diligenciarán aplicando por
analogía las disposiciones de los que sean semejantes o,
en su defecto, en la forma que establezca el juez.

Los jueces, con la normativa vigente, pueden actuar y
considerar el documento electrónico dentro del proceso, con
suficiente grado de certeza, conforme a las regla de la informática. Ello es cierto, ya que la
correcta aplicación de las reglas de la sana crítica
puede llevar al resultado buscado.

En materia
comercial, debiendo tenerse en cuenta los usos y costumbres,
quién podría negar hoy que el medio
electrónico no es de uso y costumbre en las transacciones
negociales actuales.

En base a esto último, sería ilógico, en
la actualidad, que el juez rechace prima facie el medio
electrónico, como medio de prueba.

Definiciones
Conceptuales

·                    
Prueba y Forma

"La prueba es la demostración de la verdad de un hecho
y, es la demostración, por alguno de los medios que
establece la ley (art. 1190), de la verdad de un hecho del cual
depende la existencia de un derecho.

La prueba de los actos jurídicos es independiente de su
existencia.

La forma debe existir al tiempo de
celebrarse el acto (por ser un elemento esencial), mientras que
la prueba podrá existir desde entonces o sólo
posteriormente.

Un acto podrá existir (y, en consecuencia,
tendrá forma) aunque luego podrá no ser
probado.

La palabra "prueba" tiene varias acepciones, una de las cuales
se refiere a los medios de prueba, que son los elementos que la
ley admite con fuerza
probatoria, es decir, con aptitud para acreditar la verdad del
hecho. Una especie del género
"medios de pruebas" es la
llamada "prueba documental", que consiste en acreditar la verdad
del hecho utilizando documentos".[1]

·                    
Documento

Es una cosa que, formada en presencia de un hecho, está
destinada a fijar de modo permanente una representación
verbal o figurativa, de modo que puede hacerlo conocer a
distancia del tiempo.

Dentro del género "documento" encontramos los
denominados "instrumentos", que están expresamente
contemplados en el Código
Civil como instrumentos públicos e instrumentos
privados (arts. 979 y 1012). El instrumento está
íntimamente vinculado a la forma escrita.

Es evidente que existen otros medios que, sin ser escritos,
documentan, y acaso con mayor fidelidad, hechos y circunstancias
de la vida negocial. Nos referimos a las fotografías,
las películas cinematográficas, los microfilms, los
discos o cintas fonográficas y otros elementos que cumplen
con los requisitos de "fijar de modo permanente una
representación verbal o figurativa" para hacerla conocer
en un tiempo distinto, incluso a quienes no participaron o la
presenciaron. Es decir que la escritura no
es el único método de
documentación conocido y, como intentaremos
demostrar, tampoco el más seguro o
perdurable.

El documento es una cosa que hace conocer un hecho, que lo
representa, por contraposición al testigo, que es una
persona que
narra un hecho. Siempre está presente la noción de
"representación", que debe ser material, destinada e
idónea para reproducir una cierta manifestación del
pensamiento,
con prescindencia de la forma en que esa representación se
exteriorice.

·                    
Instrumento.

El Documento es el género, dentro del que se encuentran
los instrumentos. El instrumento es un documento escrito. Se
pueden clasificar los instrumentos en públicos,
particulares sin firma y privados. Entre los instrumentos
particulares sin firma se encuentran las facturas, tickets de
supermercados, boletos de transporte,
entradas a espectáculos públicos, instrumentos
todos que carecen de firma y que se utilizan masivamente en
nuestra sociedad.

Los instrumentos públicos son aquellos mencionados por
el art. 979 del Cód. Civil, que reúnen los recaudos
previstos por los arts. 980 a 996 del citado Código. Deben
observar las formalidades previstas en la ley y contar con la
intervención de un oficial público.

Los instrumentos privados, a pesar de la supuesta libertad en
materia de formas, están ligados a la existencia de firma
ológrafa, y cuando existen obligaciones bilaterales deben
estar en doble ejemplar. Este tipo de instrumento, que se asocia
culturalmente al documento, es sin duda el que más
crisis sufre
por el impacto de la tecnología
informática.

·                    
Documento electrónico

Aunque la expresión es ambigua, nos
referiremos al documento electrónico o informático
como la fijación en un soporte electrónico u
óptico de información, que queda registrada en
la memoria
auxiliar del computador,
incluyendo en este concepto los
medios de recuperación de la
información.

En realidad, documento electrónico,
en sentido estricto, es el que aparece instrumentado sobre la
base de impulsos electrónicos y no sobre un papel. Es el
conservado en forma digital en la memoria central
del ordenador, o en las memorias de
masa, y que no puede ser leído o conocido por el hombre sino
como consecuencia de un proceso de traducción que hace perceptible y
comprensible el código de señales
digitales.

Puede hablarse de documento
electrónico o informático, en sentido amplio, como
el formado por un sistema
informático (soporte físico y soporte
lógico) a través de sus propios órganos de
salida, perceptible por el hombre sin
intervención de máquinas
traductoras.

En esta materia se distingue entre los
documentos introducidos en la memoria de base a través de
la intervención humana y los introducidos por medio de una
máquina (lector óptico). También se
distingue con relación al documento electrónico en
sentido amplio, entre la documentación (simple
operación representativa) y la reproducción o repetición de la
declaración del negocio.

La declaración sucesiva que
naturalmente tiende a facilitar la prueba, no la produce el mismo
sujeto autor de la primera, sino el sistema informático;
pero la misma voluntad que dio vida a la declaración
precedente (que queda contenida en la memoria del sistema), al
mismo tiempo admitió que fuera plasmada en un documento
elaborado por éste.

·                    
Firma Digital

"Se entiende por firma digital al
resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento
matemático que requiere información de exclusivo
conocimiento
del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto
control. La firma
digital debe ser susceptible de verificación por terceras
partes, tal que dicha verificación simultáneamente
permita identificar al firmante y detectar cualquier
alteración del documento digital posterior a su
firma."[2]

Características que deben reunir los documentos
para servir como medios probatorios:

o       
Inalterabilidad

El principal obstáculo para la
admisibilidad y eficacia
probatoria de los nuevos soportes de información se
plantea con relación al carácter de permanente que se menciona como
esencial en la definición de "documento".

El temor sobre la posibilidad de
reinscripción o reutilización de los soportes
informáticos -se dice – disminuye su seguridad y
confiabilidad.

o       
Autenticidad

Un documento es auténtico cuando no ha sufrido
alteraciones tales que varíen su contenido, lo que implica
decir que la autenticidad está íntimamente
vinculada a la inalterabilidad. Un documento será
más seguro cuanto más difícil sea alterarlo
y cuanto más fácilmente pueda verificarse la
alteración que podría haberse producido, o
reconstruir el texto
originarioDurabilidad.

o       
Durabilidad

La calidad de
durable es aplicable a toda reproducción indeleble del
original que importe una modificación irreversible del
soporte.

Se entiende por "modificación irreversible del soporte"
la imposibilidad de reinscripción del mismo.

La autenticidad e inalterabilidad dependen de la seguridad que
rodee el proceso de elaboración y emisión del
documento. El avance tecnológico en esta materia es
constante, y sin duda el problema es de perfecta solución
técnica. Las técnicas
de seguridad de los datos basados en
la biométrica, o las técnicas
criptográficas, brindan similares seguridades, cuando no
superiores.

Ya se está convencido que en materia de prueba de los
actos jurídicos esta noción de autoría por
medio de la firma ológrafa debe ampliarse, incorporando
todo otro medio técnico que asegure la verificación
de la autoría atribuida y de la autenticidad de la
declaración de voluntad contenida en el documento. La
realidad cotidiana ha prescindido de la firma ológrafa en
numerosas transacciones negóciales en las que empleamos
"documentos electrónicos" sin conciencia de
ello.

Actualidad en la Argentina
– Tendencia

"Día a día es creciente la
tendencia a sustituir el documento escrito por el
electrónico, realidad a la que no nos podemos
abstraer.

En consecuencia, para estar acorde con
esta nueva modalidad, surge la necesidad de la
modificación de las estructuras
clásicas del derecho, especialmente en lo referente a
materia de prueba.

En nuestro país, se elaboraron
diversos Proyectos que
intentaron adaptar las normas a la
realidad de hoy. Muchos de ellos no prosperaron. A
continuación, una breve síntesis
de los más relevantes.

En 1987, una Comisión, produjo el
Proyecto de
Reformas al Código Civil, orientado al otorgamiento del
valor
jurídico y probatorio al Documento
Electrónico.

Otro es el Proyecto de Reformas de 1993,
que proyectó un nuevo artículo 978 con una redacción idéntica a la que
había previsto el Proyecto de
Unificación de Código Único de 1987,
que le sirvió de fuente.

En ese mismo año, se elaboró
otro Proyecto a instancias del Poder
Ejecutivo por una Comisión creada mediante Decreto
468/92, integrada por los doctores Augusto C. Belluscio, Salvador
D. Bergel, Aída R. Kemelmajer de Carlucci, Sergio Le Pera,
Julio César Rivera, Federico Videla Escalada y Eduardo A.
Zannoni. El texto fue remitido al Senado de la Nación
con el mensaje 1662/93.

Más recientemente, fue sancionado
el art. 30 de la Ley Nº 24.624,
Complementaria Permanente de Presupuesto.
Norma que otorga pleno valor al documento digital archivado y
transformándolo en original desde el punto de vista
jurídico, autoriza la destrucción, mediante un
procedimiento predeterminado, del viejo original en
papel.

Otro es el Proyecto de Ley Regulatorio de
la Generación, Transmisión, Archivo y
Conservación de Instrumentos Electrónicos, aprobado
por la Comisión Ad Hoc designada en el ámbito del
Ministerio de Justicia en
1997.

Más reciente, es el Proyecto de
Unificación del Código Civil y Comercial, mediante
Decreto 685/95. El mismo fue elevado al Ministerio de Justicia
mediante nota el 18/12/1998 y en la versión ajustada el
17/3/1999. El Capítulo III, de dicho proyecto, referido a
la forma y prueba de los actos jurídicos que contiene
disposiciones relativas al soporte y firma
electrónicos.

Otras normas, que ya están en
vigencia en nuestro país sobre este tema, son el: art.
61 de la Ley 19.550, modificado por Ley 22.903, que
establece la posibilidad para las sociedades de
llevar los libros, salvo
los de inventarios y
balances.

En materia comercial, el art. 6 del
Decreto 83/86, referido al registro de
acciones
nominativas no endosables o escriturales, establece que puede ser
llevado en forma computarizada.

Además, el art. 212 de la Ley
19.550, en materia de acciones, dispone que la autoridad de
contralor podrá autorizar el reemplazo de la firma del
director por impresión que garantice la autenticidad de
los.

Y por último en materia tributaria,
la Ley 23.314, autoriza a los contribuyentes, responsables y
terceros a que efectúen registraciones mediante sistemas de
computación."[3]

Un fallo[4] asentó la
siguiente jurisprudencia: "El pago no sólo puede se
acreditado mediante recibo sino que también debe
considerárselo realizado cuando parece probado por otro
medio fehaciente. Se impone una mayor flexibilización
probatoria cuando se utilizan medios
electrónicos de pago, propios del aporte de la era de
la informática…"

"La convención Internacional sobre
Compraventa de Mercadería de Viena de 1980, reconoce
cualquier medio de prueba, aun la testimonial, para probar una
compraventa internacional (Art. 11)[5]. Este
artículo- pese a la reserva hecha por nuestro país-
nos está mostrando una nueva realidad a la cual no podemos
escapar."

El tema del presente trabajo "ha
sido tratado por la Comisión de las Naciones Unidas
para el Derecho
Mercantil Internacional, que elaboró, en 1996, una ley
modelo sobre
comercio electrónico, incluyendo una guía para su
incorporación al derecho interno"

Por último, más reciente y
más acorde a la realidad es la sanción de la ley
25.506 de Firma digital que en su artículo 11 iguala
la firma digital a la ológrafa d ela siguiente manera:
"Los documentos electrónicos firmados digitalmente y los
reproducidos en formato digital firmados digitalmente a partir de
originales de primera generación en cualquier otro
soporte, también serán considerados originales y
poseen, como consecuencia de ello, valor probatorio como tales,
según los procedimientos que determine la
reglamentación."

Conclusión

La necesidad de adecuar la legislación nacional, y en
especial el Código Civil, para otorgar una respuesta
eficaz ante los cambios introducidos en las prácticas
negociales para las nuevas
tecnologías, está fuera de
discusión.

La impresionante multiplicación de estos instrumentos y
documentos e soporte papel y la necesidad de su archivo y
recuperación eficiente se ha transformado en un problema
central a resolver.

Nuestra legislación ha estado- y todavía
está- atrasada y nuestro legislador algo reacio a producir
los cambios y adecuaciones necesarias.

Los soportes de un sistema computarizado
de información prueban en contra de su dueño, ya
sea por lectura en
lenguaje
natural, ya por su impresión en papel en tanto sea
reconocido o se pruebe la pertenencia a ese sistema; en la medida
que tales soportes puedan acreditar ser indelebles, será
prueba aun a favor de su dueño, en la medida que existan
sistemas de
control por terceros de los datos procesados entre
máquinas de distintos usuarios.

La prueba de los documentos
informáticos debe ser valorada hoy por los jueces con
arreglo a las reglas de la sana crítica. Hace una
década, ya se sostenía que la interpretación de la prueba deberá
basarse en la realidad de los negocios sobre las bases del
cálculo
presuncional y en principios que
favorezcan la acreditación de las operaciones de un
marco razonable de seguridad.

En el estado actual de nuestra legislación, los
documentos electrónicos constituyen un medio de prueba
(prueba documental) que tiene suficiente sustento normativo al
punto tal que un rechazo in limine de su eficacia probatoria
incurriría en excesivo rigor formal y arbitrario
desconocimiento de la garantía de defensa en juicio. Esta
prueba, como se dijo anteriormente, debe ser valorada, por los
jueces, con arreglo a las reglas de la sana crítica.

"… el comercio electrónico es una realidad, lo
acepte o no el Derecho. Aferrarnos a criterios formalistas,
desfasados de la realidad, lo único que ocasionará
será que el vertiginoso avance de las tecnologías
de la información sacudirá los cimientos del
derecho…

Para los usuarios de los sistemas electrónicos, el
derecho está quedando marginado. Una nueva lex mercatoria
impone su imperio y cuando reformemos nuestro Códigos el
curso de los hechos condenarán nuevamente a las normas
incorporadas a una temprana obsolescencia."

"Se puede afirmar que se está en marcha por un camino
de transformación material, jurídica y cultural,
con el respaldo de la tecnología y de la ley. Esperamos
que este pequeña e imperceptible "evolución" se expanda y genere una
adecuación de nuestro sistema general de derecho a los
tiempos. La historia  está
por escribirse y quizás esta vez no se la termine de
escribir en nuestro querido y tradicional soporte papel"

La autenticidad del mensaje emitido
así como la inalterabilidad del soporte pueden ser
asegurados y en consecuencia puede dársele al documento
informático el valor reconocido, en tanto se observen los
recaudos reglamentarios que para cada categoría de actos
se establezcan. Esto lo exige la celeridad y la seguridad en las
transacciones que se celebran en el mundo de hoy".

La tenencia es favorable a la aceptación de que los
medios digitales con los que se llevan a acabo la actividades
comerciales actualmente están teniendo y van a ganar cada
ves más valor como medio de prueba en el proceso
judicial.

Bibliografía:

·                    
http://www.astrea.com.ar/files/prologs/doctrina0013.pdf

·                    
El documento digital: ¿La extinción de los
papeles?, R.J. Brenna;

·                    
Fallo "Banco Galicia y
Bs. As. SA c/ lucero José s/ ejecución
hipotecaria";

·                    
Valor probatorio del correo
electrónico, Eduardo Molina Quiroga;

·                    
El documento electrónico y la teoría
de la prueba, Bergel S. D.

·                    
Una modificación sustancial al Código Civil,
Abogados Febrero 2003;

·                    
http://www.unne.edu.ar/cyt/2000/1_sociales/s_pdf/s_008.pdf

·                    
Código Civil de la República Argentina

·                    
Código Comercial de la República Argentina

·                    
Código
Procesal Civil y Comercial de la República
Argentina

·                    
Comercio electrónico (E- Comerse), Flavio O. Varennes

Autor:

Germán Melni

[1]

[2]Art. 2 ley 25.506

[3] http://www.unne.edu.ar/cyt/2000/1_sociales/s_pdf/s_008.pdf

[4] Fallo "Banco Galicia y Bs. As. SA c/ lucero
José s/ ejecución hipotecaria";

[5] Art. 11: "El contrato de
compraventa no tendrá que celebrarse ni probarse por
escrito ni estará sujeto a ningún otro
requisito de forma. Podrá probarse por cualquier
medio, incluso por testigos."