Influencia de la figura del notario público en el régimen de protección del software (página 2)

En la actualidad existe una amplia gama de figuras
contractuales que rigen las relaciones que se llevan a cabo en el
sector tecnológico. La formalización de estas
relaciones surgidas en el entorno de las nuevas
tecnologías de la información y las comunicaciones
han llevado al derecho la tendencia de asumir figuras negociales
que en la mayoría de los casos resultan difíciles
de asimilar y entender, en principio, por sus denominaciones
provenientes del Derecho Anglosajón, como lo son los casos
de los contratos de
hosting, housing, outsorcing y escrow. Siendo precisamente este
último por la importancia e influencia que tiene en la
protección del software el que pretendemos
hacer objeto de nuestro análisis.

El Contrato de
Escrow es considerado nativo de los Estados Unidos,
por algunos estudiosos y considerado originario de los
países bajos, por otros. Lo que es indudable es el origen
anglosajón de su nombre, el cual se corresponde a una
modalidad de contratos que se celebran a tenor de la
práctica negocial anglosajona mediante la cual se llevan a
cabo, con la intervención de un tercero confiable conocido
como Agente de Escrow o Escrow Agent, negocios de
compraventa de inmuebles en su gran mayoría.

El Contrato de Escrow, en el entorno del sector de las nuevas
tecnologías, también conocido como contrato de
depósito de fuentes, surge
para proteger tanto al desarrollador de software como al usuario
de éste. La relación objeto de este contrato surge
entre una empresa
desarrolladora y su cliente y la
esencia del mismo es que mediante la custodia pactada ante un
tercero confiable o agente de Escrow que puede ser un notario
publico o una agencia bancaria se obtienen determinadas
garantías relacionadas con un software que interconecta a
las partes. La empresa
desarrolladora deposita el código
fuente de su programa para que
en caso de acaecer circunstancias previstas por las partes en el
contrato, sea entregado dicho código al usuario del
programa, creado por dicha empresa
desarrolladora.

Este contrato, por lo general, es complementario o accesorio
de un previo contrato de licencia de uso de un programa de
computación. En el cual en muchas ocasiones
el licenciante ha desarrollado un software a la medida para la
empresa que en este caso es la licenciataria. Este contrato
principalmente surge cuando el licenciante pretende que no se
conozca el código fuente de su programa para imposibilitar
el desarrollo de
versiones o reproducciones no deseadas por él. Es curioso
que en ocasiones el Escrow sea regulado dentro del mismo contrato
de cesión de uso de un programa de ordenador en cuyo caso
es un grupo de
cláusulas que forman parte de dicho contrato. Sin embargo
lo más aconsejable es realizarlo en un contrato
aparte.

El Contrato de Escrow es un contrato atípico que tiene
muchos elementos del contrato de depósito pero dista de
seguir los requisitos que exige la ley para la
formación de este contrato.

Los elementos subjetivos de este contrato son el propietario
de los fuentes, que es depositante y licenciante a la vez, el
depositario, que es el tercero de confianza y el licenciatario,
que es el usuario del software. El elemento objetivo es el
código fuente depositado en custodia y sus sucesivas
actualizaciones y en el mismo se debe exponer de forma clara las
condiciones del deposito que harán que se perfeccione el
contrato. El contrato de escrow se caracteriza por estar
determinado por una sucesión de depósitos que
estará dada por las versiones del programa que se
desarrollen después de firmado el contrato, lo que
garantiza que el licenciatario pueda tener acceso al
código fuente del programa que está usando,
debidamente actualizado. Por consiguiente podemos colegir que una
de las obligaciones
más significativas del depositante en esta relación
contractual es la de actualizar el código fuente
depositado, teniendo como precedente la obligación de
entregar el objeto al depositario. También tiene la
obligación de notificar si existe cambio en la
titularidad del programa y el pago del precio en el
caso de que éste tenga carácter oneroso.

Por su parte, el depositario tiene como obligaciones
principales: la custodia del objeto y la devolución del
objeto al licenciatario legitimado siempre que se cumplan los
supuestos previstos por las partes para la devolución del
objeto.

En la cláusula que prevé la retirada del objeto
por el licenciatario, normalmente se establece la posibilidad de
la entrega del código en los supuestos de quiebra,
suspensión de pagos, liquidación o
disolución de la empresa desarrolladora, cambio de
razón social, incumplimiento de la obligación de
mantenimiento
del programa o por cuestiones relacionadas a la imposibilidad de
la interoperabilidad con otro software.

Como hemos podido analizar, la esencia del Contrato de Escrow
está centrada en constituirse como una garantía
para el usuario del software en lo relativo a la
actualización como una forma de mantenimiento del mismo.
Sin embargo de la naturaleza de
la figura del Contrato de Escrow podemos interpretar la
funcionalidad que puede tener para la protección de las
ideas de los creadores en los diferentes niveles de
elaboración de un software asimismo como los efectos
probatorios que podría aportar en relación con la
presunción de autoría de un programa de ordenador
en un litigio sobre el mismo. La posibilidad de utilizar esta
figura contractual para estos objetivos
está en manos de la capacidad creativa del notario latino
en su actividad profesional.

El hecho de que dicho contrato se lleve a cabo con la
mediación de un tercero de confianza que para el Sistema de
Derecho Romano
francés lo ha sido por excelencia el notario
público hace que esta figura contractual sea de
indiscutible referencia para poder buscar
solución a la protección de los derechos de los autores de
programas de
ordenadores.

3. El notario público
y la protección del software en la legislación
cubana

El notario como protector y garante de la seguridad
jurídica (3) cumple un rol estratégico en la
sociedad. La
necesidad de conjugar la seguridad jurídica y la justicia como
valores
superiores del ordenamiento jurídico y
jerárquicamente diferentes, reclama concebir el derecho
como un fenómeno integral espacial-temporal, formado por
normas,
principios,
valores e instituciones,
como un sistema científicamente elaborado y aplicado de
manera tal que permita a través de la seguridad alcanzar
la justicia. La asunción de la seguridad jurídica
como un peldaño previo para alcanzar la justicia, y
presupuesto
obligado del derecho, reclama entender esta afirmación no
sólo como instrumento del límite, sino de
previsión, reafirmación y cambio en la actividad
jurídica. Por tanto la figura del notario público
es de absoluta necesidad para salvaguardar la seguridad
jurídica en un acuerdo entre partes cuando se haga
imprescindible la presencia de un tercero de confianza.

El notario dota de certeza las relaciones entre los
particulares al brindarles asesoría técnico-legal y
ajustar su voluntad a lo establecido en las leyes, bajo la
investidura estatal de la fe pública. Esta función
medular de la actividad notarial, ante el auge del comercio
electrónico, hace necesario que se replanteen muchos de
los principios e instituciones por los que se rige, para seguir
siendo útil como herramienta eficaz en el complejo
engranaje que implica la contratación electrónica y la utilización de
documentos
electrónicos en aras de poder garantizar la
confidencialidad de las comunicaciones, la identidad y
capacidad de las partes contratantes, la integridad y
autenticidad de los mensajes en todo el proceso de
intercambio electrónico de información en actos
jurídicos de naturaleza civil o mercantil.

Hay quienes consideran que nos encontramos ante la presencia
de una nueva institución: la fe pública informática, cuyo depositario cumple el rol
de tercero certificador neutral, como dador de una nueva clase de fe
pública que, a diferencia de la fe pública
tradicional, no se otorga sobre la base de la
autentificación de la capacidad de personas, del
cumplimiento de formalidades en los instrumentos notariales o a
los certificados de hechos, sino que se aplica a la
certificación de procesos
tecnológicos, de resultados digitales y códigos y
firmas electrónicas.

El notario, funcionario público autorizado para dar fe
conforme a las leyes de los contratos y otros actos
extrajudiciales, está además reconocido, en el
Sistema de Derecho Romano francés, como un profesional del
derecho, reconocido por el ordenamiento y con tal perfil, las
legislaciones notariales latinas le reservan la misión de
asesorar y aconsejar los medios
jurídicos más adecuados para orientar
lícitamente la voluntad de quien le reclame su ministerio.
Entendiéndose de esta afirmación que el notario
debe atemperar su actuación al desarrollo de la sociedad
en que vive y desempeña su labor profesional.

El Estado Cubano
reconoce la existencia del Notario como funcionario
público que realiza importantes funciones
relacionadas con el cumplimiento de la legalidad, en
la actividad extrajudicial de las personas naturales y
jurídicas, por ende, el Notario, se califica como "el
funcionario público facultado para dar fe de los actos
jurídicos extrajudiciales en los que por razón de
su cargo interviene, de conformidad con lo establecido en la ley"
(4).

Este funcionario público por la función legal de
"dar fe de hechos, actos o circunstancias de relevancia
jurídica de los que se deriven o declaren derechos o
intereses legítimos para las personas o de cualquier otro
acto de declaración lícita" de la que está
investido, puede jugar un rol de verdadera importancia en la
protección de los derechos de
autoría sobre un programa de ordenador, permitiendo
ofrecer mediante su intervención una presunción de
autoría sobre el código fuente de un software
determinado o asumiendo la custodia de los códigos fuentes
de un programa de computación.

A modo de reflexión en lo relativo a la utilidad de la
figura notarial en la protección del software podemos
referir la relativa a la presunción de autoría que
puede lograrse con la concurrencia del notario público
cuando se solicita que éste de fe del desarrollo de un
software en cualquiera de sus fases, lo que evidencia que en este
caso el notario procede tal como si fuera una autoridad de
registro. En
este caso el juez de paz está dando fe de todos los
materiales
aportados por la parte interesada la que obviamente podría
utilizar los elementos presentados junto con la fecha y hora en
que quedan consignados ante notario para presentar un medio de
prueba en caso de existir algún procedimiento por
infracción de los derechos de Propiedad
Intelectual.

De igual forma se logra plena protección legal cuando,
como en los casos en que se suscribe un contrato de Escrow, el
usuario de un programa de ordenador logra tener garantía
de mantenimiento para el software que ha adquirido para su
explotación por un tiempo
determinado. Haciéndose posible mediante la
estipulación de las cláusulas pertinentes que el
usuario no quede desamparado ante la posibilidad, por derecho,
que el desarrollador del software que ha comprado no desee poner
en su poder los códigos fuentes del programa de
ordenador.

Por todo lo antes expuesto nos podemos percatar de la
importancia que puede tener la intervención del notario en
este tipo de actos a través de un contrato de
depósito de fuentes. Pero en la doctrina internacional en
materia
notarial existen discrepancias acerca de si la expresión
más adecuada del Depósito debe ser a través
de un contrato o de un acta notarial. La doctrina española
(5) de forma general, entiende que el depósito es
un acta, solo porque la legislación notarial
española así lo dispone; pero, que
indiscutiblemente su expresión documental, como contrato
que es y contiene, debía ser una escritura.

No obstante esta idea no resulta criterio unánime,
Rodríguez Andrados, citando un ejemplo explica la
posición del Reglamento Notarial Español de
la siguiente forma:

"Hay que tener en cuenta que el deposito es un contrato real,
que se constituye desde que uno recibe la cosa ajena con la
obligación de guardarla y restituirla…y que salvo
pacto en contrario, es un contrato gratuito y por tanto
unilateral, del que no surgen obligaciones para el depositante.
No parece absurdo, en consecuencia, que la documentación se contraiga solamente al
hecho de la recepción de una cosa en deposito (y por tanto
en un acta y no en una escritura) puesto que de este hecho
derivan las dos obligaciones fundamentales del depositario, la de
guardarla, y la de restituirla…"

Resulta válido para nosotros y para aquellas
legislaciones que regulan el contrato de depósito como
consensual, oneroso o gratuito (6), llegar a esta
reflexión, según el argumento a favor de la
formalización en acta del deposito ante notario, ya que en
un contrato consensual de deposito, si la entrega del mueble
objeto del mismo no llegara a realizarse, se extinguirían
las obligaciones generales para las partes (si es oneroso) por
imposibilidad en la ejecución del pacto. Por lo tanto la
recepción de la cosa a custodiar por el depositario viene
a ser un hecho dentro de la relación obligatoria perfecta
de depósito que abre la posibilidad de ejecución de
la misma al depositario, único obligado en caso de ser el
contrato de custodia gratuito. En la legislación cubana el
contrato de depósito requiere la forma escrita, excepto en
el caso en que tenga por objeto bienes de
escaso valor o la
custodia se confíe por breve tiempo y sea usual que la
devolución se garantice con un comprobante de la entrega
(7).

El notario público en Cuba suele
utilizar en su práctica
profesional con más frecuencia el acta de
depósito que el contrato de depósito por seguir los
principios de la parte del notariado latino que aboga por
concebir a la figura del depósito por medio del acta
notarial. Las actas notariales son uno de los documentos
públicos que redacta y autoriza el notario, en las que se
hacen constar hechos, actos o circunstancias que, por su
naturaleza no constituyen actos jurídicos.

El acta de depósito notarial documenta la entrega del
mueble objeto de custodia al depositante; con ello puede que se
perfeccione el contrato de depósito o puede que
simplemente exprese la materialización documental de una
de las obligaciones contraídas por el depositario,
según se reconozca o no por la legislación interna
el carácter real del contrato de depósito. El
notario no podrá conformar en acta de depósito un
contrato de tal tipo en que reciba remuneración por la
custodia. Tal contrato será lícito, pero no
podrá ser documentado por el propio notario; si no, por
otro avista de la inhabilitación para actuar como dador de
fe que surge a partir de su interés en
el asunto.

Otra cuestión que salta a la vista en las actas de
depósito es la finalidad que persigue el depositante con
la actuación notarial que solicita. Generalmente, las
legislaciones notariales latinas le atribuyen consecuencias
jurídicas de garantía o de custodia, aunque
evidentemente, y en la mayoría de los casos lo que se
persigue son unos determinados efectos documentales referidos a
asegurar frente a terceros la existencia e identidad de la cosa
depositada en la fecha de constitución del depósito, de su
conservación y devolución.

En cuanto a los aspectos documentales del acta de deposito, es
preciso insistir en que ella tendrá un único
texto en el
que se consignarán las condiciones impuestas por el
Notario Público para la constitución y
devolución del deposito, pudiendo este fijar plazos y
limites para la custodia, se identificará detalladamente
el objeto depositado y en cuanto a la devolución del
mismo, se redactará en diligencia al margen de la matriz del
acta de deposito , firmada por el notario, el depositante, o por
quien ostente su representación legal o voluntaria, sus
causahabientes y por dos testigos. En la propia acta de deposito
el notario deberá advertir al solicitante que (si
así lo considera conveniente), para la seguridad y
conservación del deposito, transferirá su custodia
a una agencia bancaria contratando a su nombre caja de seguridad
al efecto.

En caso que el notario, cesare como tal o la notaría
fuera trasladada o extinguida, la devolución del
depósito se ajustará a lo previsto en el acta. El
fedatario público, redactará el acta de referencia
de acuerdo con las manifestaciones que bajo juramento hacen las
partes, usando en lo que fuere posible, las mismas palabras y una
vez hechas las advertencias legales posibles.

El rogante del acta será identificado, al igual que el
tercero, que deberá comparecer en los casos de
depósitos constituidos bajo condición convenida con
él. El Notario, que no es parte, intervendrá como
fedatario del acta solamente, aceptando la rogación que se
le hace y documentando el hecho de la recepción en las
condiciones acordadas.

Por último en cuanto a la devolución, esta
será posible por nota escrita al margen de la matriz del
acta en los casos en que se entienda con la misma persona del
depositante o quien se haya previsto especialmente en el acta del
depósito, sin embargo, si el hecho de la devolución
se complica porque debe entenderse con personas representantes
legales o voluntarias del destinatario final del depósito,
o sus causahabientes, será preciso diligenciarla
independientemente en el acta de depósito, o en acta
posterior con mutuas referencias entre ellas.

Conclusiones

La práctica notarial cubana hace parecer oportuno el
desarrollo de este tipo de intervención notarial en la
protección de los derechos que surgen en torno a un
programa de ordenador a través de un acta de
depósito pero nada impide que este tipo de relación
jurídica pueda ser hecha por medio de un contrato de
depósito. Lo cierto es que este tema por la novedad que
pudiera tener en la práctica jurídica en Cuba
podría traer un punto de reflexión por parte de los
notarios cubanos para determinar cual pudiera ser la figura
idónea para que los derechos sobre un programa de
ordenador sean protegidos mediante la actuación de
éste profesional del derecho depositario de la fe
pública.

Nada sería más provechoso que en los gremios de
este tipo de profesionales del derecho en toda el área
latinoamericana se reflexionara acerca de temas como estos pues
se hace indiscutible la entrada del notario público en la
esfera de negocios relacionados con las nuevas tecnologías
de la información y las comunicaciones.

El notario público en los Sistemas de
Derecho Romano-Francés, por estar considerado en nuestros
ordenamientos jurídicos como un profesional de derecho de
gran importancia debe plantearse este tipo de
problemáticas, precisamente por el deber de asesoramiento
e imparcialidad que tiene en su misión estos profesionales
en el sistema del notariado latino. Por este motivo el notario
debe estar informado de las posiciones más actualizadas en
las diversas modalidades de negociación que surgen con el desarrollo de
la sociedad en que se desarrolla como jurista es la única
forma en que podrá ofrecer de manera acertada el
asesoramiento y los consejos precisos para la utilización
de los medios jurídicos mas idóneos para encausar
lícitamente la voluntad de las partes que reclaman de su
actuación.

Bibliografía:

1. ARREDONDO GALVÁN, FRANCISCO XAVIER. "Las TICS en el
quehacer notarial", Notario Público 173, Febrero 2003.
2. DE LA CÁMARA ALVAREZ, MANUEL. "El Notario Latino y su
función"
3. GONZALEZ PALOMINO. "Negocio Jurídico y Documento
(Arte de llevar
la contraria)", Conferencia en el
Ilustre Colegio Notarial de Valencia, Graf. Suc. Vives Mora.
1951.
4. JIMéNEZ ARNAU. "Derecho Notarial", Universidad de
Navarra, Pamplona, 1976.
5. Ley 50 de 1984 "De las Notarias Estatales"
6. Ley 59 de 1987 "Código
Civil Cubano"
7. PRENAFETA RODRÍGUEZ, JAVIER. "Sobre el contrato de
escrow: Naturaleza Jurídica y algunos problemas",
Marzo 2002. www.juridicas.com
8. Resolución Conjunta No.1 de 1999 del Ministerio de
Cultura y el
Ministerio de la Industria
Sidero-Mécanica y Electrónica.
9. Resolución Nº 70 de 9 de junio de 1992 "Reglamento
de la ley de Notarias Estatales"
10. RIBAS, JAVIER. "Escrow: Régimen del contrato".
www.onnet.es
11. RIBÓ DURAN LUIS. "Diccionario de
Derecho", Barcelona, Bosh, Casa Editorial, 1987.
12. SANAHUJA Y SOLER, JOSé MARIA "Tratado de Derecho
Notarial", Barcelona, Bosh, Casa Editorial, 1945.

Notas

(1) Resolución Conjunta Nº 1 de 1999 del
Ministerio de Cultura y el Ministerio de la Industria
Sidero-Mécanica y Electrónica.
(2) Se debe tener en cuenta que la protección de un
programa de computación por el régimen de patentes
en todo caso, solamente podrá resguardar los derechos de
autores y titulares de este tipo de creaciones, respecto a la
funcionalidad del programa, pero solamente en programas que
estén siendo explotados comercialmente, ya sea por estar
incorporados a objetos o instrumentos que lo necesitan para su
funcionamiento o de forma independiente, pero siempre deben estar
vinculados al trafico mercantil.
(3) RIBO DURAN L. Diccionario de Derecho Bosh, Casa Editorial
Barcelona 1991. Pág. 210 "Es considerada como
garantía de promover, en el orden jurídico la
justicia y la igualdad en
libertad, sin
congelar el ordenamiento y procurando que este responda a la
realidad social en cada momento"
(4) Artículo 1 de la Ley 50 de 1 de junio de 1985 "De las
Notarías Estatales"
(5) Voces
autorizadas como Sanahuja "Tratado de Derecho Notarial", Gonzalez
Palomino "Negocio Jurídico y Documento", Cámara "El
Notario Latino y su función" y Jiménez Arnau
"Derecho Notarial".
(6) Artículo 423 del Código Civil Cubano: Por el
contrato de depósito se obliga a la persona, de forma
onerosa o gratuitamente, a recibir, guardar, custodiar, conservar
y devolver un bien mueble que le confía el
depositante.
(7) Artículos 423 y 424 del Código Civil
Cubano.

Autor:

Edel Bencomo Yarine

Licenciado en Derecho, especialista en Derecho
Informático y Propiedad
Intelectual. Especializado en la Dirección de Informática
Jurídica del Ministerio de Justicia de Cuba.

Miembro de la Sociedad Cubana de Derecho
Informático.

Lic. Juan Andrés De Moya Lozada, Notario
Público, Miembro de la Sociedad Cubana de Derecho Notarial
de la Unión Nacional de Juristas de Cuba.