Sistemas a través del tiempo (página 2)

Ahora con respecto al iuditum privatum durante la era
republicana se instituyó el praetor, encargado de la
administración de justicia,
cuyas facultades fueron muy amplias, posteriormente este
funcionario perdió gran parte de esas facultades al
crearse las prefecturas imperiales.  Esta era cedió
ante el principio acusatorio a la desconcentración, cuando
el pueblo llegó al escenario político y en su
nombre administró justicia.

En la accusatio se le  permitía la
recusación al acusado.  El procedimiento era
acusatorio, cualquier ciudadano romano sin ser magistrado,
podía ejercer el derecho de acusación en acto
publico y oral, es bueno aclarar que si bien correspondía
la acusación a cualquier ciudadano, había
limitaciones impuestas por razones de dignidad y de
sexo (las
mujeres y los indignos no podían acusar); también
por razones de función,
ya que los magistrados no podían acusar (salvo que se
tratara de delitos muy
graves que representaran atentados contra la existencia misma de
la sociedad).  Luego de la acusación y de
la defensa procedía la etapa probatoria, que no
tenía límites,
pudiendo defenderse las partes personalmente o por medio de los
advocatus, eran aquellos terceros que defendían al acusado
-quien gozaba de derecho de defenderse ante las acusaciones-,
después de lo cual los jurados votaban por absolvo,
condemno y non liquen.

El  jurado no era instructor sino árbitro y no
podía indagar al acusado, porque este era considerado
persona del
proceso y
debía ser tratado como sujeto de derechos y no como objeto de
prueba.  La carga de la prueba correspondía al
acusador, quien no podía basarse solamente en la
confesión del acusado, sino en la medida en que esa
confesión estuviese corroborada por otras pruebas.

Durante el período del Imperio,  la justicia era
ejercida por los Cónsules, quienes también
tenían la facultad de delegar sus funciones
judiciales.  El iuditium publicum excepcionalmente estuvo a
cargo del Senado, que también practicó la
delegación y avanzada la era republicana aparecen las
centurias (asambleas mixtas de patricios y plebeyos instituidas
por las leyes Valeriae
para sustituir a los Cónsules en este tipo de funciones),
hasta que el jurado, el cual se encontraba formado por el Senado
para ser representado en esta materia,
terminó por convertirse en un tribunal ordinario, durante
el período del Imperio el procedimiento inquisitivo,
mayormente utilizado durante la etapa monárquica de
Roma cede frente
al procedimiento acusatorio.  Ante las centurias el
procedimiento era oral y público, vale aclarar que este
cuerpo no debatía en forma pública los asuntos
políticos.

En este nuevo régimen el iuditium publicum el Estado
comienza a tener mayor poder y se
consolida el poder a través de instrumentos que disponen
sus funciones, si bien los particulares no fueron privados del
derecho de acusar,  este poder comenzó a ser
compartido y ejercitado por los funcionarios, pero comienza el
Estado a
encargarse de averiguar los delitos en una especie de
indagación previa de carácter secreto y a presentar las
acusaciones ante el magistrado, a quien en definitiva
había autorizado a proceder de oficio sin necesidad de una
acusación de otra persona, aquí las facultades del
juez se ven fortalecidas instaurándoselo como el personaje
central del proceso, estos poderes también -por suerte en
defensa del acusado- tenían el límite de la
apelación para corregir los errores judiciales y
también surge la garantía del Ne bis in idem y del
In dubio pro reo.

El procedimiento pasa ya a ser inquisitivo y secreto y
la
investigación queda a cargo de los curiosi
stationarii.  En los crímenes de delitos privados
sólo podían ejercer la acusación del
ofendido, pero este acusador era responsable por su
imputación, este procedimiento en esta época en
particular no gozaba el acusado de la misma publicidad que
originariamente el proceso tenía.

Como en el sistema Griego,
en Roma para evitar una acusación  irresponsable se
exigía al acusador determinadas garantías de
solvencia material y moral,
responsabilizándolo con una multa y como reo del delito de
calumnia si no conseguía la condena del acusado.

Era viable aplicar el tormento al acusado y aún a los
testigos a los fines de obtener la verdad.  Los poderes del
juez fueron cada vez mayores e invadieron los del acusador
privado pudiendo proceder de oficio y uniéndose en la
misma persona al acusador y al juez.

Derecho
Germánico

Los germanos también, como los romanos y los griegos
conocieron la división de delitos en públicos y
privados.

El juicio se denominaba orden, Urtheil, o sea decisión,
este juicio de dios se llevaba a cabo casi siempre por el duelo
judicial, o sino mediante el agua
hirviente, el hierro, el
fuego, etc.

El punto principal en que gravitaba este sistema procesal era
la institución de composición, que consistía
en la posibilidad de que los infractores se sustrajeran al
proceso o que le pusieran término o se liberaran de la
pena si llegaban a un arreglo de dinero con
la familia de
la víctima, dado que era el interés
familiar el que estaba en juego, por
ende los juzgadores eran meros árbitros, quedando el
ataque y la defensa reservados a las  partes.

Este procedimiento se vincula a la venganza privada y es
formalista, público y oral, la sentencia casi siempre
consistía en el pago de una indemnización Wergeld
para así evitar la venganza del ofendido o sus
parientes.

La sentencia se dictaba contando únicamente con la
acusación y la defensa, porque se partía de la base
de que quien afirmaba algo bajo juramento siempre decía la
verdad.  Tal sentencia no era obligatoria sino cuando el
condenado se conformaba con ella o cuando no conseguía
probar al demandado que no tenía razón por lo tanto
la misma sentencia señalaba las pruebas de que
debía valerse, estas pruebas no se enderezaban a demostrar
la realidad de los hechos, sino el grado de credibilidad merecido
por quien las rendía y consistían en testimonios
personales sobre la calidad de los
sujetos, o en testimonios divinos para cuya adquisición se
recurría al duelo judicial y a las ordalías,
entendiéndose que Dios daría fuerzas para salir
airosos a quien tuviese la razón de su parte.  La
confesión prestada bajo juramento era decisiva, aunque no
estuviese corroborada por ningún otro elemento.

Con los juicios de Dios se suplía a la prueba, la
divinidad designaba a quien debía considerarse
culpable.

En los casos de flagrancia se sometía al acusado a un
procedimiento sumarísimo prácticamente reducido a
las formas ejecutivas.

Derecho
Hispánico

Durante los seis siglos de dominación romana, España
siguió las leyes de su metrópoli y la
jurisdicción fue ejercitada por un gobernador delegado del
Senado bajo la República, y luego el Emperador.

Su justicia no fue una réplica exacta del sistema
romano dado que el pueblo hispánico no siendo soberano no
pudo aspirar a la intervención en el proceso penal, como
sí sucedía en Roma.

Los tribunales locales podían entender en juicios
penales de poca monta, pero tratándose de delitos mas
graves, sus fallos quedaban sujetos a la aprobación del
gobernador, aunque la pena capital
sólo podía ser impuesta por los jueces de Roma
donde era necesario trasladar al acusado para su juzgamiento.

España sufrió la unificación de la
legislación germana y la romana en el Fuero de Juzgo (S.
VII), y mas tarde en el Fuero Real de 1255.  En el sistema
del Fuero de Juzgo,  el acusado podía evitar los
tormentos por medio del juramento y se seguía en principio
el sistema acusatorio penal y la persecución, penal era de
instancia privada, salvo en el caso de homicidio, en que
se puede hacerlo a requerimiento de los deudores de la
víctima,  no había ordalías ni juicios
de Dios.

Si bien los actos procesales eran cumplidos privadamente
dentro de esta época, como en el procedimiento romano
imperial, se mantiene el carácter contradictorio, la
desconcentración de funciones que proviene de la accusatio
y de las costumbres germánicas se toma el principio de que
el juez es un árbitro que se atiene a las pruebas
aportadas por las partes.

La confesión tenía valor formal y
era admitido el tormento para provocarla, pero sin embargo el
derecho unificado proscribe el duelo judicial y las
ordalías, como formas de penetrar la verdad,
sustituyéndolos por un sistema de pruebas racionales.

Durante este período en particular el proceso era oral
público y contradictorio.  Mas tarde hablaré
acerca del período inquisitivo en mayor detalle y sobre su
historia y origen
canónico.

Durante el período de la Reconquista, el procedimiento
era acusatorio y ese era el sistema que predominaba en los fueros
municipales, en cambio era
inquisitivo en el derecho musulmán, el cual no
influyó en demasía al Fuero de Juzgo, dado que los
musulmanes se
regían por el Corán y juzgaban a sus "iguales"
musulmanes sin intervenir en el juzgamiento a los "distintos"
romano-germánicos.

Sistema
Inquisitivo

El proceso inquisitivo marca el apogeo
de la idea y valoración de la autoridad que
se entiende legítima por derivación divina, ya sea
de autoridad eclesial o secular, el delito es lesión a esa
autoridad que, a través de la pena repara el
quebrantamiento del orden y, mediante la persecución
indaga, no solo al autor sino también a sus allegados para
conocer todo lo posible de aquello que se ve como una espina en
el cuerpo social. 

Para lograr este cometido es necesario un aparato de
persecución y juzgamiento oficial que actúe por
sí mismo y sin necesidad de instancias extrañas,
apropiándose así el Estado de los individuos el
conflicto
penal, no como un sujeto de derecho titular de garantías
frente al poder penal del Estado, se hace prevalecer ampliamente
el interés estatal en desmedro de las garantías del
imputado.

El basamento en esta postura se encuentra explicado en la idea
de que el procedimiento inquisitivo se corresponde
histórica e ideológicamente con el Estado absoluto,
que se caracteriza precisamente por no reconocer límites a
su poder fundados en los derechos de las personas. El sistema
acusatorio, aunque existió en otras épocas
anteriores, es propio del Estado moderno, por lo que,
consecuentemente, le reconoce al imputado su calidad de sujeto de
derecho al que le corresponden una serie de garantías
penales de carácter sustantivo y procesal, integrantes de
las exigencias del debido proceso, que constituyen límites
infranqueables para el poder penal del Estado. A diferencia de
este, el sistema acusatorio pretende equilibrar los dos intereses
en pugna en todo proceso penal, compatibilizar la eficacia de la
persecución penal con el respeto de las
garantías del imputado.

Este sistema se introdujo en la legislación
española por medio del proceso canónico, si bien
este inicialmente respondió al principio acusatorio, en la
medida en que la Iglesia
adquiría más poder fue recurriendo cada vez
más a las formas de la inquisitio, teniendo por
consecuencia la pérdida del carácter
público, sobre todo en la etapa instructoria preliminar,
en que se mantiene en secreto el nombre del denunciante y el juez
asume amplias facultades en detrimento de las partes.

La creación del Tribunal de la Inquisición sobre
la base de antecedentes del derecho eclesiástico es
organizado por una bula de Inocencio III  y constituida
oficialmente por Gregorio IX en 1230.  El propósito
de la creación era "ir en busca de herejes para sacarlos
de su error" siendo uno de los primeros objetivos el
sometimiento de sectas que se alzaban contra la doctrina oficial
y la autoridad del papado, como los cátaros o albigenses,
cuyos representantes terminaron en la hoguera en 1244.

La herejía era una selección
de creencias apartadas del dogma integral fijado por la Iglesia,
que como fenómeno social  había alcanzado una
magnitud preocupante.

Se transforma entonces el procedimiento penal en un medio
político de protección, de la autoridad sacra o
secular como consecuencia del avance de la iglesia,  de
castigo a la desobediencia, razón por la cual la investigación de los motivos,
características y participantes de lo que se
entendía como delito-pecado
originaban este proceso.

Por este motivo la idea de la infracción como daño
que incumbía al menos preponderantemente a los
involucrados, cambia para verse a la acción
penal como oficiosa y oficial y un sistema de
averiguación-persecución que consistía en
averiguaciones informales a cargo de una suerte de agentes que se
valían del rumor.  Los procedimientos se
encontraban a cargo del inquisidor quien era el que se encargaba
de la investigación, acusación y también
tenía la función de juez.  Su
justificación se encontraba en la postura de que el
inquisidor actuaba como una suerte de confesor y procurando la
confesión del reo y la expiación, mediante
penitencia de sus pecados.

La tortura era uno de los medios
aceptados en este sistema para arrancar la confesión al
acusado.

Durante los primeros tiempos de la Inquisición la
jurisdicción de la Iglesia se encontraba limitada a los
clérigos, como antes expliqué, esta tenía
por objeto sustraerlos a la jurisdicción común,
pero poco a poco su competencia fue
extendiéndose, por razón de la persona, materia,
etc. a todos los hechos.     La
jurisdicción Canónica absorbe así la materia
justiciable y lo que comenzó siendo un fuero de
excepción se convirtió en materia común,
creándose así el Tribunal de la Inquisición
o Santo Oficio.

Este régimen tuvo su enclave en las Leyes de Partidas
que importaron una reacción  respecto del sistema
acusatorio del Fuero de Juzgo y que entraron en vigencia al
sancionarse el Ordenamiento de Alcalá en 1348.

La Inquisición o Santo Oficio tenía una estructura
internacional, dependiente del Papado y por encima de las
jurisdicciones locales, aunque su influencia fue diferente en las
diversas zonas en que actuó.  Donde mayor predominio
adquirió fue en Francia,
Alemania,
Italia y luego en
España.

En resumidas palabras el procedimiento del Santo Oficio
marcó
lo que se conoce en nuestros días como Sistema
Inquisitivo.

La investigación se iniciaba ex officio,
desarrollándose de manera secreta e ignorando el imputado
la prueba de cargo y los hechos concretos que le eran atribuidos,
el impulso procesal también era de oficio.

El acto central de esta instrucción consistía en
la indagación del acusado, procurándose por todos
los medios obtener la confesión se entendía como la
prueba fundamental e imprescindible para el pronunciamiento
condenatorio.

A través de este sistema España y Portugal
marcaron el enjuiciamiento en las colonias americanas.

En este sistema el reo es un mero objeto de
investigación y juzgamiento, una nada ante el todo.

Otra de las características del procedimiento
inquisitivo es que  la fase de instrucción es
considerada el centro del proceso penal. De hecho, en la
mayoría de los casos, las sentencias se fundan en las
pruebas producidas durante el sumario, las cuales, por las
características de este último, no han podido ser
objeto de control por parte
del imputado, lo que representa una flagrante violación
del derecho de defensa y del principio de
contradicción.

PROCESO
INQUISITORIAL

ETAPAS

Aunque formalmente pueda dividirse el proceso inquisitorial en
dos etapas: a) el sumario o faz informativa y b) el juicio
plenario, donde tiene lugar el debate entre
las partes y la etapa probatoria y decisoria, lo cierto es que,
como consecuencia del principio de culpabilidad,
las diferencias entre las dos etapas se desdibujan notablemente,
ya que el factor determinante de ambas es la búsqueda
constante por parte de los inquisidores de pruebas en contra del
imputado, amonestándoselo continuamente para lograr su
confesión, siendo particularmente marcada la inferioridad
procesal del reo tanto en la etapa sumaria como en la plenaria, a
tal punto que la cuestión de la tortura, cruel instrumento
para arrancar una auto incriminación, constituye un
veredicto que corresponde precisamente a la etapa
plenaria.

ACTIVIDADES PREPARATORIAS

La primera actividad procesal descrita en los manuales de
procedimientos se refiere a la instalación de los
inquisidores permanentes, quienes, antes de iniciar sus
actuaciones, debían asegurarse la cooperación y
asistencia de los poderes ordinarios.

Antes que nada, precisa Eimeric, el inquisidor debe
presentarse al rey o al señor del reino con sus cartas
credenciales. Enseguida, debe suplicarle y exhortarle al
príncipe a que le preste, llegado el caso, consejo, ayuda
y socorro. Una vez cumplido esto, requerirá los
respectivos salvoconductos para él y sus ayudantes, y
sobre todo intimará a las autoridades civiles para que
juren defender a la Iglesia "contra el detestable crimen de
herejía" y presten ayuda y protección a los
inquisidores y sus funcionarios.

Para ello, el inquisidor obtendrá de los señores
temporales un documento como el que sigue, bajo pena de
excomunión e incluso de interdicto.

EL SERMÓN GENERAL, LA ORDEN DE DELACIÓN Y EL
PERÍODO DE GRACIA

Una vez cumplido con todo lo anterior, e instalados los
inquisidores en su sede y delegación apostólica,
disponíanse a cumplir solemnemente con sus funciones,
comenzando con una actividad informativa e intimidativa. El
"trabajo
inquisitorial" daba comienzo con el sermón general,
encargado a un buen predicador, o a uno de los inquisidores, que
debía finalizar con la orden de delación y el
estable cimiento del período de gracia. La orden de
delación conminaba a todo el pueblo, de modo perentorio y
bajo pena de excomunión, a delatar a supuestos herejes. El
período de gracia se abría para que los presuntos
herejes se auto denunciaran, confesando su culpabilidad a cambio
de promesas de misericordiosa reducción punitiva y de
reconciliación con la Iglesia.

El sermón general no se pronuncia en un día de
fiesta para no entorpecer el normal funcionamiento de la vida
parroquial, sino un domingo cualquiera, fuera del tiempo de
Cuaresma o el Adviento. El inquisidor debe invitar al acto a los
curas de todas las parroquias del lugar y a los miembros de las
órdenes religiosas establecidas en el territorio

El sermón estará "totalmente dedicado a la fe, a
su significación, su defensa, exhortando al pueblo a
extirpar la herejía".

Al término del sermón se leerá la orden
de delación. La orden de delación, que será
leída por el notario o por otro clérigo o
religioso, en lengua vulgar
y en voz alta e inteligible

Eso sí, atento a la utilidad que
prestan al Santo Oficio, permitiéndole descubrir posibles
herejes, los inquisidores deben hacer saber al pueblo de los
fieles que los delatores merecen el respeto del pueblo.

El edicto de gracia, que a partir del año 1500 pasa a
denominarse edicto de fe es, conforme la definición de
Llorente, "el que se publica prometiendo absolver en secreto al
que se denuncia voluntariamente a sí mismo ante los
inquisidores como hereje arrepentido, pidiendo ser absuelto sin
penitencia pública"

Una vez pronunciado el edicto de fe, el inquisidor debe mandar
que coloquen el texto de las
"admoniciones" en la puerta de la catedral, para que todos puedan
leerlo.

Los actos finalizaban con la lectura de
la carta de
anatema, que tenía lugar unos ocho días
después, encontrándose corriendo el término
de gracia, concedido para delatar a vivos y a muertos,
familiares, amigos o vecinos, sospechosos de herejía, o
para confesar los propios delitos y obtener un trato menos
severo. En torno al altar
iluminado por dos cirios y presidido por la Cruz, velada con
paño negro, permanecían los sacerdotes sumidos en
un grave silencio, al igual que los asistentes, mientras se
oían tremendas imprecaciones contra aquellos que no
habían obedecido a lo mandado.

FORMAS DE INICIAR LA
ETAPA SUMARIA

La información sumaria se inicia por
delación o denuncia, por encuesta y por
acusación.

A) DELATACION

Si los delatores se presentasen durante el plazo previsto en
la orden de delación "para no incurrir en la
excomunión que recae sobre los que saben y se callan", el
inquisidor hará constar las delaciones por escrito en un
cuaderno previsto al efecto, en el que constará el hecho
denunciado y el nombre y domicilio de los testigos
existentes31.

Una vez transcurrido el plazo fijado en la orden de
delación, el inquisidor comienza a instruir la
información sumaria "con arreglo a su oficio". Corresponde
tomarle declaración al delator, quien debe prestar
juramento sobre los cuatro Evangelios acerca de cómo ha
sabido los hechos, si los ha sabido de primera mano o no, si
denuncia por mero impulso de malevolencia, odio, rencor o por
orden de un tercero, y finalmente, el delator presta juramento de
guardar secreto de todo lo que revele al inquisidor. Todo ello se
registra en el acta que redacta el notario.

B) ENCUESTA

La existencia de un rumor acusatorio de carácter
público (diffamatia) es suficiente para que el
inquisidor inquiera "no a instancias de una parte sino por su
propio oficio".

En esta modalidad las actuaciones se inician de oficio, a
condición de que el rumor llegue a oídos del
inquisidor y de que dos personas honradas y "bien pensantes"
declaren acerca de la existencia del rumor público, de lo
que se levantará acta judicial.

Conforme una práctica muy extendida, la
diffamatia solía ser puesta de manifiesto por
denuncia del promotor fiscal, quien
además de formular imputaciones a la persona sobre la cual
pesaba el rumor público, solicitaba su citación,
cuando no directamente su detención.

C) ACUSACIÓN

El último modo de iniciar las actuaciones es la
acusación, que Eimeric caracteriza como el caso en que
"ante el inquisidor, alguien acusa a otro de herejía,
manifiesta su voluntad de demostrar su acusación y declara
aceptar la ley del
talión, en virtud de la cual el acusador acepta, si
fracasa, sufrir el castigo que recibiría el denunciado si
se demostrara su culpabilidad.

Este método cae
en desuso cuando el Santo Oficio dispone de un funcionario
denominado procurador o promotor fiscal, a quien incumbe asumir
el rol de acusador.

DESARROLLO DE LA ETAPA SUMARIA

A) TESTIMONIOS y CALIFICACIONES

Una vez iniciados los procedimientos, por denuncia o por
encuesta, se abre paso a una información sumaria,
realizada de oficio y articulada en actas escritas, que se dirige
a comprobar la presunta culpabilidad de aquel que hubiera sido
inicialmente imputado del delito de herejía.

Para tender a la confirmación de la imputación,
se interroga a los testigos presentados o a los que el inquisidor
elija a su arbitrio, después de que éstos prestan
juramento en la forma habitual.

Los testigos son elegidos preferentemente entre los allegados
y familiares del imputado. Eso sí, para facilitar la
comprobación de la sospecha "el inquisidor elige testigos
de los que pueda legítimamente esperar que no van a
deponer en favor del imputado". Si se trata de probar la
existencia del rumor, bastan dos testigos íntegros y
mayores de edad, aún cuando sean divergentes. Por otra
parte, el rumor cobrará mayor fuerza
probatoria cuando el difamado ha morado en alguna región
"infestada por la herejía".

Por lo demás, a propósito de la
difamación, no se tendrán en cuenta solamente las
declaraciones prestadas por testigos "valientes y honrados", sino
también las que emanan de "testigos viles e infames
(herejes, perjuros, criminales, etc.) está, efectivamente,
previsto que a este respecto se acepte cualquier testimonio".

Las primeras causas instruidas contra los conversos no exhiben
que los inquisidores hayan tenido mayores miramientos, ni tomado
recaudas especiales para ordenar aprehender al imputado "con
secuestro de
bienes y
traerle a las cárceles de este Santo Oficio". En cambio,
cuando el poder inquisitorial se desplegó contra los
alumbrados, protestantes, místicos y otras herejías
de carácter complejo en el plano de la tipificación
delictiva, se requirió que las proposiciones
heréticas fueran calificadas por un grupo de
"letrados" antes de proceder al procesamiento del imputado. Y aun
se requirió de algo más: la remisión de los
votos de los calificadores a la Suprema a fin de que sus propios
calificadores examinaran las proposiciones y establecieran si
eran o no heréticas

De modo que en estos casos el procesamiento del presunto
hereje requería del expreso consentimiento de la
Suprema.

Una vez reunidas las declaraciones de los testigos del
presunto delito de herejía (la llamada "sumaria")
podía ocurrir que el tribunal no encontrara mérito
para seguir adelante "por creerse que no hay bastante crimen o
prueba de él para decretar prisión ni audiencia de
cargos", por lo que la causa quedaba en estado de "sumaria
suspensa", de modo que se cenaba provisionalmente, pudiendo
reabrirse en cualquier momento, en caso de obtenerse nuevas
probanzas incriminatorias.

B) MEDIDAS CAUTELARES

Ya sea que el tribunal inquisitorial lo decida por sí,
o con el permiso de la Suprema, el siguiente paso procesal
-siempre que no se desvirtúen los indicios de
herejía- está constituido por dos medidas
cautelares tendientes a asegurar el resultado del proceso: a)
el encarcelamiento del reo, y b) el secuestro de sus bienes.

a) Encarcelamiento del reo

Podía realizarse por las autoridades seculares a
requerimiento de los inquisidores, o bien por los oficiales y
notario inquisitoriales con el auxilio de aquéllas. La
demanda de
arresto efectuada por el fiscal, que se denominaba "clamosa",
comprendía un informe sobre la
instrucción del sumario, el juramento del fiscal sobre su
exactitud y la calificación de la denuncia, si era
pertinente.

b) El secuestro de bienes

El arresto del imputado de herejía va acompañado
del secuestro de sus bienes, medida cautelar que se fundamenta en
que de ser encontrado culpable, quedan sujetos a la pena de
confiscación, ya que pertenecen al fisco regio "desde el
día que cometieron el dicho delito". Mientras tanto, la
venta de los
bienes pasaba a engrosar el patrimonio del
Santo Oficio, que se hacía cargo de los gastos de captura
y de prisión del presunto hereje.

Los funcionarios inquisitoriales encargados de proceder al
secuestro, administración y en su caso, enajenación de los bienes de los detenidos,
se denominan "receptores", quienes para salvaguardar posib1es
derechos de terceros, deben dar pregón para que
comparezcan en determinado plazo quienes pretendieran derechos
sobre los bienes secuestrados.

El acto de secuestro requiere de un "mandamiento en escrito de
los inquisidores" toda vez que el receptor no puede por sí
mismo proceder a realizarlo. Una vez obtenido el mandamiento de
secuestro de bienes debe realizarlo "el Receptor con el Alguacil
de la Inquisición y por delante de dos escribanos, uno del
Alguacil y otro del Receptor", quienes deben anotar "por si todo
lo que se secuestrare".

C) EL INTERROGATORIO DEL IMPUTADO

Una vez que el reo ha sido aprehendido y sus bienes
secuestrados, debe ser interrogado en declaración
indagatoria bajo juramento de decir verdad- desde luego que sin
comunicársele la causa de su detención- por los
inquisidores, quienes tienden a confirmar la presunción de
culpabilidad, lo que se logra cabalmente en caso de obtenerse la
prueba reina, es decir, la confesión.

Ya se ha recordado la misión que
incumbe a los inquisidores en esta etapa: acrecentar su astucia y
sagacidad para lograr la admisión de culpabilidad por
parte del imputado, por medio de trampas y argucias .

Los imputados que admitan su culpabilidad durante el
interrogatorio aún pueden ser admitidos a
reconciliación, para lo que se les exige que "enteramente
confiesen sus  errores y lo que saben de otros.

Sin embargo, a estos reconciliados -además de las penas
que les corresponda- no se les exime de la temida
confiscación de bienes. Rige el principio de que
sólo escapan de la confiscación de bienes los que
espontáneamente se hubieran auto denunciado durante el
período de gracia.

Por lo demás, la reconciliación siempre
está sujeta a que los inquisidores examinen la sinceridad
del arrepentimiento y de que el confesante quiere convertirse a
la Fe. De lo contrario, si los inquisidores apreciaren que la
conversión "es fingida y simulada y no verdadera y no
reciben buena esperanza de su  reversión, deben
declararlo hereje impenitente y relajarlo al brazo secular"

La declaración indagatoria del reo se realiza bajo
juramento.

Cuando los inquisidores consideraban suficiente la
confesión del imputado, operaba una importante
abreviación del procedimiento, que no alcanzaba la etapa
subsiguiente. Obtenida la confesión, el fiscal presentaba
sus conclusiones, tras lo cual los consultores inquisitoriales
revisaban las actuaciones y finalmente los inquisidores
pronunciaban la sentencia condenatoria con alguna benignidad,
basada en la actitud
colaboradora del penitente.

De mantenerse el imputado negativo, o siendo considerado
diminuto, el proceso seguirá su curso normal,
abriéndose la fase plenaria.

ETAPA PLENARIA
(FORMALMENTE CONTRADICTORIA)

A) LECTURA DE LA ACUSACIÓN

La etapa plenaria, de carácter formalmente
contradictoria, da comienzo con la lectura de la
acusación escrita (también llamada "acta
denunciatoria") formulada por el promotor fiscal, quien
después de prestar juramento de no actuar contra el
acusado por odio o malevolencia, pasa a exponer los cargos
reunidos contra el presunto hereje, el que es llevado al tribunal
por el alguacil a esos efectos. Desde este momento, se estima que
el imputado ha sido sometido a proceso.

No obstante que la lectura del libelo acusatorio parece
iniciar una etapa contradictoria, es decir un debate entre las
partes (fiscal y defensor), ello es sólo una formalidad,
porque el imputado, todavía sin asistencia letrada e
ignorando la identidad de
los delatores y de los testigos de cargo, puede ser interrogado
nuevamente por los inquisidores sobre el contenido del acta
denunciatoria. Asimismo, se vuelve a interrogar al reo
después de la publicación de las pruebas del
fiscal. 

Una vez presentada la acusación, el fiscal pedía
al tribunal que se emplazara al acusado a contestarla, sin
ninguna consulta previa y que se pusiera a prueba al acusado para
que pudiera apreciarse su reacción personal ante el
carácter de las acusaciones, lo que implicaba una suerte
de prueba confesional forzada.

B) NOMBRAMIENTO DE ABOGADO DEFENSOR

En el supuesto de que el acusado negara los cargos, era usual
que formulara petición al tribunal para el nombramiento de
un abogado y de un procurador con el objeto de que le asistieran
en su defensa.

En tal caso, era de práctica que los inquisidores
accedieran a la petición del acusado designando a su
defensor y procurador.

El principio general es que sólo corresponde acceder a
la defensa letrada en el caso de que el acusado niegue su delito.
Caso contrario no se le concede la asistencia de un defensor.

El abogado "debe ser de buen linaje, de antigua descendencia
cristiana".

El papel del abogado es presionar al acusado para que confiese
y se arrepienta, y solicitar la penitencia del crimen
cometido.

Diego Mudarra, según Beinart, resultó ser "el
abogado más inteligente y agudo de todos los que
defendieron a conversos" en esa ciudad. Este letrado
consideró como una grave irregularidad que el escrito de
acusación no contuviera una descripción detallada y precisa de los
actos realizados por el imputado, impugnó el sistema
inquisitorial que no permitía identificar a los testigos
de la acusación y hasta se atrevió a tachar a
ciertos testigos de la acusación por ser "borrachos y
prostitutas en cuya palabra no se puede confiar"

Afirmó el defensor: " … que cualquiera se presume
ser bueno hasta que se pruebe lo contrario ".

C)
CONTESTACIÓN DE LA ACUSACIÓN

Una vez que el defensor ha sido nombrado y prestado juramento,
el tribunal debe darle traslado por un término de nueve
días prorrogables, para que conteste la acusación.
La contestación se realiza por escrito y en ella
usualmente se niegan los cargos, solicitando al tribunal que
dicte el sobreseimiento, la liberación de la
cárcel y el levantamiento del secuestro de bienes.

Por lo general, en este primer escrito de defensa no se
introducen mayores argumentaciones jurídicas. Aunque en
algunos casos, el defensor, argumenta sutilmente que el hecho
imputado a su defendida no constituye el delito de
herejía.

D) LA PRUEBA

El plenario recién da comienzo a partir de la
resolución interlocutoria que se dicta a
continuación, llamada "sentencia de prueba", por la cual
se declara abierto a prueba el proceso, otorgándose a las
partes un plazo generalmente de tres, seis o nueve días,
de acuerdo con las necesidades del caso, para presentar sus
pruebas.

La sentencia de prueba solía contener la fórmula
"salvo jure impertinentum et non admitendorum" que estaba
destinada a indicar que la apertura a prueba no concedía
derecho a introducir en el proceso argumentos o pruebas que no
estuvieren directamente relacionados con su objeto procesal y que
el tribunal podía rechazar propuestas de pruebas
inconducentes61.

Entre las pruebas tasadas (es decir, con valor convictivo
preestablecido, donde se estipulan las condiciones para probar un
hecho) de que se valía el Santo Oficio, obviamente se
destacaba la prueba reina o perfecta de confesión, que
podía obtenerse en cualquier etapa del proceso. Las
pruebas documentales y periciales raramente eran utilizadas. En
cambio, la prueba testimonial fue esgrimida ampliamente por la
Inquisición española.

A veces la multiplicación de testigos es necesaria,
pero otras veces superflua:

Es superflua cuando un acusado convicto de culpabilidad por
tres, cuatro o cinco testigos válidos, confiesa con
arreglo a los términos de la delación y esto aunque
el acusado admita o niegue haber confesado62.

La estrictez del secreto de la identidad de esos testigos, que
llegó a ser una verdadera cuestión de principios para
la Inquisición española.

Lo cierto es que se llegó al extremo de admitir el
valor de cargo de los testimonios de los hijos en contra de sus
padres.

La regla general es que todos valen en contra del acusado.
Empero, no debe admitirse el testimonio del enemigo mortal,
entendiendo por tal el que ya ha atentado contra la vida del
acusado, que ha jurado matarle, o que ya le ha
herido64. En tales casos, cabe presumir razonablemente
que quien tenía la intención, o ya había
intentado acabar físicamente contra el acusado, persiste
en su propósito acusándolo del crimen de
herejía.

Los testigos propuestos por las partes deben ser interrogados,
después de prestar juramento "en forma" acerca de "si
vieron, oyeron o si saben", en presencia de los inquisidores, a
quienes les está prohibido delegar esa actividad, es
decir, que "cometan la examinación al notario ni a otra
persona". Las preguntas han de versar sobre las afirmaciones del
libelo acusatorio, de modo que el fiscal no presenta
interrogatorio por escrito, dejándose constancia de lo
declarado en un acta "en los libros y
registros del
dicho Santo Oficio". Por excepción, se permite a los
inquisidores delegar la diligencia cuando "el testigo estuviese
enfermo de tal enfermedad que no pueda parecer ante el Inquisidor
y al Inquisidor no fuese honesto ir a recibir su dicho o fuere
impedido". En estos supuestos puede recibir el testimonio el juez
ordinario del lugar junto con "otra persona próvida y
honesta que lo sepa bien examinar", debiendo ir ambos "juntamente
con un Notario que haga relación de la forma y manera que
depuso el tal testigo.

A las declaraciones de los testigos de cargo únicamente
pueden asistir, atento el secreto que debe rodearlas, los
inquisidores, el notario, el alguacil, el receptor, u otros
funcionarios inquisitoriales respecto de quienes ninguna sospecha
haya.

Concluido el interrogatorio de los testigos propuestos por la
fiscalía, el siguiente paso procesal concerniente a la
fiscalía es la "publicación" de dichos testimonios,
la que se ordenaba a petición de alguna de las partes.

Previo al traslado a la defensa los inquisidores intentan una
vez más lograr su confesión. Sometiéndolo a
un nuevo interrogatorio, realizado esta vez sobre la base de los
testimonios de cargo. De cualquier modo, el acusado siempre puede
solicitar audiencia o comunicarse con los inquisidores cuantas
veces lo desee, disposición encaminada a posibilitar la
confesión y con ella la abreviación del
proceso.

La defensa iba a ciegas y debía proceder por
conjeturas.

Únicamente son llamados a declarar los testigos que
hubieran sido identificados por el acusado.

Dentro del plazo de apertura a prueba, la defensa debe
presentar un interrogatorio para sus testigos, denominados de
abono, ya que éstos, a diferencia de los de la
fiscalía que son interrogados sobre los artículos
de la acusación, deben contestar las preguntas formuladas
en el interrogatorio realizado por escrito por el abogado
defensor.

Además de los interrogatorios, el abogado defensor debe
presentar una lista de los testigos de abono en la que
puntualizará las preguntas que deberán absolver
cada uno de los propuestos.

En ocasiones, la estrategia de la
defensa consiste en aportar el mayor número de testigos
posible, con la esperanza de que el "argumento cuantitativo"
juegue a su favor.

El último medio de que disponía la defensa para
tratar de demostrar la falacia de las afirmaciones de los
testigos de la fiscalía era la llamada "prueba de
indirectas", que consistía en aportar prueba testifical
sobre esos hechos, de manera que los testigos de la defensa
desvirtuaran las afirmaciones de los aportados por el
acusador.

E) LA CUESTIÓN DE LA TORTURA

Disponer la "cuestión de tormento" es uno de los
posibles veredictos o sentencias en que puede terminar el proceso
inquisitorial. Sin embargo, está claro que se trata de una
resolución interlocutoria que no pone fin al proceso,
porque una vez sometido el reo a la cuestión, y con su
resultado, confesaría o no, recién se dicta la
sentencia o veredicto final.

Se aplica la cuestión de tormento -según el
inquisidor catalán- al acusado que, objeto de denuncia, no
confiesa durante el interrogatorio o que no resulta convicto ni
por la evidencia de los hechos ni por los testimonios
válidos, y también a aquel sobre el que no pesan
indicios suficientemente claros para exigir una
abjuración, pero varía en sus respuestas.
También será torturado aquel contra quien
existieren indicios suficientes para exigir una
abjuración.

La aplicación de la tortura tiene carácter
subsidiario. Los inquisidores sólo la aplicarán a
falta de otras pruebas. Eso sí, una vez dictado el
veredicto que somete a un acusado a "la cuestión" de
tormento, los inquisidores deben amonestar al imputado para que
confiese, prometiéndole incluso que si confiesa
podrá salvar su vida; todo ello mientras los verdugos le
desnudan. Caso de continuar el acusado con su actitud
recalcitrante, se le exhibirán los instrumentos de
tortura, porque como es sabido, los tormentos ya comienzan con su
exhibición.

La etapa procesal plenaria, que había comenzado
configurando una aparente contradicción entre las partes,
termina evidenciando la notoria inferioridad procesal de la
defensa, ya que los inquisidores, que han tenido múltiples
oportunidades procesales para interrogar y amonestar al imputado
con el objeto de inducirlo a confesar, en caso de no haber
logrado ese propósito, cuentan para ello con el recurso de
someterlo a "la cuestión" de tormento.

Una vez obtenida la confesión bajo tormento, el
imputado debe ratificarla en el proceso, como condición de
validez. En caso de rectificarse, en principio el delito y la
culpabilidad no quedan cumplidamente probados, la tortura puede
proseguirse sin reemprenderse.

La sola visión de los aparatos de tormento provocaban
la ansiada confesión. Cuando esto no ocurría, y el
imputado permanecía "negativo", los inquisidores ordenaban
el comienzo del suplicio, cuya duración dependía
sencillamente de la mayor o menor resistencia del
"paciente".

Los acusados tenían en principio el derecho de apelar
ante la Suprema el auto de tormento, pero ello no les garantizaba
siquiera la postergación del suplicio. Ello así,
porque el tribunal podía rechazar la apelación y
mandar ejecutar la sentencia de tormento de inmediato.

CONCLUSIÓN DEL
PROCESO

Una vez que las partes presentan sus conclusiones, se da por
concluida la fase probatoria, disponiendo el tribunal el cierre
del procedimiento, lo que significa que el proceso queda en
estado de dictar el veredicto o sentencia final.

Ello no obstante, los inquisidores no proceden a dictar la
sentencia de inmediato.

Previo al veredicto, debe mediar la intervención de una
junta de asesores, de número variable, integrada por
religiosos y seglares -que incluye a juristas y teólogos-
cuya misión es la de revisar el proceso de manera
minuciosa, pronunciándose de modo vinculante sobre su
legalidad y
procedimiento a calificar jurídicamente la conducta del
acusado.

LA SENTENCIA

El examen previo de la junta de asesores era indispensable
para que los jueces pudieran fallar con fundamentos de acuerdo
con lo alegado y probado.

Durante esta ultima vista se encontraba presente una sola de
las partes: el promotor fiscal.

Una vez que el inquisidor mayor expone el caso, el fiscal debe
abandonar la sala de audiencia y se procede a las votaciones en
el siguiente orden: primero los consultores, después el
ordinario y por último los inquisidores, desde el
más moderno al más antiguo. El voto de los
inquisidores debe ser razonado y pronunciado ante los
demás "para que todos entiendan sus motivos y por que si
tuvieren diferente parecer, se satisfagan los consultores de que
los inquisidores se mueven conforme a Derecho y no por su libre
voluntad". Un escribano debe anotar en el libro de
registro de
votos, el de cada votante, volcándolo luego a las actas
del proceso.

El voto del ordinario debe concurrir en la sentencia
definitiva. Caso de no concordar con el de los inquisidores, la
Suprema puede inclinarse por el voto de uno u otros.

LA APELACIÓN

La apelación se encuentra sometida a una considerable y
decisiva restricción: es el propio tribunal a cuya
decisión se recurre quien debe apreciar la procedencia del
envío del proceso al superior. En tiempos de la
Inquisición española  el tribunal de
apelación es el Consejo de la Suprema Inquisición
madrileño ( La Suprema).

Puede afirmarse que la falta de efectos suspensivos de las
apelaciones, ostensible en el caso de las sentencias de tormento,
fue la regla general que rigió la práctica de la
Inquisición española. Por otra parte, se
entendió que la apelación no se trataba de una
institución de derecho
natural, por lo que su denegación no dejaba a los reos
en estado de indefensión.

Sistema inquisitivo en el periodo indiano.
Inquisitivo.  El tormento.

El proceso penal indiano fue esencialmente inquisitivo. Quiere
decir que las justicias fueron investidas por la Corona con la
potestad de tomar la iniciativa en la averiguación de los
delitos considerados públicos (por ejemplo lesa majestad,
homicidio, fuerza, falsificación), en la
aprehensión y juzgamiento de los delincuentes y en la
aplicación de los castigos, a fin de dejar satisfecha a la
vindicta publica. Tal fue la herencia recibida
del derecho romano
– canónico sobre todo, pero también de fuentes
vernáculas españolas anteriores a la
recepción de aquel.

Con el procedimiento penal inquisitivo, opina Tomas y
Valiente, se quería superar la "verdad" admitida entre las
partes, para perseguir la "verdad material", lo que realmente
ocurrido gustase o no a los implicados en cualquier asunto
criminal, y se procuraba también el fortalecimiento del
poder del rey, que con tal formidable instrumento a su alcance,
lograba ser temido, y por ese camino, conseguía imponer su
voluntad y dominio en muchas
ocasiones.

Esta cualidad del proceso penal indiano cobra vida en paginas
forenses, como el dictamen del Fiscal Porteño Francisco
Bruno de Rivarola, de 1783, según el cual "en virtud de su
ministerio debe acusar y perseguir los delitos que se oponen al
bien del Estado y la Republica … es un ejercicio publico
-el suyo- dirigido únicamente por las máximas de la
verdadera Justicia", y como el fallo del gobernador interino de
Buenos Aires
Vicente García Grande, de 1785, que dice de un mozo
camorrero y bebedor ser los suyos "vicios todos estos muy
perjudiciales a la sociedad, y que por lo mismo deben ser
corregidos por al autoridad publica, sin embargo de que la parte
ofendida haya perdonado al reo sus injurias particulares".

Salvo el caso de querella de parte agraviada, el proceso se
iniciaba -como quedó dicho- por denuncia o pesquisa,
métodos
ambos característicos de un sistema inquisitivo. Tomando
conocimiento
de la comisión de un delito, fuera o no por denuncia,
debían las justicias (alcaldes ordinarios en las ciudades,
de la hermandad en la campaña, jueces comisionados u otros
funcionarios, según la jurisdicción interviniente)
realizar todas las averiguaciones necesarias para la
identificación y aprehensión del autor, con lo cual
y con su declaración, la de testigos y, en su caso,
embargo de bienes (hasta aquí se devolvía la
"sumaria"), daba comienzo el proceso que tras nuevas probanzas
culminaba con la acusación del ministerio fiscal, la
defensa del reo y la sentencia. La acción publica no se
reducía a los llamados públicos sino que alcanzaba
aun a delitos privados (por ejemplo, tratándose de heridas
no mortales), pues según expresaba el
príncipe de los jurisconsultos españoles del
siglo XVI, Antonio Gómez, todo delito, tanto publico como
privado, causa una doble injuria: al particular ofendido y a la
republica, de donde la licitud de que, aun sin acusación
del particular, pueda y deba el juez proceder ex officio pro
injuria reipublicae castigando el delito a fin de restablecer
su paz y quietud.

Consecuencia también del carácter inquisitivo
del proceso criminal fue el uso del tormento para obtener la
confesión del presunto reo y la declaración veraz
de los testigos ya que pasaba a ser del mayor interés
publico el
conocimiento de la verdad y el castigo de los culpables. La
tortura no fue considerada nunca como pena sino como
institución vinculada a la etapa probatoria del juicio. Ya
lo decían las Partidas: "Tormento es una manera de prueba
que hallaron los que fueron amadores de la justicia para
escudriñar y saber la verdad por el,  de los malos
hechos que se hacen encubiertamente y no pueden ser sabidos, ni
probados por otra manera".

Su aplicación fue objeto de una detallada
reglamentación. Así, para atormentar a un acusado
era indispensable: que estuviera semi convicto (tanto si no
había indicios bastante contra el,  como si estaba
plenamente convicto, no procedía la medida); que el delito
cometido mereciera pena de muerte
o corporal (la inquisición de la verdad no debía
ser mas dolorosa que la pena); que no se tratara de persona
exenta por el derecho, como lo eran los menores de 14 años
y mayores de 70, mujeres preñadas, enfermos graves y,
salvo por delitos graves, los nobles, clérigos, soldados,
doctores, regidores y caballeros en general. La imposición
del tormento tenía un procedimiento de intimaciones
previas, suplicios progresivos, pausas y una duración
limitada. La confesión hecha durante su transcurso no
tenia validez si no era ratificada voluntariamente dentro de las
24 hs. Salvo el caso de los delitos mas atroces, quien negaba
solo podía ser atormentado 2 veces y si persistía
en la negativa debía ser declarado inocente.

Entre nosotros el uso del tormento no fue frecuente y llego a
ser excepcionalísimo en las últimas décadas
del periodo indiano. La ley de su abolición sancionada por
la Asamblea de 1813 tuvo, pues, mas carácter
simbólico que consecuencias practicas. Fue el rechazo, por
la nuevas corrientes liberales de una institución que de
los tiempo antiguos ya había merecido la censura de
espíritus esclarecidos, como San
Agustín, y que en Buenos Aires, por ejemplo, fuera
calificado en 1795, en una expresión de agravios por el
Procurador Antonio Mutis con el patrocinio de Agustín
Pió de Elia, de "una de la pruebas mas falibles para el
descubrimiento de la verdad … mejor para apurar la
paciencia, que no para llenar el fin santo que se propuso la
ley".

Caracteres generales del procedimiento indiano

Naturaleza romana-Canónica

Entre las consecuencias de la recepción del derecho
común figuro la sustitución del procedimiento
llamado "germanico" por el romano-canónico; romano por las
Fuentes justinianeas y canónico por las innovaciones
esenciales que provinieron de disposiciones pontificias y se
extendieron por todo el sistema, impregnando el formalismo, el
espíritu de buena fe y equidad. 
La idea de proceso, serie de actos que responden a un orden
quedan registrados y desembocan en la sentencia, es
también canónica.

En el proceso altomedieval las características era: a)
el compromiso que asumían las partes de comparecer en un
plazo determinado ante el tribunal, b) el cumplimiento del
compromiso; c) la sentencia de prueba; d) las pruebas
ordalícas y e) la fianza como garantía de su
comparecencia.

Los elementos básicos del proceso
romano-canónico son: a) la escritura,
introducida por el derecho canónico como defensa contra el
excesivo arbitrio; b) la mediatividad, practica de delegar el
juez el examen de los testigos, c)la presentación por las
partes del material del proceso; d) el ejercicio por el juez del
poder de dirección que le permite interrogar a las
partes en cualquier momento; e) concedida al arbitraje y
conciliación; y f) la división del proceso en una
serie de etapas, cerradas y preclusivas.

Inquisitivo en materia penal

El punto de partida estaba en la nueva función que
asumían los reyes de castigar los delitos que podía
ser en dos direcciones: a) la implantación de un sistema
de penas de derecho publico, en reemplazo de la venganza de
sangre y b) la
adopción
del procedimiento inquisitivo.

Con el procedimiento penal inquisitivo se pretendía
llegar a la verdad material, lo realmente ocurrido, con
prescindencia de la voluntad de las partes, además se
fortalece el poder del rey.

La relación bilateral (ofensor-ofendido) propia del
proceso acusatorio fue reemplazada por un relación
triangular (ofensor-ofendido-juez).  El juez tenia la
potestad de asumir la iniciativa en la averiguación de los
delitos salvo los de exclusivo interés privado (ejemplo
injurias) de aprehender y juzgar a los presuntos reos, de obtener
las pruebas necesarias aun mediante el empleo del
tormento y de aplicar el castigo reclamado por la vindicta
publica.

Se trataba con este proceso de confirmar la presunción
inicial de culpabilidad se llamaba reo desde el primer instante
idea motriz del procedimiento

El acto prototipito del proceso inquisitivo era la
pesquisa.

El proceso inquisitivo, la figura del fiscal cobro importancia
como encargado del patrocinio y amparo de las
causas pertenecientes a la vindica publica.  Debía
averiguar y denunciar los delitos que se perpetraban,
perseguirlos, acusarlos y procurar su castigo.

Expresión escrita

La escritura es otra peculiaridad del procedimiento
romano-canonico, a) de su concepción "letrada", b) de su
temporalidad, c) de la falta de inmediatez del juez;  d) del
recurso de apelación.

Los procesos que
tramitaban ante jueces inferior de poco monto y no apelables era
verbales.  Se los sustanciaba y sentenciaba "simplemente y
de plano sin estrépito y figura de juicio".

No se puede hablar en estos casos de procedimiento oral sino
de incumplimiento del derecho.

Caracteres generales del procedimiento nacional

Fuerte arraigo del derecho castellano-indiano

En el siglo XIX y primeras décadas del XX, las
transformaciones que registro fueron parciales.

El decreto del Justo José de Urquiza de 1852 intento
poner un marcha el proceso codificador

La moderación, la prudencia fueran las cualidades que
distinguieron a las reformas sancionadas

Algunas de ellas fueron en materia procesal civil la instancia
conciliatoria, al   perentoriedad e improrrogabilidad
de los términos, la caducidad de la instancia, la
publicidad de la prueba de testigos, la limitación de los
recursos, y en
materia procesal penal, la abolición de la tortura, las
garantías liberales de la seguridad
individual, el habeas corpus,
la exclusión de la parte privada en los delitos de
acción publica.

Liberalización del proceso penal

En el siglo XVIII Lardizabal y Valdez bajo la influencia de
Montesquieu y
de Beccaria.

Con el acervo doctrinal de los ilustrados y de la Escuelas
Clásica, sobresale le decreto de seguridad individual de
1811 y recogieron el constitucionalismo y la legislación
posteriores.

Otra reforma trascendental de los primero años patrios
formo parte del Reglamento Provisorio de 1817.

La Constitución nacional en su art 18 declaro
que ningún habitante puede ser penado sin juicio previo
fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por
comisiones especiales o sacados de los jueces designados por la
ley antes del hecho de la causa, que nadie puede ser obligado a
delirar contra si mismo ni arrestado sino en virtud de orden
escrita de autoridad competente, que son inviolables de defensa
en juicio de la personal y los derechos, el domicilio, la
correspondencia epistolar y los papeles privado.

En el periodo de la
organización nacional, el mas importante trabajo de
codificación  fue el código
de procedimientos en materia penal para los tribunales naciones
por Obarrio.

Acogió la idea del desdoblamiento del proceso y del
juez con el sumario a cargo de un juez instructor que
podía concluir con el sobreseimiento o la elevación
al plenario, y el plenario a  cargo de un juez de sentencia,
cuya función culminaba con el dictado.

La existencia del juez de instrucción tendía a
conjurar uno de los mas graves defectos del procedimiento, la
instrucción del sumario por la policía. 
Reducían a practicar las diligencias urgentes, con cargo
de dar cuenta al juez.

Tendencia a la oralidad

Con los ensayos del
juicio por jurados, el principio de oralidad se impuso a la
consideración de la doctrina y de la
legislación.  En la instrucción preliminar
prevalecía la escritura.

Principio de celeridad

La mayoría de las reformas que se llevaron a cabo en el
periodo indiano propugnaban el mas breve despacho de las causas
la mayor rapidez de los juicios.

Esas medidas fueron: la improrrogabilidad y perentoriedad de
los términos, la limitación de las notificaciones
por el juez de las pruebas impertinentes, la división de
la competencia para liberar a los jueces de las pruebas
impertinentes, la división de la competencia para liberar
a los jueces de primera instancia de los pleitos de menor
cuantía, la reglamentación de los recursos para
desterrar la mala fe, la multiplicación de los juicios
sumarios y sumarisimos, la perención de la instancia, la
máxima concentración procesal posible, el mayor
contacto del juez con las partes y su discreta
participación en el impulso procesal en lo civil.

LA PRUEBA

Carga

Por este medio tiene la oportunidad de purificarse de la
acusación.  Las principales pruebas era las
ordalías y el juramento .

Desde la recepción del derecho común se
invirtió la carga.  Se siguió la regla
atribuida a Irnerio "a aquel que dice, no a aquel que niega,
incumbe la carga de la prueba.

Para los comentaristas la prueba la debía aportar el
actos que pedía y no el reo que negaba

Clases

De un régimen germánico las pruebas subjetivas
(juramento, confesión , testimonios) se paso en el que el
predominio es de las pruebas objetivas (instrumentos,
pericias).

La influencia romano-canonico y en parte a la crisis moral y
al perfeccionamiento de las técnicas
notarial y pericial.

La clasificación mas usual, era la que
distinguía la prueba plena de la semiplena.

En el derecho castellano indiano hacían plena prueba la
confesión judicial, los dichos contestes de dos o mas
testigos hábiles, los instrumentos públicos, la
evidencia del juez.  Tenían el valor de prueba
semiplena el instrumento privado, la confesión
extrajudicial el cotejo de letras, el dicho de un los testigo, la
fuga del reo que debía responde, al fama.

Juramento

La introducción del juramento en le proceso se
debió a la Iglesia .  Ordalía es la prueba en
cuyos efectos físicos se cree manifestada la voluntad
divina (ejemplo, sumergir el brazo en agua hirviente
y comprobar al cabo de unos días si quedan o no signos de
quemadoras.  En esta segunda hipótesis, helecho se da por probado y
queda libre el demandado de la acusación)

El juramento poner a Dios por testigo de algún hecho
tenia valor por la fe que merecía, por el castigo que las
leyes preveían contra el perjuro.  Constituyo la
más eficaz garantía de veracidad.

El juramento tenia unas veces carácter probatorio y
otras no.  El juramento de malicia y el de decir
verdad.  Se llamaba de malicia al que se exigía sobre
algún artículo o excepción de la
causa.  De decir verdad, era el que prestaban las partes,
testigos y peritos en prenda de verdad.

Las tres clases de juramento  como medio de prueba era el
de la calumnia,  el supletorio y el decisorio.

Juramento de calumnia o mancuadra (mala fe o malquerencia) era
el que prestaba el actor para probar su razón cuando la
prueba testimonial no surtía el efecto esperado.

En la época moderna, se perdió importancia y se
convierto en una mera formalidad "y juro ser verdad cuanto llevo
dicho, y no proceder de malicia" o "pido y suplico se sirva
proveer y mandar como llevo pedido por ser  de justicia que
imploro con el juramento necesario.

Juramento supletorio:    era el que hacia una
parte para completar su prueba, fue la clase
probatoria que dura mas hasta mediados del siglo XX.

Juramento decisorio:   era el que prestaba una parte
a instancia de la otra con el objeto de resolver el litigio.

El uso de juramento en los negocios
temporales fue resistido por el peligro de perjurio que
traía. 

Los juristas liberales se sumaron a la oposición la
juramento.  El debilitamiento de los principios morales, la
facilidad con que se mentía y perjuraba, perdía
credibilidad la palabra jurada.

El reglamento Provisorio de 1817 lo restableció en
todos los casos y causas en que lo requerían las leyes
excepto en la confesión del reo sobre hecho o delito
propio.

Confesión

El juramento estuvo ligado estrechamente a la
confesión, en lo penal hasta su abolición en 1813,
la confesión se considero como el mas evidente y poderoso
medio reprueba la reina de las pruebas.

Requisitos: 

a) ser espontánea y libre

b) de ciencia cierta
y sin error

c) recaer sobre actos lícitos, posibles o
verosímiles y no favorables al absolvente

d) ser hecha a pedido o con noticia de la contraparte

e) por persona hábil para estar en juicio

f) en presencia de juez competente

g) sobre hecho, obligación cosa o cantidad liquida y
determinada

h) hecha personalmente o por apoderado con poder especial.

En el siglo XIX la confesión perdió su valor
absoluto.

Pero los códigos le siguieron reconociendo el valor de
plena prueba.   La confesión no asegura el
conocimiento de la verdad absoluta pero satisface al menos a la
verdad judicial.

Derecho procesal indiano

En América, el cuerpo de leyes que
organizó los tribunales de justicia y los procedimientos
que debían regirlos, fue la recopilación de Indias,
en los libros II y V, que se ocupan, respectivamente de esos
temas, promulgado por Carlos II en 1680.

La Audiencia era el tribunal de apelación de todas las
causas criminales y civiles falladas por los gobernadores o sus
tenientes, intendentes, etc.. Ante su fallo, y únicamente
si el valor de la causa era muy grande, procedía el
recurso de segunda suplicación o de nulidad e injusticia
notoria ante el Consejo de Indias. Los pequeños pleitos no
llegaban hasta la Audiencia, pues el tribunal de apelación
era el gobernador o el Cabildo.

Las ordenanzas de la segunda Audiencia de Buenos Aires fueron
dictadas por el virrey Loreto, el regente y los oidores de ella
en 1786. Constituyen las primeras leyes orgánicas de
nuestros tribunales. Se establecía en ellas la
jurisdicción y obligaciones
de éstos. Estaba formada por un regente, cuatro oidores y
un fiscal, siendo presidida por el virrey, que no
intervenía en la decisión de los pleitos. El
regente y los oidores debían ser letrados y eran
designados por el monarca. El regente presidía la
Audiencia en ausencia del virrey, distribuía según
el turno de las causas y vigilaba la marcha de ellas. La
jurisdicción de este tribunal comprendía todo el
territorio que forma parte hoy del Uruguay,
Paraguay y la
Argentina.

La Audiencia siguió actuando hasta que se dictó
en 1812 el Reglamento de la institución y administración de justicia, que la
sustituyó por la Cámara de Apelaciones.

Durante la época de la dominación
española, el procedimiento era escrito y sujeto al sistema
de las pruebas legales establecido por la Partidas. El sumario en
los juicios criminales era secreto, y las penas, varias e
imprecisas. El tormento, raramente aplicado, fue prohibido por la
Asamblea de 1813.

Los fallos no se fundaban, según lo dispuesto en una
real cédula de Carlos III, de 1778, y las cárceles
eran visitadas semanalmente por los magistrados. Existía
la doble instancia y formas solemnes con numerosas incidencias
que complicaban los procesos; faltaban plazos fijos, las
apelaciones eran excesivas, así como innumerables las
cuestiones de competencia y exagerados los términos
extraordinarios, por todo lo cual se diltaba la resolución
de las causas. Pero el procedimiento era sumario para los
indígenas y gratuito para ellos y los pobres.

El procedimiento escrito derivaba del derecho castellano y
éste del romano, tradicionalmente formalista.

Dentro del derecho procesal patrio, podemos
mencionar el decreto de Seguridad Individual promulgado por el
triunvirato en 1811. Establecía que ningún
ciudadano puede ser penado ni expatriado sin previo proceso y
sentencia legal; el término de diez días como
máximo para la incomunicación, la inviolabilidad
del domicilio; que las cárceles eran para seguridad, y no
castigo de los reos; la exigencia de la semiplena prueba o
vehementes indicios de crimen para decretar arrestos y la
obligación de informar al acusado en el término de
tres días la causa de su detención.

En 1813, la Asamblea dispuso la supresión de los
tormentos, ordenando que fuesen inutilizados en la Plaza Mayor
los instrumentos empleados a tal efecto.

El 5 de abril de 1826 se ordenó la publicidad de las
sentencias contra reos de delitos graves. Por decreto de
Viamonte, el 20 de octubre de 1829 se modificó el
trámite de los recursos de segunda suplicación,
nulidad e injusticia notoria, reemplazándoselos con el de
revisión.

Sistema Acusatorio

El mayor exponente de este sistema procesal es el derecho
anglosajón en el cual el monarca era quien ejercía
el mando y la administración de justicia, pero
tenía la limitación por las normas de una
fuente de derecho consuetudinario, del cual surgiría la
estructura del common law, uno de los principales principios
enunciados en la carta magna del
15 de junio de 1215 fueron que; "…ningún hombre
será detenido o apresado o confiscados sus bienes o
destruido en cualquier forma, ni pondremos ni haremos poner mano
sobre el, a no ser por juicio legal de sus pares o por la ley de
la
tierra…".

La instauración del parlamentarismo en Inglaterra valla
la tendencia absolutista que predominó en el resto de
Europa y por este
motivo también no sigue la misma suerte que los
países de la Europa continental, no sucumbiendo así
ante la Inquisitio.

Por estos motivos el Tribunal del Santo Oficio, salvo intentos
esporádicos nunca logró afianzarse en
Inglaterra.

El sistema acusatorio tiene una doble función, por un
lado proteger a la sociedad del delito cometido y por otro lado
proteger al acusado frente a los excesos, las desviaciones y las
perversiones de la acusación, es decir, el derecho penal
debe ser una forma de reducir la violencia en
la sociedad, no una forma de agravarla.

Al buscar la protección de la sociedad se pretende
evitar la impunidad,
pero a su vez desalentar todas las formas de autotutela, de
justicia por mano propia.

Los principios en que el sistema acusatorio se basa son los
siguientes:

Oralidad.

El Estado tiene la carga de la prueba, vale decir el
acusador.

Igualdad de armas para las
partes (iguales condiciones entre la parte acusatoria y la parte
defensora).

Publicidad del proceso.

Tramitado ante jurado popular (como garantía
fundamental de todo individuo de
ser juzgado por sus pares).

El sistema acusatorio tiene como característica
principal que la acción es ejercida por el fiscal o agente
fiscal, que ante la notitia criminis, se encarga de colectar la
prueba que ponga de manifiesto la existencia de un hecho
típico y antijurídico y su relación con el
presunto causante o sujeto activo del suceso considerado por el
Código Penal, como delito. Luego de esto el fiscal
deberá formalmente presentar la acusación ante un
juez quien en una audiencia preliminar juzgará, si dicha
acusación será o no susceptible de debate en un
juicio posterior.

Estas raíces anglosajonas pasaron a las colonias
norteamericanas, que no solo mantuvieron esas tradiciones, sino
que al independizarse de Inglaterra afianzaron y profundizaron el
tema de las garantías judiciales que siempre fueron
entendidas como inherentes al sistema acusatorio.

Este sistema contrasta con el continental europeo ya que
mientras se crean lo que hoy conocemos como garantías en
el sistema acusatorio, en el sistema inquisitivo se
estarían violando flagrantemente en el procedimiento per
se.

Las consecuencias de estos principios son los siguientes:

Única instancia. No tendría sentido que el
tribunal superior revisara -sobre la base de la lectura de
antecedentes-, la apreciación de la prueba rendida ante un
tribunal colegiado que la ha presenciado directamente.

Rige el sistema de libre valoración de la prueba y no
el de la prueba tasada. El procedimiento acusatorio supone la
confianza en la capacidad de apreciación de la prueba y de
la formación de la convicción de parte de jueces
que la han presenciado directamente a través de sus
sentidos en audiencias públicas el debate, de acuerdo con
los principios de inmediación y concentración,
donde las partes han tenido iguales oportunidades de producción y control de la prueba.

Lo que se persigue no es obtener la verdad histórica o
real, sino la verdad procesal, construida en el juicio oral sobre
la base de la confrontación de las pruebas rendidas por
las partes.

ACUSATORIO

La lógica
de la resolución
de conflictos en forma triádica surge, a través
de todas las culturas, siempre que el sentido común indica
la necesidad de acudir a un tercero para lograr resolver el
conflicto. En su génesis histórica el principio
acusatorio nace como un derecho natural y que su evolución lo ha llevado a entenderlo como
una garantía. Observaremos que en esa evolución han
tenido una gran influencia la formación de los Estados –
como moderna concentración de la autoridad- e igualmente
la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano
francesa y el Bill of Rights Americano. El modelo
anglosajón de enjuiciamiento criminal, más
específicamente el de los Estados Unidos,
se diferenció del modelo continental adoptado por
América Latina, en cuanto al sostenimiento de este
principio político o garantía.

Problemas en torno al concepto
principio acusatorio.

El primer escollo que encontramos en esta explicación,
es el no poder definir a ciencia cierta qué se entiende
por principio acusatorio. En palabras de LANGER, este principio
ha sido utilizado indistintamente en dos niveles, uno descriptivo
-a modo de tipo ideal en la caracterización de los
sistemas de
enjuiciamiento acusatorio/inquisitivo- y en un segundo nivel como
adecuado a determinado sistema
político-normativo, comúnmente relacionado con
el 'deber ser' de un Estado de
derecho. En un sentido meramente descriptivo, se lo ha
considerado como al principio que establecía el
límite entre un sistema de enjuiciamiento acusatorio y uno
inquisitivo, aunque algunos problemas se
suscitan en relación a los sistemas de enjuiciamiento
mixtos, en donde, para algunos autores, el principio
también lo distinguiría del inquisitivo.
Normativamente, o en el plano del deber ser, suele asociarse al
principio acusatorio como un principio fundamental de cualquier
Estado de Derecho, y ante su ausencia, ese Estado es
caracterizado como 'totalitario' ó 'no garantista'. Por
otra parte, se lo ha caracterizado mediante las fórmulas
nullum iudicium sine accusatione, nemo iudex sine actore, y ne
procedat iudex ex officio. También se lo ha estudiado
desde su formulación material y formal, e incluso se ha
postulado que este principio preserva la imparcialidad del
juzgador y el derecho de defensa en juicio.

Nosotros caracterizaremos al principio acusatorio con la
fórmula nullum iudicium sine accusatione, por tratarse de
la más amplia y a la que FERRAJOLI define como la
formulación de la hipótesis
acusadora por parte de un órgano separado del
juzgador.

FORMACIÓN
HISTÓRICO POLÍTICA DEL PRINCIPIO ACUSATORIO:
su análisis en forma triádica.

El principio acusatorio dependió históricamente
de la tríada dialéctica:
individuo/autoridad/sujeto. El principio nace con la
noción de individuo como miembro de la sociedad civil,
que luego es restringido por la noción de autoridad con la
consolidación de los Estados absolutistas y que renace en
forma distinta en la noción de hombre-sujeto con la
aparición del Estado de derecho.

TESIS: Individuo/Sociedad Civil. PRINCIPIO ACUSATORIO
COMO REAFIRMACIÓN DEL INDIVIDUO.SU GéNESIS.

Algunos filósofos políticos efectuaron una
lectura en relación al concepto de individuo, por la que
el principio acusatorio resultaría ser un "derecho
natural". Entendemos por leyes naturales a "las que la naturaleza
indica en todos los tiempos, y a todos los hombres, para el
sustento de esta justicia que la naturaleza, a pesar de todo
cuanto digan, ha grabado en nuestros corazones", de estas leyes
naturales surgen los derechos también denominados
naturales. LOCKE en su Segundo tratado sobre el Gobierno Civil no
hace sino reconocer que el hombre en
el estado de naturaleza es juez de sí mismo, pero que en
tanto debe eliminarse el estado de guerra que
esto conlleva, debe crearse una autoridad, un poder terrenal que
evite esta guerra. Los hombres se ponen a sí mismos en
estado de sociedad a fin de preservarse. Advierte que "el fin al
que se dirige la sociedad civil es evitar esos inconvenientes del
estado de naturaleza que necesariamente se siguen del hecho de
que cada hombre sea juez de su propia causa…".

En igual sentido, MONTESQUIEU afirmó en su Del
espíritu de las leyes que, "…en los estados
monárquicos, el príncipe es la parte que persigue a
los acusados haciéndolos castigar o absolver: si juzgase
él mismo, sería a la vez juez y parte". El
interés por evitar la 'guerra del hombre contra el hombre'
es la que lleva al individuo a conformar un pacto con los otros
hombres: el pactum societatis.

Por medio de este pacto el hombre evita ser (o que otro sea)
juez y parte. Tanto LOCKE como MONTESQUIEU en los párrafos
transcriptos, hacen referencia al pactum societatis (ó
societas civilis sine imperio) como la organización necesaria para evitar que un
hombre sea juez y parte al mismo tiempo. Por ello es que
MONTESQUIEU observa que en los estados populares, suele ocurrir
que las acusaciones sean públicas y que cualquiera pueda
acusar a quien quiera y ello ha dado origen al establecimiento de
leyes encaminadas a defender la inocencia del ciudadano. En
Atenas el acusador que no conseguía la quinta parte de los
votos pagaba una multa de mil dracmas. Esquino, que había
acusado a Tesifonte, fue condenado a pagarla. En Roma estaba
permitido que un ciudadano acusase a otro. Se había
establecido esto siguiendo el espíritu de la
república, en la que cada ciudadano debía observar
un celo ilimitado por el bien público, y donde se supone
que cada ciudadano tiene todos los derechos de la patria en sus
manos. En Roma el acusador injusto, era tachado de infamia
marcándoseles la letra K en la frente. Se ponían
guardias al acusador para que no pudiera sobornar a los jueces ni
a los testigos.

Por otra parte, la moderna lectura del desarrollo del
principio acusatorio en Roma señala que esa
concepción deviene de la transportación de la forma
procesal propia del derecho privado – del juicio arbitral entre
demandante y demandado- al juicio penal público – en una
concepción muy acomodada a los orígenes del nuevo
sistema -, que sirvió de criterio legal para muchas e
importantes cuestiones, por cuanto se dio un nuevo paso en lo
relativo a las limitaciones de los derechos de los magistrados,
pues se privó a éstos de una vez para siempre de
las facultades de instruir las causas, trasladándosela a
un representante de la comunidad que
no fuese magistrado. Así, se señala que
Solón en Grecia
había acordado a todos los ciudadanos el derecho de acusar
para que se acostumbraran a sentirse y dolerse unos por otros,
como miembros de un mismo cuerpo, mientras que la función
de juzgar estaba en cabeza de otro sujeto: los tribunales (la
Asamblea del Pueblo, el Areópago, los Efetas, los
Heliastas según el tipo de delito a juzgar) compuestos por
ciudadanos.

De esto resulta que el principio acusatorio
históricamente se dio en aquellas organizaciones
políticas en las que no existía un
poder concentrado en manos de persona alguna, y aún si
consideramos su génesis política en
términos teóricos o normativos – para utilizar la
terminología de LANGER -, podemos afirmar que si bien
existe una imperiosa correlación entre organización
social y principio acusatorio, esta organización social
nada tiene que ver con la noción de autoridad. La
necesidad del principio acusatorio, en su génesis, nada
tiene que ver con la posibilidad de protegerse de la autoridad,
ni para oponérselo a ella.

Resulta por lo menos confuso el planteo efectuado por ALVAREZ
en tanto afirmó, "que el modelo político de Estado,
en cuanto a la división de poderes se refiere, fue el
inspirador, para replicarlo en el ámbito del ejercicio del
poder punitivo, de la distinción entre la función
de juzgar, de la de acusar y defender". De igual modo parece
sostenerlo MAIER, al decir que, "Correlativamente a la
división de los poderes de la soberanía – legislativo, administrativo y
judicial -, como forma de debilitar el ejercicio del poder
político centralizado y evitar en lo posible los abusos,
el Derecho procesal penal intenta dividir las funciones
procesales: impide a quien juzga afirmar la hipótesis
sobre la que va a decidir (nemo iudex sine actore y ne procedat
iudex ex officio)".

Se intenta demostrar, entonces, que el principio no surge con
la noción de autoridad – Estado -, sino que fue concebido
por el hombre con anterioridad a la idea del mismo, justamente
para su necesaria afirmación como individuo diferenciado
de la sociedad y de este modo limitar la guerra en el estado de
naturaleza. En palabras de DIDEROT y D' ALAMBERT "cuando los
hombres viven (…) en el Estado de naturaleza (…) un hombre,
falto de un juez en cuya presencia pueda interpelar a su agresor,
posee sin duda, el derecho de hacer la guerra a este agresor". El
principio acusatorio, no encuentra su génesis como una
garantía (si acordamos en que una garantía es un
medio o procedimiento para asegurar la vigencia de los derechos)
sino como algo distinto. Su origen tiene base en uno de los
principios naturales que acompaña a la noción de
sociedad civil (pactum societatis), y que tiene como fin el
evitar que cada hombre sea juez de su propia causa, para prevenir
la guerra entre los hombres.

ANTITESIS. Autoridad/Estado absolutista. LA
NEGACIÓN DEL INDIVIDUO. LA NEGACIÓN DEL PRINCIPIO
ACUSATORIO.

El surgimiento del concepto de autoridad, enmarcado en la
teoría
del pactum subjetionis, (y no en la del pactum societatis), a
partir de la configuración de los Estados Nacionales –
como modernas formas de la concentración del poder -, hace
necesaria la diferenciación de la noción
autoridad/Estado, respecto de la sociedad civil.

Esta discrepancia entre los distintos pactos, es tomada por
ejemplo, por la literatura alemana a partir
de VON SCHLÖZER (1794) por la que se
diferenció la societas civilis sine imperio de la societas
civilis cum imperio, es decir, con y sin un poder central.

 BOBBIO sostiene que la palabra 'Estado' surge por la
necesidad histórica de denotar un nuevo ordenamiento,
pasando de un significado genérico de situación
(status) a un significado específico de posesión
permanente y exclusiva de un territorio y de una situación
de mando sobre sus habitantes (probablemente deviene de tomar la
primer palabra de status rei pubblicae). HABERMAS – con cita de
Thomas PAINE – justifica  válidamente la
distinción necesaria entre la sociedad y el Estado -a
través de los orígenes heterogéneos de las
nociones de society y government, cuando sostiene que la sociedad
-civil- es creada por nuestras necesidades y el Estado por
nuestras debilidades. Justamente, fueron esas debilidades las que
llevaron a la conformación del Estado, y por sobre todo a
la concentración del poder por parte del monarca: "Si
ocurriese (…) que el príncipe (gobierno) tuviese una
voluntad particular más activa que la del soberano, y que
usase para obedecer ésta voluntad particular, de la fuerza
pública que está en sus manos, de tal modo que
hubiese, por decirlo así, dos soberanos, uno de derecho y
otro de hecho, en ese instante mismo la unión social se
desvanecería y el cuerpo político quedaría
disuelto." Pero esta solución no es la que obtuvo
legitimidad, sino que más bien, fue la concepción
contraria la que irrumpió. El individuo fue desdibujado
por la noción de autoridad e idéntica suerte
sufrió el principio acusatorio. En tanto el individuo fue
convertido en un objeto ¿qué otra suerte
podía correr este derecho? Por ello BECCARIA
señalaba, "El soberano que representa la misma sociedad,
puede únicamente formar leyes generales que obliguen a
todos los miembros; pero no juzgar cuando alguno haya violado el
contrato social,
porque entonces la Nación
se dividiría en dos partes: una representada por el
Soberano, que afirma la violación y otra del acusado que
la niega. Es, pues necesario, que un tercero juzgue de la verdad
del hecho; y veis aquí la necesidad de un magistrado,
cuyas sentencias sean inapelables, y consistan en meras
aserciones o negativas de hechos particulares".

SÍNTESIS. Sujeto/Estado de Derecho. RENACIMIENTO
DEL INDIVIDUO COMO SUJETO DE DERECHOS. RECONOCIMIENTO DEL
PRINCIPIO ACUSATORIO.

Históricamente, podemos observar que cuando el soberano
tiene una voluntad más activa que la del cuerpo
político, en palabras de ROUSSEAU, la
autoridad en lugar de hacer desaparecer la unión social,
concede a los miembros de ésta algunos derechos. De este
modo es como el individuo, luego objeto, llega a ser un sujeto de
derechos. Si partimos de la definición de poder que lo
explica como la facultad que el soberano tiene de hacer leyes y
de hacerlas influir sobre la conducta de sus súbditos, va
a ser esa noción subjetiva, la que va a transferirse al
Estado. Y, es de esa idea, de la que se deriva la noción
de derecho subjetivo como concepto relacional de poder (que
vincula a dos sujetos) en el que se encuentra implícita la
noción de libertad como
"la libertad de A implica el no-poder de B".

Fue justamente la noción de autoridad,
históricamente relacionada con la concentración del
poder político, la que hizo necesaria la
declaración de derechos de los hombres, debido a que ya no
eran suficientes los derechos adquiridos por vivir en sociedad,
ahora, era imperante el reconocimiento de los derechos
fundamentales, porque el hombre no se reconocía como
objeto. He aquí la noción de sujeto: el hombre ha
dejado de ser un individuo con la aparición de la
autoridad, y se ha transformado en un sujeto de derechos, en un
ciudadano, que sólo posee lo que el Estado, como
símbolo de autoridad, le acuerda. Podríamos ubicar
la génesis histórica del sujeto, a partir de las
declaraciones de derechos de los hombres, para lo que tendremos
en cuenta a la Declaración de Derechos del Hombre y del
Ciudadano y las Enmiendas de la Constitución
americana.

Al decir de HABERMAS la positivización del derecho
natural en América no implicó una tensión
entre teoría y praxis, entre
los principios del derecho natural y su realización
técnica. Esto tiene relación con que en Inglaterra
el principio acusatorio, no requería una ley que lo
contemplara, pues era parte de la práctica establecida. Es
por ello que en América la declaración de derechos
es ella misma una expresión del common sense, mientras que
en Francia debía formar en primer lugar una opinión
publique. Fue la voluminosa literatura de la revolución
inglesa, el vivero donde se desarrollaron los pensamientos que
luego habrían de constituir el patrimonio intelectual de
las revoluciones americana y francesa.

BACON en su escrito Of Judicature sostenía del mismo
modo que lo hizo Jacobo I (quien llega al trono inglés
en 1603 al morir la reina católica María Estuardo,
prometiendo mantener el statu quo) la conveniencia de que los
tribunales se mantuvieran apartados de los problemas del Estado,
del mismo modo que COKE exclamaba que "El rey no puede intervenir
en ninguna causa, ni juzgar por sí mismo", dado que no
tiene prerrogativa, salvo lo que la ley de la tierra le
acuerda, porque carece del poder de alterar el derecho del
país. El pueblo inglés no instituyó sus
derechos a partir de la noción de Estado, sino que la
Magna Charta (1215) tuvo base en una imposición al Rey
Juan sin Tierra de las principales libertades cívicas,
mucho antes de que pudiéramos hablar de la existencia del
Estado. Tampoco, el pueblo inglés se dio a sí mismo
una Constitución como modo de establecer los derechos de
los hombres (revolución de 1688, la que se
institucionalizara en el Bill of Rigths de 1689). Prueba de esto,
es que los anglosajones jamás dejaron de verlo como un
derecho, surgido de la necesidad de vivir en sociedad. En
Francia, si bien rigió hasta la Revolución
Francesa un proceso inquisitivo, después de que
MONTESQUIEU ponderara como modelo para la organización
judicial y para el proceso penal a las instituciones
jurídicas inglesas, éstas fueron adoptadas en el
transcurso de la revolución, así, en especial el
principio acusatorio con la acción popular. Pero el Code
d'Instruction Criminelle de 1808, ni los Códigos que lo
siguieron, adoptaron la acción popular inglesa.

Son estas diferencias histórico-políticas las
que van a marcar en su práctica al principio acusatorio en
el sistema de enjuiciamiento anglosajón (que luego
sería tomado por los Estados Unidos) y al sistema de
enjuiciamiento continental (que trasvasaría a América
Latina). La noción de sujeto surge pues, en el sistema
continental, a partir de los derechos que les fueron reconocidos
por la autoridad, a través del pactum subjetionis,
mientras que en el sistema anglosajón la idea de sujeto
está vinculada a la de individuo, e históricamente
asociada al concepto de 'sociedad civil' (pactum societatis). En
el sistema inglés la noción de sujeto se
corresponde con la de individuo. Por ello en las colonias
americanas, era fuerte la noción de que el hombre
tenía derechos naturales, inherentes a su condición
de tal, que eran anteriores y superiores al Estado, los que eran
reconocidos y asegurados pero no otorgados por la
Constitución.