Contrato de concesión comercial

Antecedentes

Estos contratos denominados también contratos de
distribución exclusiva, venta exclusiva, exclusiva venta,
o concesión en exclusiva, se producen por el aumento de
las relaciones comerciales, ya que difícilmente una
persona bien sea física o jurídica, tiene el poder
y la capacidad suficiente para producir un artículo y
encargarse de su distribución y venta.

Sus antecedentes se encuentran en Alemania, en la
distribución y venta de cervezas. En Estados Unidos,
tomaron auge en el sector de concesionarios de venta de
automóviles, industria de gran expansión por los
años veinte.

Significado del
término concesión en Derecho
Privado

La concesión constituye un contrato y un concepto
nuevo proveniente del derecho administrativo, ligado a un
privilegio de reventa exclusiva de productos a favor de un
comerciante independiente, en virtud del cual el concesionario,
para asegurar su lucro, debe resignar parte de su
autonomía jurídica, subordinando e integrando su
actividad económica a los recaudos que con carácter
uniforme para la red le requiere la concedente.

El contrato de concesión de servicios
públicos del derecho administrativo es definido como aquel
por el cual un particular (concesionario) es autorizado por la
administración para desarrollar por cierto tiempo y a su
riesgo, salvo pacto en contrario, un servicio público,
recibiendo de los usuarios, como contraprestación
económica, la cantidad determinada en las oportunas
tarifas.

Evidentemente, existen ciertas semejanzas entre ambos
contratos. Ambos tienen por finalidad la explotación de un
servicio que es concedido por alguien que lo tiene a su cargo o
desea prestarlo. También en otros aspectos hay
coincidencias: otorgamientos de bienes para la explotación
del servicio; compensación a favor del concedente; el
concesionario actúa siempre por su cuenta y riesgo y a su
nombre.

Sin embargo, toda confusión entre ambos contratos
es imposible. La actuación del Estado como persona de
derecho público en el contrato administrativo de
concesión, la exorbitancia con que se desempeña,
constituye la pauta esencial para la distinción y es
suficiente para diferenciar conceptual y terminantemente tal
contrato de la figura de la concesión privada.

Concepto

"Contrato de concesión comercial es aquella
convención por la cual un comerciante denominado
concesionario, pone su empresa de distribución al servicio
de un comerciante o industrial denominado concedente, para
asegurar exclusivamente, sobre un territorio determinado, por un
tiempo limitado y bajo la vigilancia del concedente, la
distribución de productos de los que se le ha concedido el
monopolio de reventa" esta definición del profesor
Champaud, resalta los siguientes elementos:

• La puesta a disposición de la empresa del
  concesionario a favor del o de la concedente en forma
  exclusiva.

• La limitación geográfica (el
  territorio objeto de la concesión).

• La permanencia y el control (bajo vigilancia del
  concedente por un plazo determinado).

• El otorgamiento de un privilegio (el monopolio de
  reventa)

Estas convenciones de exclusividad de venta caracterizan
a una época en la que el contrato de venta comercial
evoluciona en el pasaje de una economía librecambista a
una economía de cambios organizados, en la que los
fabricantes se aíslan de los clásicos mayoristas y
minoristas. Los acuerdos entre productores y distribuidores han
dado a luz a las redes de concesionarios, en particular de
productos de alta técnica y de lujo. La relación
entre éstos y el concedente se efectúa a tenor de
un "contrato marco", que es idéntico para todos los
miembros de la red. Así es dable observar que
existe:

• Necesidad de uniformidad, evidencia en un contrato
  tipo, también llamado contrato reglamento.

• Obligatoriedad de identificación del producto
  con un sistema especializado de venta, por medio de una red
  de comercialización de distribuidores vinculados por
  el contrato reglamento con el concedente.

• Cierta permanencia en las relaciones para una mejor
  colocación de la producción. El contrato de
  concesión presupone una relación continua en el
  tiempo entre el concedente y sus concesionarios.

• Coordinación entre pretensiones dispares
  (concedente-concesionario). Esta dicotomía implica un
  conflicto entre el principio de autonomía y el de
  seguridad. La concesión comercial promete al
  concesionario una seguridad económica y al menos una
  seguridad mayor que la que tiene el comerciante individual,
  con el sacrificio de parte de su independencia
  económica.

Para el concedente las ventajas son múltiples: No
debe en primer lugar arriesgar un capital adicional, ni
sobredimensionar con personal propio su empresa. En caso de
fuerza mayor o de circunstancias imprevistas, un tercero corre
eventualmente con los riesgos. No crea necesariamente
vínculos directos, fuente de enojosos problemas con
terceros.

Tiene no obstante ciertas desventajas: Debe tratar con
un comerciante autónomo, que busca maximizar su provecho;
que no responde, ni obedece como un empleado y que, sólo
indirectamente, se preocupa del negocio del productor, cual es la
fabricación, en la medida que éste no le pueda
entregar el producto a que se obligó.

El concesionario a su vez, tiene ventajas ciertas al
ingresar a una concesión: En primer lugar limita el riesgo
comercial, al vender un producto conocido al amparo de una marca
registrada, que tiene un mercado propio; en segundo lugar, lo
hace protegido por el respaldo técnico del concedente y al
amparo de una red de concesionarios en los que encuentra sustento
y cooperación en el desempeño de su gestión
profesional; por último, goza de un monopolio sobre su
territorio, que el propio concesionario juzga apto. Su
remuneración resultante, de la diferencia del precio de
compra con el de reventa ha sido previamente calculada por la
concedente y su esfuerzo y habilidad personal le permiten, sin
mayor riesgo que los vaivenes del mercado y de la
economía, acrecentar su rentabilidad.

Es claro sin embargo que no todo es ventajas para el
concesionario. Para el cumplimiento de esos postulados el
concesionario sacrifica, en aras de obtener una seguridad, cierto
margen de libertad individual. Debe cumplir con mecanismos y
normas para identificarse y uniformarse con sus colegas y
está sujeto a los arbitrios del concedente; no a sus
caprichos, pero sí a sus necesidades. Debe esforzarse en
vender y por ende en comprar productos, a veces difíciles
de colocar; mantener inventario de repuestos que inmovilizan
parte de su capital en giro, atender y prestar garantías
de calidad del producto y, en general, comprometer una
inversión propia importante erigiendo instalaciones de
venta o servicio o adquiriendo herramentales o equipos que le
exige su concedente.

En este contexto, los derechos y obligaciones de cada
parte tienden a privilegiar la actuación del
concesionario-fabricante frente a cada uno de los concesionarios,
resultante de un contrato tipo o reglamento, que el concesionario
debe aceptar, con muy pocas aunque importantes opciones, para
poder ser concesionario.

EL CONTRATO DE CONCESIÓN PUEDE
SER:

·                   
Concesión para la venta; y

·                   
Concesión para la prestación de
servicios,

Se trate de uno u otro, es importante tener en cuenta
que el concesionario actúa en nombre y por cuenta propia
frente a terceros.

CONCESIÓN PARA LA VENTA

Es el contrato por el cual un fabricante (concedente)
delega en una persona o empresa (concesionario) la facultad de
vender sus productos con exclusividad en una zona
determinada.

Este tipo de contrato genera ventajas tanto para el
concedente como para el concesionario. Para el primero, porque
logra colocar sus productos en el mercado; para el segundo,
porque obtiene la diferencia entre lo que pago el producto y el
precio al que lo vende. Además comercializa un producto ya
conocido en el mercado lo cual le facilita mucho la
venta.

CONCESIÓN PARA LA PRESTACIÓN DE
SERVICIOS

Es el contrato por el cual una institución
(concedente) delega en una persona o empresa (concesionario) la
facultad de explotar un servicio determinado dentro del
establecimiento (explotación de bares, restaurantes,
kioscos, librerías, etc.).

LA CONCESIÓN EN EL COMERCIO
ACTUAL

La concesión desempeña una función
económica de mucha importancia en el comercio
actual.

Del punto de vista del concedente le posibilitará
la prestación de servicios o la colocación de
productos, trasladando el riesgo de ellos sobre terceros, que
además toman sobre sí la organización de la
prestación y su funcionamiento, pone en evidencia que al
concedente le permitirá, generalmente sin mayor necesidad
de inversiónde capital, obtener beneficios de escala al
vender en forma periódica, y a compradores obligados, su
producción.

En razón de este sistema la concesión
comercial es gratuita en cuanto el concesionario no debe pagar
una suma de dinero por el mero hecho de ser designado
concesionario, aunque ciertamente se obliga a otras prestaciones,
pero éstas son posteriores a su designación. Por
ello, aunque el concedente no reciba un pago por designar a un
concesionario, el servicio bien prestado siempre
constituirá un motivo de prestigio que puede tener
influencia en otros aspectos que le reporten utilidad.

Desde el punto de vista del concesionario, la
concesión le permitirá la realización de una
actividad de su especialidad incluso asegurándole
generalmente un mínimo de clientela, ya que la misma
circunstancia de que el concedente haya autorizado el servicio,
está indicando que éste será utilizado por
terceros y que por ello se presta, es decir, que tiene posibles
destinatarios que seguramente harán uso de él. Como
quienes soliciten los servicios abonarán por ellos un
precio al concesionario, allí estará su beneficio
económico, que será mayor cuando el concedente le
facilite bienespara su actividad, porque de esta manera no
necesitará mayor inversión de capital.

Naturaleza
jurídica

No cabe duda de que se trata de un contrato
atípico, cuyos perfiles, si bien conocidos, no
están totalmente desarrollados por la practica y la
doctrina.

a) COMPRAVENTA Y CONCESIÓN. Se ha
intentado ver en la concesión como una serie de
compraventas comerciales. La compraventa es, no obstante, un
contrato de cambio, se agota en las prestaciones reciprocas,
mientras que la concesión es un convenio de
carácter permanente, que no comprende sólo una
serie de compraventas futuras, sino que la obligación del
concesionario es comercializar una parte de la producción
del concedente, en las oportunidades y bajo las condiciones que
éste fije. De ahí que se haya señalado que
la concesión es un convenio de coordinación, en
virtud del cual cada empresario explota su propia empresa, asume
su propio riesgo y busca su propio lucro.

b) LICENCIA DE MARCA Y CONCESIÓN.
En la licencia de marca existe también una relación
de permanencia y una obligación de venta del producto,
pero allí concluyen las analogías.

En la concesión no hay licencia de marca, el
concesionario no tiene permiso para usar la marca del concedente
en otros o en sus propios productos, simplemente adquiere
mercadería conocida bajo un nombre comercial o marca que
revende.

En la licencia de marca el licenciatario tiene el
derecho de usar la marca para diferentes productos que fabrica o
hace fabricar dentro de una línea, por ejemplo, ropa de
vestir que fabrica y "marca" bajo licencia; el concesionario no
tiene ningún derecho marcario, solo puede utilizar la
marca en conjunción con la venta del producto cuya reventa
el concedente le ha autorizado.

c) MONOPOLIO Y CONCESIÓN. La doctrina
francesa ha elaborado dos teorías para explicar la
naturaleza de la concesión: la venta con cargo y la venta
con monopolio.

En un caso se habla de que así como existen
donaciones con cargo también existen compraventas con
cargo, en la especie la imposición del precio de la
reventa por el concedente. Se replica que se trata de dos
negocios jurídicos no asimilables: la donación es
un acto gratuito, la compraventa oneroso, la carga es siempre la
contrapartida de la liberalidad, mientras que en la compraventa
al no ser gratuita, al no haber liberalidad, carecería de
causa.

Otros por su parte han pretendido ver en la
obligación del concedente de no vender los mismos
productos a terceros un verdadero monopolio, sin embargo, ha
pesar de que la exclusividad constituye una venta con monopolio,
tal concepto es insuficiente para caracterizar a la
concesión, pues debe tenerse en cuenta otro elemento
importante de ella, como ser la permanencia y la uniformidad de
las relaciones comerciales.

d) CONCESIÓN COMERCIAL Y CONCENTRACIÓN
VERTICAL DE EMPRESAS. En este contrato el concesionario pasa
a ser el componente de un conjunto de otros contratos
idénticos celebrados por el fabricante para facilitar la
existencia de nuevas bocas de expendio de sus productos para el
mercado, formando parte de una red de empresas de
distribución integrada y sometida a su dirección y
poder.

e) CONTRATO PRELIMINAR O NORMATIVO. Contrato
normativo es aquel en que las partes delinean y convienen
preliminarmente las condiciones de otro contrato futuro que
pueden estipular o no. En el contrato preliminar existe la
promesa de contratar, pero en ambos supuestos se trata de una
obligación de no contratar, ni incluir otro contrato
durante su vigencia que tenga un contenido similar, o que exista
obligación de estipular el convenio futuro.

En cambio en la concesión existen desde el
comienzo derechos y obligaciones exigibles con el otorgamiento de
la concesión. Existe una obligación de comprar y de
revender, de prestar un servicio o de colocar pedidos, de
adquirir repuestos etc., nada más lejos de una
estipulación futura que puede o no cumplirse.

f) CONTRATO SUI GENERIS O ATÍPICO. Al
respecto hay mucha doctrina que concuerda, pero esto no significa
que los autores estén de acuerdo sobre sus
características.

En primer término, están los que piensan
que nos encontramos ante un contrato de colaboración, en
el cual no hay intereses contrapuestos, ya que concedente y
concesionario tienen interés en vender y los une la misma
finalidad: organizar la venta de las mercaderías o bienes
objeto de la concesión.

Por el otro hay quienes creen que la concesión es
una técnica o instrumento de integración o cuasi
integración, perteneciente a los contratos de
afiliación o bien fuera del derecho societario y del
derecho de los grupos o agrupaciones.

En definitiva sea cual sea lo posición que se
adopte, no cabe duda de que se trata de un contrato
atípico, cuyos perfiles, si bien conocidos, no
están totalmente desarrollados por la práctica y la
doctrina.

g) CONTRATO DE ADHESIÓN. Esto pues una de
las partes contratantes, generalmente el concedente, situado por
razones diversas en una posición económica
más fuerte que su co-contratante, impone las condiciones
del contrato, el que propone en bloque, quedándole solo a
este último, aceptarlo o no en su totalidad.

Sin embargo la concesión mercantil es distinta de
los contratos de adhesión, pues ambas empresas suelen ser
económicamente importantes e independientes, de manera que
el concesionario no tiene por qué pactar la
concesión mercantil en las mismas condiciones que el que
contrata la luz, el servicio de prestación de agua o un
seguro. Por otra parte, la nota de la uniformidad no se cumple
con el mismo rigor que en los supuestos de contratos de
adhesión típicos, pues si bien hay una parte del
contenido de estos contratos que será uniforme para todos
los concesionarios, cada uno de éstos podrá pactar
las condiciones y modos de venta que exijan las peculiaridades y
circunstancias de su empresa de reventa.

Proyecto de
Código Civil unificado con el Código de
Comercio

Aun tratándose de un contrato atípico, el
Proyecto de Código Civil unificado con el Código de
Comercio, lo define de la siguiente manera en su Art. 1382:
En el contrato de concesión el concesionario, que
actúa en nombre y por cuenta propia frente a terceros, se
obliga mediante una retribución a disponer de su
organización empresaria para comercializar
mercaderías provistas por el concedente, y prestar los
servicios y proveer los repuestos y accesorios según haya
sido convenido.

Elementos del
contrato de concesión

a) Autorización Para Adquirir Productos del
Concedente. Este es el objeto principal del contrato de
concesión: el concedente decide separar una actividad que
le compete y otorga esa autorización al concesionario.
Debe surgir claramente esa delegación por parte del
concedente para que pueda determinarse la existencia de una
concesión; de lo contrario podemos estar en presencia de
contratos diferentes (locación de obra, de
servicios).

El privilegio de adquirir productos del concedente es de
la esencia de la concesión y ésta no puede existir
sin el derecho del concesionario de comprar para revender los
productos del concedente en una zona determinada,
diferenciándose del suministro en que en este
último existe una garantía respecto de las
cantidades mínimas mensuales a proveer, que no es
típica de la concesión, en la que la fabrica no
adquiere compromisos al respecto, aunque sea de su conveniencia
vender más productos.

b) Prestación o Explotación de la
Concesión a nombre Propio. La prestación del
servicio de pre y posventa a nombre, por cuenta y a riesgo del
concesionario es otra finalidad común que ambas partes
tienen en mira al contratar. El concedente celebra el contrato
para prestar el servicio, para asegurarlo, incluso en mejores
condiciones, a los terceros. Por su parte el concesionario asume
como principal obligación y adquiere también como
principal derecho, la realización de la explotación
concedida.

c) Autonomía. El concesionario
desempeña sus funciones con autonomía, en el
sentido de que no se encuentra vinculado por una relación
de dependencia jurídica, pero sí existe una
subordinación técnica y económica que pone
en manos del concedente importantes decisiones, como por ejemplo
zona en que el concesionario debe actuar, modo de efectuar las
ventas, stock de repuestos que debe mantener, la
determinación del precio sugerido de reventa y la
participación del concesionario o su ganancia le es fijada
por el concedente.

d) Exclusividad. Se trata de una exclusividad de
aprovisionamiento, sin ella no hay concesión comercial: es
típica y característica de este contrato. El
concesionario de hecho es exclusivo en su zona. Puede
también serlo por contrato, pero ello no es
característico ni necesario. La exclusividad de
aprovisionamiento implica también que no pueden
comercializarse productos de otra marca y comporta la
obligación del concedente de sólo aprovisionar a
aquellos que son sus concesionarios designados y no vender
directamente al consumidor, con excepción de ciertas
situaciones especiales (empleados, exportaciones, ventas a
ciertos consumidores).

e) Control. Siendo el contrato de
concesión una delegación de actividad, el control
de dicha actividad por el concedente es un elemento esencial, el
que se manifiesta en la posibilidad de reglamentación y de
vigilancia y es consecuencia de que el concedente necesita
uniformar la actividad del concesionario y por tal razón
se reserva la facultad de controlarlo, así como
también la de modificar las condiciones en que presta la
actividad en ciertos aspectos, como por ejemplo precios,
descuentos, materiales o mercadería a utilizar en la
prestación, utilización de los emblemas e insignias
del concedente etc.

Características del Contrato de
Concesión

1.- Consensual. El contrato de concesión
se perfecciona con el mero consentimiento, que crea ya las
obligaciones emergentes del contrato, aun cuando se acostumbra
celebrarlo por escrito.

2.- Es preparatorio, normativo de otros
negocios.

3.- De tracto sucesivo,pues necesariamente se
cumple en el tiempo.

4.- Bilateral. Pues ambas partes resultan
obligadas luego de su formación, teniendo vigencia los
efectos particulares de esta clase de acuerdos: el pacto
comisorio, la excepción de contrato no cumplido
etc.

5.- Oneroso. Hay ventajas reciprocas, que se
otorgan la una teniendo en vista a la otra. El concesionario
obtiene una ventaja económica consistente en lo que los
terceros abonaran por encima del precio que el debe pagar al
concedente, más una fluida demanda de un producto
conocido; el concedente recibe el precio del concesionario y a la
vez los beneficios de la de la difusión de sus productos
de marca por medio de la red de sus concesionarios

6.- Conmutativo.Ello independiente de la
existencia del riesgo propio de los negocios, consistente en que
ni concedente ni concesionario saben en definitiva si el negocio
en cuestión será beneficioso.

7.- Intuito Personae. Por tanto no cedible ni
transferible; por ello termina por la ocurrencia de eventos que
afecten a la persona de las partes, tales como la quiebra y el
convenio que puedan afectarlas

8.- Principal. Pues su vigencia no depende de
otros actos o contratos.

9.- Es un contrato empresarial o también
llamado de "colaboración entre empresas". Ello porque
no hay vinculo de subordinación o dependencia entre las
partes celebrantes, ya que ambos son empresarios o comerciantes
que realizan un negocio de mutuo beneficio, corriendo cada cual
con los riesgos correspondientes.

10.- Contrato entre Comerciantes.La
concesión se caracteriza por ser un contrato que se
celebra entre comerciantes, titulares de empresas.

Obligaciones del
concesionario

Señalado ya cuales son las finalidades de las
partes al celebrar un contrato de concesión, es obvio que
sus cláusulas han sido predispuestas y preparadas por el
concedente a quien, a fin de uniformar las obligaciones de los
miembros de su red comercial. Las cláusulas de modalidades
más usuales que crean obligaciones para el concesionario
son:

– Cláusula de mínimo: Se acostumbra
estipular que el concesionario, en un determinado periodo, por
ejemplo un año, deba hacer compras por un mínimo
preestablecido, sea en cantidad o en valor de
mercaderías.

– Obligación de mantenimiento de stocks: Estos
contratos pueden imponer al concesionario la obligación de
mantener un stock determinado de mercadería o de sus
repuestos o accesorios, a disposición del público
consumidor.

– Obligación de prestar servicios a clientes:
También es usual en estos contratos que el concesionario
se obligue a efectuar prestaciones de servicios a los clientes,
como por ejemplo atender los reclamos de la clientela y contar
con una estación de servicio para revisiones y
reparaciones. Deber acotarse que el fin del pacto de estas
obligaciones tiene por mira un objetivocomún a los
intereses de ambas partes, que pretende una mejor atención
al cliente, lo que redunda en definitiva en la
conservación y aumento de la clientela. Normalmente los
servicios que la concesión obliga respecto del cliente no
son gratuitos. El cliente debe convenirlos y pagarlos de acuerdo
a las reglas generales de derecho. Los servicios del
concesionario para responder de la garantía del producto,
si se le imponen al concesionario, son de cuenta y cargo del
concedente.

– Obligaciones en cuanto a propaganda: Generalmente se
obliga al concesionario a no hacer propaganda de los bienes
materia de la concesión sin previa aprobación del
concedente. Pero también se acostumbra imponer al
concesionario ciertas obligaciones de propaganda y publicidad,
como la consistente en emplear la marca del concedente en su
establecimiento, indicando su calidad de
concesionario.

Otros rubros que al concedente le interesa normar y que
por tanto generarán obligaciones para el concesionario,
son los siguientes:

·                   
Aprovisionarse exclusivamente del concedente.

·                   
Tener instalaciones adecuadas para la venta y
servicio.

·                   
Respetar el territorio de los restantes
concesionarios.

·                   
Mantener un capital de trabajo adecuado a su giro.

·                   
Adoptar sistemas administrativos, financieros y
contables del concedente.

No comercializar productos competitivos del
concedente.

Derechos del
concesionario

A su vez, el concesionario tiene derecho a:

·                   
El otorgamiento de un privilegio de reventa de los productos en
una zona determinada, ella puede ser zonal o nacional.

·                   
Comprar del concedente en condiciones más
ventajosas.

·                   
Que el concedente respete y haga respetar su monopolio de reventa
en su territorio si estuviera establecido. A propósito de
este derecho, la comisión antimonopolios chilena ha
declarado en numerosos fallos que existe conducta contraria a la
libre competencia cuando un vendedor discrimina en sus ventas
respecto de su clientela. Fallos posteriores han admitido que
pueda haber en estos contratos discriminación no
arbitraria, que no sería violatoria de las normas que
resguardan la libre competencia. Estos casos serían
causales que autorizarían distintos precios a diversos
compradores, como por ejemplo el volumen de la compra, la forma
de pago y otras condiciones económicas de los negocios. En
cuanto a la posibilidad de que el concedente pueda pactar
condiciones distintas con sus diversos distribuidores, la
Comisión también ha consagrado la vigencia de los
mismos principios; y aun ha admitido discriminaciones entre los
diversos concesionarios por operar en distintos mercados,
aceptándose en ciertos casos la existencia de ellos en el
mismo país o región.

·                   
Usar gratuitamente la insignia y nombre comerciales del
concedente.

Puede decirse que el concesionario asume una
obligación de hacer, no promete un resultado. Se obliga a
aplicar su actividad en forma permanente en interés del
fabricante quien solamente se obliga a mantener una corriente de
aprovisionamiento de productos o mercaderías conocidas en
el mercado.

Obligaciones del
concedente

1.- Mantener una corriente de aprovisionamiento de
productos o mercaderías. Queda a su arbitrio decidir sobre
la cuota que periódicamente le asigne al concesionario,
como la oportunidad del cumplimiento, de manera que por este
medio puede regular la gestión comercial del concesionario
hasta llegar a convertirla en antieconómica, disminuyendo
en tal medida las entregas que conduzca a una explotación
no redituable. Con respecto a la cuestión de determinar
hasta donde es legalmente admisible el ejercicio de la facultad
de fijar unilateralmente los cupos mínimos de venta,
entendemos que los criterios a utilizar, como parámetro,
son la uniformidad y la proporcionalidad. Si la reducción
obedece a parámetros objetivos y generales, es
admisible.

2.- Liquidar las operaciones en garantía en forma
oportuna.

3.- Establecer políticas de garantía,
tallares de comercialización y suministro de repuestos
uniformes para toda la red.

4.- Promover y publicitar los productos en forma
global.

5.- Proporcionar a los concesionarios información
técnica y capacitación para una mejor
atención del usuario.

Lo señalado precedentemente, pone de manifiesto
la existencia de una relación de confianza y de respeto
mutuo entre concesionario y concedente. Las políticas de
este último afectan la vida de la concesión, su
rentabilidad y eficiencia. A su vez, el mal servicio del
concesionario tiene un efecto nocivo sobre la red y el
concedente. Sin duda, las características comentadas de
esta forma de distribución comercial constituyen un
contrato nuevo, proveniente del derecho administrativo, ligado a
un privilegio de aprovisionamiento exclusivo de productos a favor
de un comerciante independiente, en virtud del cual, el
concesionario, para asegurar su lucro, debe resignar parte de su
autonomía jurídica, subordinando e integrando su
actividad económica a los recaudos que con carácter
uniforme para la red de distribución le requiere el
concedente.

Derechos del
concedente

1.           
puede rescindir la concesión cuando quiera;

2.           
impone un reglamento que regula las relaciones
concedente-concesionario y concesionario-clientela; y puede
modificarlo cuando desee.

Este reglamento, generalmente va anexado al contrato y
es una especie de contrato de adhesión que contiene las
obligaciones del concesionario referentes, por ejemplo, a
características del local, forma de atender al publico,
horarios de atención, ventas mínimas, atenciones
post-venta, service, etc.

Duración

Se trata siempre de un contrato de tracto sucesivo. Se
puede pactar por tiempo indefinido, con cláusula de
desahucio dada con cierta anticipación, o por tiempo
determinado, con cláusula de renovación
automática, que opera salvo oposición manifiesta
por alguna de las partes con la anticipación prevista en
el contrato. Es posible pero no usual, un negocio de esta especie
con plazo determinado no renovable
automáticamente.

Se suele afirmar que la incertidumbre sobre la no
renovación de la concesión conspira contra la
igualdad de las partes y resiente la autonomía
jurídica del concesionario, sin embargo, la jurisprudencia
francesa ha sostenido firmemente el derecho del concedente de no
renovar el contrato, habiendo declarado que la no
renovación no constituye un abuso del derecho sino una
facultad contractual.

En España se ha resuelto que de no existir una
cláusula en tal sentido, no existe norma que permita
fundar esta pretensión, el concesionario es un empresario
independiente que juega con el álea de la no
renovación, que conoce al tiempo de celebrar y de concluir
el contrato.

Extinción

El contrato de concesión concluye de modo normal
por el cumplimiento del plazo, cuando se ha fijado un termino
fijo, sin haberse renovado.

Pero los supuestos mas comunes se presentan al
articularse la rescisión por una de las partes, lo cual
origina diversas consecuencias. Sobre este caso, se distinguen
dos hipótesis:

Contratos de plazo determinado: Aquí la
regla es simple: el contratante que pretenda rescindir
anticipadamente deberá acreditar la existencia de una
justa causa. No se trata necesariamente del incumplimiento de la
prestación esencial( ej. Falta de entregas), en cuyo caso
la bilateralidad de la convención lo facultaría
operar el pacto comisorio( Art. 1204 Cod. Civil), sino la falta a
cualquier otro deber contractual, aun menor, tal como la perdida
de confianza, ausencia de cooperación, escaso incentivo
productivo. En tal situación se entiende como procedente
la denuncia unilateral. Pero de no mediar causal suficiente toda
conducta rupturista podrá ocasionar daños al
cocontratante, con derecho al resarcimiento.

Contratos sin plazo: Es el supuesto más
complejo. Estipulada la facultad rescisoria incausada para
cualquiera de las partes y en cualquier momento, parecería
que podría exigirse la existencia de una causa
justificante, aun en contra de la previsión contractual,
puesto que no hay razones para mantener a rajatabla la
perpetuidad de un negocio. De lo que se trata, es de determinar
las condiciones de ejercicio de la rescisión, en especial
por parte del concedente.

La jurisprudencia ha tenido oportunidad de pronunciarse
sobre el punto con un criterio un tanto errático. En una
primera etapa, algunos fallos imputaron responsabilidad al
concedente al cancelar la concesión sin una causa que lo
justificara, considerando tal medida como arbitraria. A partir de
esta idea fueron moldeándose algunas sentencias judiciales
que establecieron que de otro modo se avalaría el abuso
del derecho.(CNCom, Sala A, 11/9/83, "Dillon c/Ford")

Pero un trascendente fallo de la Corte Suprema ha venido
a modificar dicha doctrina, el caso "Automotores Saavedra SACIF
c/Fiat Argentina SA". El decisorio en cuestión revoca el
pronunciamiento de segunda instancia y sienta algunos postulados
como los siguientes:

§     Ratifica la validez del
pacto rescisorio para ser ejecutado en cualquier tiempo y sin
expresión de causa, si así se ha convenido (Art.
1197, Cod Civil)

§     Sostiene una
aplicación restrictiva de la teoría del abuso del
derecho (Art. 1071, Cod Civil)

§     Entiende que la regla de
la buena fe en la interpretación de los contratos (Art.
1198 Cod Civil) no debe conducir a pensar en la duración
indefinida de las convenciones, máxime cuando, el
concesionario tuvo la oportunidad de amortizar su
inversión (Automotores Saavedra había sido
concesionario de Fiat durante 10 años).

Sin embargo, un nuevo fallo de la Corte Suprema en
"Cherr Hasso c/The Seven Up", viene a apartarse del criterio
sentado en "Automotores Saavedra". El tema, aunque no referido
propiamente a una concesión para la venta de automotores,
sino a una licencia para la fabricación y
distribución de gaseosas, presenta los mismos principios
aplicables. Esta vez la Corte Suprema sostuvo que el mero
transcurso del tiempo no constituye por si solo una
presunción real amortizaciónde las inversiones,
sino que hay que indagar la realidad económica de la
empresa que sufre la cancelación.

A pesar de existir criterios jurisprudenciales
distintos, se podría llegar a la siguiente
conclusión:

En primer lugar, es necesario reafirmar los principios
informadores de todo el sistema, ya no solo en la faz vital del
acuerdo, sino también en lo que atañe a la ruptura
del vinculo: la buena fe contractual, los estándares de la
moral y las buenas costumbres, y el ejercicio regular de los
derechos.

Si bien esta claro que las fronteras precisas de lo
abusivo difícilmente sean mensurables, no debemos olvidar
que estamos frente a situaciones de subordinación
económica y técnica de una de las partes. Aun
cuando el concesionario no puede desechar el riesgo de la perdida
de la concesión, es probable que tal medida afecte
seriamente su estructura. deberá el concedente probar
efectivamente que la capacidad operativa del concesionario ha
sido reorientada a otra actividad. Distinta será la
situación del otorgante que, en el peor de los casos,
contara con una boca de expendio menos.

Desde el punto de vista sustancial, bien puede ser una
solución verificar si la parte más débil ha
podido amortizar sus inversiones. Si bien el tiempo transcurrido
de ejecución del contrato haría presumir dicha
amortización, es de apreciar la existencia de inversiones
sucesivas y posteriores, además de la inicial.

En cuanto a las condiciones formales, es mayoritaria la
opinión sobre la exigencia de un preaviso
rescisorio.

Como pauta general, vale aceptar que a mayor vigencia
del convenio, mayor deberá ser el termino del preaviso. Un
plazo estimativo podría ubicarse entre los noventa y
noventa y cinco días.

Efectivizada la rescisión del contrato,
subsisten, sin embargo, otras cuestiones pecuniarias, para el
caso de que aquella fuera intempestiva o sorpresiva. Habrá
que determinar cuales son los perjuicios indemnizables para el
concesionario.

Uno de los perjuicios resarcibles es el derivado de las
indemnizaciones por despido del personal empleado por el
concesionario.

Se ha debatido también sobre la procedencia de
ciertos rubros tales como la clientela, el valor llave y el
daño moral, sobre los cuales no hay uniformidad de
opiniones en el derecho nacional y extranjero.

Otro tema irresuelto es el destino de las unidades en
stock del concesionario. Parece razonable permitir a este la
realización de tales bienes, pese a haber cesado el
vinculo, procurando hacer publica la disolución de la
concesión.

Comparaciones

Con la Agencia:

1)           
El agente no excluye los negocios; solo vincula al eventual
contratante con el proponente, salvo estar investigado de
representación. Actúa a nombre y por cuenta de
otro. El concesionario efectúa la prestación a
nombre y por cuenta propias, aun cuando no existe
mandato.

2)           
El agente no tiene concurrencia dentro de su zona de
operatividad: cuenta con exclusividad geográfica. El
concesionario puede o no tener exclusividad en un ámbito
territorial determinado.

3)           
La remuneración del agente proviene de la comisión
pactada con el proponente, y que consiste generalmente en un
porcentaje del precio de cada articulo que se venda. El beneficio
del concesionario resulta de un plus en el precio con que el bien
es adquirido por el publico.

Con la franquicia:

1)           
En cuanto al objeto, la franquicia recae sobre bienes y servicios
de los mas variados, mientras que la concesión se centra
principalmente en la venta de bienes, como los
automotores.

2)           
La franquicia puede contener, en una de sus subespecies, la
obligación disciplinada de fabricación por el
franquiciado. Por su parte, el concesionario se limita a
revender, nunca a elaborar.

3)           
La franquicia no incluye servicios de posventa, salvo supuestos
especiales. El concesionario debe prestar tales servicios
accesorios, así como los de garantía.

4)           
Para acceder a la franquicia, el franquiciado debe efectuar un
pago en concepto de regalías, al iniciar el negocio y
periódicamente. El otorgamiento de la concesión no
requiere el desembolso de suma alguna por parte del concesionario
como canon, pero si se obliga a pagar el precio de los productos
que le vende el concedente.

5)           
En su forma típica, la franquicia importa la
cesión, el método de producción y
comercialización ( licencia de know how) y el otorgamiento
del uso de la marca del franquiciante ( licencia de marca). En
cambio, en la concesión las pautas de
comercialización son menos rígidas y no existe la
cesión de licencia por parte del concedente.

Con la distribución:

Algunos autores ven la diferencia en el bien objeto del
contrato: en distribución, el objeto es mercadería
común de consumo (ej libros o diarios), mientras que en la
concesión el objeto seria mercadería de mayor
tecnología (ej, barcos, autos). Para otros, la diferencia
esta en que la concesionaria otorga una garantía (service
post venta) cosa que en distribución no se da.

Modelo de
Contrato de concesión comercial

En la ciudad de Juliaca, a los Diez, días del mes
de Abril, de 2010, entre el Sr. WALTER VICENTE PERALTA JOVE, (
empresa denominada GRUPO PERALTA), con domicilio en la Av.
Marañón Nº 700, en adelante "el concedente", y
el Sr. JHON MAMANI MARTINEZ, DNI. N° 43433098, con domicilio
en el Jr. Moquegua Nº 1487, en adelante "el concesionario",
se acuerda celebrar el presente contrato de concesión,
según las cláusulas y condiciones que seguidamente
se enumeran:

PRIMERA: El presente contrato tiene una duración
de Dos (años), durante los cuales el concedente se obliga
a entregar al concesionario los productos de grasas de
animal vacuno, en un plazo no mayor de 15 días a partir de
la fecha de cada pedido.