Fundamentos teóricos y normativos de las concesiones administrativas

Resumen

La presente investigación tiene como objetivo el
análisis de la concesión administrativa como
institución jurídica, desde una perspectiva
teórica y normativa, y su expresión en el proceso
de actualización del modelo económico cubano,
desarrollado a partir de la aprobación de los
Lineamientos de la Política Económica y Social
de la Revolución y el Partido, el pasado 18 de abril
de 2011. Se examinan algunos de los criterios doctrinales
más importantes respecto a esta figura, primero, y se
brindan las características esenciales de las concesiones
en Cuba, partiendo de su régimen jurídico y sus
manifestaciones actuales, en un segundo momento. La
investigación se apoya en los métodos
histórico-lógico, análisis-síntesis y
exegético-jurídico, para explicar el proceso de
evolución de esta institución y su expresión
en algunas normas jurídicas seleccionadas y como
técnica la revisión bibliográfica, contando
con textos actualizados tanto impresos como en sitios digitales.
Como principal novedad aparece el estudio realizado dentro del
marco de los Lineamientos, lo cual confirma al mismo
tiempo la actualidad de la investigación. Dentro de las
conclusiones principales se plantea la necesidad de crear una
disposición legal general sobre el régimen de las
concesiones en Cuba; la carencia de uniformidad en cuanto a los
criterios de aplicación de esta figura en nuestro
país, la confusión con otras formas de la actividad
administrativa como la autorización y su viabilidad en el
contexto de actualización del modelo económico
cubano, siempre que se garantice en su aplicación el
fundamento socialista de nuestro sistema.

PALABRAS CLAVES: concesión,
autorización, permiso, actividad
administrativa.

ABSTRACT:

This research aims to analyze the administrative
concessions as a legal institution, from a theoretical and
policy, and its expressions in the process of updating of the
Cuban economic model, developed from the approval of the
Economic Policy and Social Revolution and the Party
Guidelines, on April 18th, 2011. It develops in two
chapters, which discusses some of the most important doctrinal
criteria on this figure, first, and provide the essential
characteristics of concessions in Cuba, based on its status and
its current manifestations, in a second time. The research is
based on logical and historical methods, analysis, synthesis and
exegetical-legal, to explain the process of evolution of this
institution and its expression in some selected legal rules and,
like a research technical, the literature review, with both print
and updated texts digital sites. As main new study appears in the
framework of the Guidelines, which confirms both the
relevance of the research. Among the conclusions appear the need
to create a general rule about the regime of concessions in Cuba,
the lack to uniformity in the criteria for application of this
figure in our country, confusion with other forms of activity
administrative and authorization, and its viability in the
context of updating the Cuban economic model, while ensuring
their application in the socialist foundation of our
system.

KEY WORDS: concession, authorization, permission,
administrative activity.

Introducción

Uno de los aspectos más importantes dentro del
estudio del Derecho Administrativo, es el referido a actividad
administrativa, entendida esta como las atribuciones, funciones,
para que la Administración pueda desplegar su
actuación en pos de un fin público. Siguiendo dos
momentos en el desarrollo de esta figura, debemos apuntar una
noción inicial de carácter dualista, sostenida
entre otros profesores por Garcini Guerra[1]en la
cual eran, perfectamente identificables dos manifestaciones de la
actividad administrativa: una de carácter capitalista y
otra propia del socialismo. Siendo así, se ubicaban en el
primer grupo, el fomento, la
autorización, el arrendamiento y la
concesión administrativa. En el segundo grupo
aparecerían la nacionalización, la
expropiación forzosa y la
requisición. Estas actividades, al mismo tiempo,
correspondían a una función estatal bien definida
traducida en los servicios públicos y la gestión
económica.

Ante las transformaciones experimentadas por Cuba, sobre
todo a partir de la crisis económica derivada del derrumbe
del campo socialista y, por ende, la pérdida de nuestros
principales socios comerciales, al tiempo que se
recrudecía el bloqueo económico, financiero y
comercial impuesto por los Estados Unidos, como medida de asfixia
económica contra nuestro país, esta
concepción ha tenido que ser revisada, y en consecuencia
acomodarse a las nuevas formas de gestión administrativa
que se plantean en el contexto cubano actual. De igual modo, a la
ampliación de la funciones estatales[2]y la
apertura de nuevas modalidades de propiedad y de inversión
extranjera, las que han traído aparejada la
utilización de algunas formas como las descritas por el
profesor Garcini Guerra, que antaño resultaban
inadmisibles e impensables en el sistema socioeconómico
socialista.

A tono con esta realidad, la modificación de la
Constitución de la República, en 1992 es
demostrativa de la necesaria regulación de otras
modalidades para el desarrollo económico, al suprimir el
carácter irreversible de la propiedad estatal socialista y
reconocer la propiedad de empresas mixtas y otras sociedades con
capital extranjero, como necesidad
histórica.[3]

Fundamentos
generales de las concesiones administrativas en
Cuba

La evolución histórica de las concesiones
administrativas, la teoría refiere que las concesiones
administrativas como figura jurídica, tuvieron su
nacimiento y florecimiento en la formación
económica social capitalista, quedando muy bien definida
por la Revolución Científico Técnica de ese
momento histórico, como sistema social. Se han
señalado a las regalías como el
"ascendiente" inmediato de las concesiones administrativas. Si
nos enmarcamos en el tiempo estas eran prerrogativas que
pertenecían a los Reyes, otorgándoles ciertos
derechos a sus súbditos, que consistían en
permitirles aprovechar o explotar ciertos bienes que eran
propiedad de la Corona; ejemplos de estos tenemos a las tierras,
las salinas, las minas, los montes, etc. Por esto le
tenían que pagar un tributo.

Otros teóricos la remontan a la época
feudal, aunque es un aspecto de discusión por muchos no
aceptado, ya que se señalan puntos de contacto entre el
beneficio feudal y la concesión administrativa. El primero
(Rey o señor feudal) le otorgaba a su vasallo una parte de
su territorio en compensación por haberle prestado un
servicio, y este le estaba obligado a rendirle un tributo por el
otorgamiento recibido.

Pero indagando aún más en la historia
antigua, en Roma, la tierra era dividida en el ager
privatus, ager publicus y ager romanus,
siendo propiedad del Estado romano. Pero parte del ager
publicus se incorpora mediante un procedimiento de venta a
los dominios privados de los ciudadanos, a los veteranos del
ejército en pago por sus servicios y otro eran ocupados
con el permiso del propio Estado, quien se reservaba el derecho
de la propiedad a cambio del pago por un censo (tributum
o stipendum). Hay también otra figura que es la
del precarium donde el terrateniente entregaba porciones
de tierra a los clientes, siendo revocable la voluntad del mismo
en cualquier momento. Podemos decir que en la Roma antigua hubo
dos tipos jurídicos de otorgamiento de hecho y
de derecho, siendo bienes del Estado a favor de sus
ciudadanos, o de particular a particular; muy similares a la
figura jurídica de la concesión administrativa, lo
que elimina la duda que esta figura sí tiene una
conexión fuerte con el
pasado.[4]

¿Qué entender por concesión
administrativa a partir de las diferentes posiciones
doctrinales? En el estudio del Derecho Administrativo como
rama autónoma de Derecho se han dado diferentes
conceptualizaciones de las concesiones como forma de actividad
administrativa. El Diccionario de la Real Academia
Española, en su cuarta acepción, la define como
"negocio jurídico por el cual la Administración
cede a una persona facultades de uso privativo de una pertenencia
del dominio público o la gestión de un servicio
público en plazo determinado bajo ciertas condiciones ya
sea por otorgamiento gubernativo a favor de particulares o de
empresas, (según acontece en materia de minas, aguas o
montes), o bien para construir o explotar obras públicas,
o para ordenar, sustentar o aprovechar servicios de la
administración general o local del tipo del suministro de
energía eléctrica, transportes", entre
otros.

Al mismo tiempo Héctor Garcini Guerra la define
como: "atribución del poder de la Administración
Pública a una entidad o empresa privada para que en un
tiempo determinado rija y explote una actividad, que está
revestida de los caracteres que presenta el servicio
público sin que pueda durante ese tiempo ser revocada por
la Administración, a no ser a causa de incumplimientos por
la parte concesionaria."[5]

Fernández de Velasco la entiende como: "gracia,
merced, reconocimiento expreso o tácito, que se otorga por
la Administración, a través de ciertos requisitos o
formalidades, confirmando un derecho, el cual le permite su
ejercicio, lo crea, bien a solicitud de un particular, bien por
oferta administrativa"[6]. La considera como una
prima del contrato.

Villar Palasí argumenta que la concesión
no es sino una variedad del género de contratos mediante
los cuales el Estado encomienda a una persona natural o
jurídica la gestión de un servicio público,
en tanto ese procedimiento "se traduce de este modo en la entrega
al súbdito de una esfera funcional de competencia
atribuida a la Administración pública, o más
concisamente, la investidura de una función
pública"[7]; puede decirse que es una forma
por medio del cual una entidad de Derecho público, llamada
concedente, entrega a una persona natural o
jurídica, de derecho privado, llamada
concesionario, el cumplimiento de uno de los siguientes
objetivos: prestación de un servicio público, o la
construcción de una obra pública, o la
explotación de un bien estatal.

Como derecho, "es otorgado por la administración
a un particular o empresa para realizar o prestar algún
objeto, algún servicio, de la incumbencia propia y
exclusiva de aquélla, sujeto a tarifa la
explotación", concluye este autor.

Para Andry Matilla Correa desde una concepción
más actual estima la concesión como: "(…) El acto
bilateral por el que la Administración pública
concede, generalmente con carácter temporal, ciertos
derechos que le son inherentes por su naturaleza, relativos a la
prestación de un servicio público, a determinada
persona, quien los asume, en principio, con su patrimonio,
buscando obtener ventajas económicas, en
contraposición con la administración que busca
satisfacer el interés general. Siendo dicho acto
formalizable por la vía del contrato administrativo o por
un acto administrativo unilateral, de acuerdo con el criterio
político y legal imperante en el Estado que se
trate"[8].

Debe entenderse también a la concesión
administrativa como una de las formas de gestión
indirecta de los servicios públicos que parte de la
idea de que "la Administración puede ceder (…) la
gestión a particulares o empresas privadas que puedan
económicamente y legalmente prestar el servicio que a la
Administración pública interesa, esto responde a
que la empresa solo realiza la gestión, pues la titular
del servicio realizado sigue siendo la Administración
Pública".[9] Esta gestión
indirecta tendría como caracteres esenciales la
intervención de un particular o empresa mixta; a cuyo
cargo corre el riesgo económico; la Administración
solo cede la gestión administrativa, pues la titularidad
del servicio público se mantiene en su poder,
configurándose a partir de instrumentos específicos
entre los que se mencionan el arrendamiento y la concesión
(Garrido Falla).

A manera de resumen, queda definida también la
concesión administrativa como el "acto bilateral por el
que la Administración Pública concede, generalmente
con carácter temporal, ciertos derechos que lo son
inherentes por naturaleza, relativos a la prestación de un
servicio público, a la ejecución de una obra
pública, a la explotación individual de un bien de
dominio público a determinada persona, quien los asume en
principio con su patrimonio, obteniendo ventajas
económicas, contrapuesto a la Administración que
busca satisfacer el interés público. Como tal es
formalizado mediante la figura jurídica del Contrato
Administrativo Unilateral, en correspondencia a criterios
políticos y legales del
Estado".[10]

Naturaleza jurídica de las concesiones
administrativas: Para definir la naturaleza jurídica
de las concesiones se han adoptado varias posiciones como son la
concesión como contrato, concesiones como acto mixto y
concesiones como acto unilateral, siendo este último al
que nos afiliamos al tratar de reconocer esta categoría
jurídica administrativa en el ordenamiento jurídico
cubano como un acto unilateral con acuerdos de voluntades en el
contrato administrativo cuando este se formalice de manera
oficial, reseñando el fin público con la
participación de la Administración ejerciendo su
potestad.[11]

Sujetos que participan en las concesiones
administrativas: Las concesiones administrativas
también tienen su subjetividad muy bien definida y en esta
asisten la Administración Pública y la persona
jurídica privada. La Administración va a tomar el
nombre de concedente que va a ser el ente que otorga la
concesión; es el que transfiere las facultades hacia el
otro sujeto, y siempre tiene que ser un órgano
administrativo colegiado y simple, con competencia para otorgar
concesiones. El otro sujeto de la relación es el
concesionario, que es el ente al que se le conceden los
derechos por lo que debe ostentar plena capacidad de obrar o sea,
estar apto para obligarse o adquirir directamente derechos por la
vía contractual y fuera de los supuestos de
prohibición legal al respecto, si existiesen.

También es requisito esencial que tenga la debida
solvencia económica para hacerle frente al objeto de la
concesión, por la envergadura de la actividad que
desarrollará porque deberá enfrentar los gastos con
su patrimonio.

Dentro de estos sujetos se pueden identificar terceras
personas que se denominan contribuyentes o
usuarios y esto alcanza efectos cuando se suscita una
relación inmediata entre ellos y el concesionario. Esta
relación que puede establecerse entre concesionario y
contribuyente forma parte del Derecho Público, siendo esa
contribución un tributo y a su vez éste es un
ingreso público. Una vez conformada una concesión
administrativa, en sus sujetos predominan derechos y obligaciones
en especie de una relación jurídica contractual,
manifestándose de las siguientes
maneras[12]

Derechos del concedente:

1) Exigir al concesionario el cumplimiento de la
actividad concedida, en los términos y condiciones
establecidos.

2) Interpretar el contenido de la
concesión.

3) Controlar la realización de la actividad
concedida.

4) Dirigir la realización de la
concesión.

5) Modificación unilateral.

6) Imponer sanciones al concesionario.

7) Terminación o cesación unilateral del
acto.

8) Declarar la nulidad (absoluta o relativa) de la
concesión.

9) Recibir en un adecuado estado las obras e
instalaciones vinculadas al objeto de la concesión que se
establecen previamente.

10) Percibir un determinado porcentaje de las ventajas
económicas que obtiene el concesionario u otra
prestación de esa naturaleza que se señale en el
acto de concesión.

Derechos del concesionario:

1) Realizar la actividad objeto de la concesión,
en principio, bajo los términos y durante el plazo fijado,
sin ser entorpecido injustificadamente por el
concedente.

2) Exigir de la Administración un conjunto de
acciones encaminadas a facilitar la normal ejecución de la
concesión.

3) Percibir las ganancias económicas
previstas.

4) Recibir las subvenciones y ayudas fijadas en los
supuestos que se establezcan.

5) Ejercitar en nombre de la Administración
concedente ciertas facultades o poderes de orden público
necesarios para la ejecución del objeto
concedido.

6) Ejercitar los privilegios o garantías
otorgadas por el concedente en el acto, y el de exigir que la
Administración cumpla con esas
garantías.

7) Mantener el equilibrio de la ecuación
financiera de la relación.

8) El derecho sobre los bienes que utilice para realizar
la concesión, y que puede ser de propiedad, sobre aquellos
que se encuentren dentro de su patrimonio, o de uso, sobre los
que no pertenezcan a su patrimonio pero estén afectados a
la actividad que desempeña.

9) Percibir una indemnización por daños y
perjuicios cuando, sin existir culpa de su parte, la
Administración determine finalizar la relación
concesional antes del plazo establecido.

Obligaciones del concedente:

a) Permitir que el concesionario realice su actividad en
las condiciones fijadas, sin perturbarle en ella
injustificadamente.

b) Realizar ciertas acciones que coadyuven a garantizar
que el concesionario ejecute la actividad concedida.

c) Una vez otorgada la concesión, el concedente
no se desvincula de ella, sino que mantiene una
vinculación bien palpable con la misma, al
imponérselo el interés colectivo.

d)No afectar el equilibrio de la ecuación
financiera de la relación con disposiciones unilaterales
que afecten su economía;

e) Prestar las subvenciones, ayudas o auxilios
prometidos en el contenido de la concesión si los
hubiere.

f) Indemnizar al concesionario por los daños y
perjuicios ocasionados al extinguir el vínculo
jurídico-administrativo antes de finalizar el plazo
fijado.

g) Recibir los bienes involucrados en la
operación de reversión, por ser necesarios para la
posterior continuidad (si la hay) de la actividad objeto de la
concesión.

Obligaciones del concesionario:

a) Realizar el objeto de la concesión de acuerdo
con las condiciones establecidas y en el plazo fijado.

b) Asumir con su patrimonio la concesión;
corriendo por su cuenta, en principio, los gastos que
efectúe.

c) Ejecutarla personalmente, absteniéndose de
transferirla, cederla o gravarla sin previa autorización
del concedente.

d) Efectuar todas las acciones materiales necesarias
para garantizar la ejecución de la
concesión.

e) Mantener y conservar en buen estado las obras
relacionadas con la concesión que deben ser entregadas a
la Administración una vez concluida
ésta.

f) Entregar a la Administración, al culminar el
plazo de la concesión, los bienes y obras determinados,
vinculados a la concesión.

g) Soportar la dirección y la
fiscalización del concedente en el desarrollo de la
actividad concedida.

h) Cumplir las disposiciones y resoluciones de la
Administración Pública relacionadas con la
concesión, así como las modificaciones unilaterales
que ésta introduzca.

i) Indemnizar a los usuarios o terceros que perjudique
con su actuar, durante el desenvolvimiento de la
concesión.

j) Observancia de las otras disposiciones generales y
prescripciones legales vinculadas con el objeto de la
concesión.

Una vez conformada una concesión administrativa
se hace necesario las exigencias de derechos y el cumplimiento de
las obligaciones por ambas partes.

Principales características de la
institución: Independientemente de que el desarrollo
doctrinal de esta figura es amplio, urge señalar algunos
de los elementos característicos que son tenidos en
cuenta, en la mayoría de los autores consultados:

Es un acto de Derecho Público: en ella
interviene como sujeto la Administración Pública
como poder público; además el objeto de la
relación ya sea un servicio, una obra o un bien
estará impregnado de esta naturaleza. No hay igualdad
jurídica.

Es bilateral: requiere el consentimiento de las
partes que tienen él vínculo jurídico para
que el acto produzca los efectos jurídicos
deseados.

Es un acto discrecional: es un acto cuyo
otorgamiento en principio depende básicamente de la
Administración, ya que es de su competencia
exclusiva.

Origina derechos para el concesionario: es el
punto esencial de la concesión, pues en virtud de su
otorgamiento aparecen, se originan nuevos derechos para el
concesionario, los cuales antes de la concesión no los
poseía, ya ahora en el momento de la concesión
posee deberes y derechos que conforman su personalidad
jurídica.

Intuitu personae: al tiempo de otorgarla, el
concedente tiene en consideración las condiciones
personales del concesionario, y se basa en ellas para deferirle
la concesión. No toda persona puede inmiscuirse dentro del
círculo de acción que se reserva para la
Administración Pública. De hecho, los derechos que
implica el acto de la concesión no son transmisibles, ni
cedibles ni siquiera a los herederos si no hay una
intervención directa del concedente autorizante de esta
transmisión.

El concedente reserva facultades exclusivas y
unilaterales: la Administración no se desentiende al
traspasar sus derechos ni se desvincula de estos, sí vela
y garantiza que la actividad concedida cumpla con el acuerdo y
las condiciones establecidas mediante el contrato para la
satisfacción del interés público, en fin que
no haya afectación.

Es temporal: hay un plazo cierto, es una
exigencia jurídica estructural sin la que no es concebible
el negocio jurídico concesional. Hay un vínculo
entre el plazo y el concesionario: este le impide hacer abandono
en cualquier momento de su responsabilidad. Este plazo
varía en correspondencia con el sistema jurídico
nacional y la especie concesional, pero lo que las legislaciones
establecen generalmente es un plazo máximo, que puede ser
menor.

Es un acto formal: requiere para su existencia
la forma escrita y de otros requisitos solemnes que están
impuestos en la legislación al respecto, so pena de que el
acto sea inexistente, o pueda ser declarada su nulidad o
anulabilidad. Es una garantía de protección
común. La administración expresa su voluntad. Como
a través de contratos administrativos en correspondencia
con el criterio político legal que sea adoptado en el
momento.

La actividad objeto de la concesión, en
principio, corre por cuenta y riesgo del concesionario:
aquí el concesionario hace frente con su patrimonio a la
concesión otorgada, asumiendo económicamente todas
las vicisitudes a que se enfrente, pues en muchas ocasiones la
Administración Pública no está en
condiciones económicas de asumir o simplemente no es de su
interés. Pero en la actualidad sucede que ambas partes
pueden asumir económicamente y afrontar las
responsabilidades.

La concesión crea vínculos directos
con terceros: el vínculo directo entre concedente y
concesionario puede extenderse hacia terceros, en particular las
concesiones de servicios públicos y de obras
públicas en la forma de remuneración.
También en la concesión de dominio público
hay vínculo directo con terceros, pero aquí se
manifiesta de manera negativa, en cuanto al límite
colectivo de la utilización, a causa de serle concedido un
uso individual al mismo concesionario. Se demuestra que crea una
relación directa con los terceros, pues se derivan
derechos del concesionario frente a ellos, aspecto que no
está presente en los contratos administrativos.

La concesión siempre tiene un trasfondo
económico: es la última razón de vida
jurídica de las concesiones, pues la Administración
Pública las otorga por no contar con los fondos necesarios
para acometerla. Aunque están en dependencia de la
solvencia económica del Estado, así como de la
política a seguir por estos. Aunque en la actualidad vemos
como hay tendencias muy marcadas en los países del primer
mundo hacia la aplicación de políticas liberales o
neoliberales, prescindiendo de estas concesiones. Hay que hacer
una referencia marcada al extinto bloque socialista donde la
concesión como postulado jurídico no era admitida
dentro del ordenamiento jurídico, pero esta postura ha
variado.[13]

Clasificaciones de las concesiones
administrativas: Como bien sabemos la Administración
Pública satisface los fines de su actividad por diversos
medios, de acuerdo a sus necesidades, la cual especifica la
materia y tipo de concesión, entre las que se encuentran
los servicios públicos o la explotación de los
bienes del Estado conociéndose la concesión para la
explotación de bienes del dominio público de la
nación, para la explotación de bienes del dominio
privado de la federación (en los casos en que la
estructura estatal territorial se corresponda con la de un Estado
federal, vgr. México), para el establecimiento de radio y
televisión, las de materias relacionadas con servicios de
seguridad social, la concesión industrial y comercial y
concesión de explotación de servicios
públicos en su generalidad.

Es conveniente señalar que entre las concesiones
de bienes nacionales y las concesiones de bienes de servicios
públicos existen diferencias y similitudes, ya que en la
primera solo nacen relaciones de Derecho estableciendo
obligaciones por parte del concesionario hacia la
Administración Pública que va a ser la autoridad
concedente, mientras que en la de prestación servicios
públicos la relación es más directa ya que
el usuario constituye el objeto de la relación de la
concesión, siendo estas relaciones situaciones de
carácter reglamentario que regulan los diversos aspectos
de servicios sin que el concesionario pueda alterarlo a no ser
que haga uso debidamente de la ley correspondiente. Y de esta
manera también se pueden distinguir dos tipos de
concesiones, las llamadas traslativas y las
constitutivas. En las primeras va a surgir el derecho en
el concesionario como consecuencia directa e inmediata del
traslado o transferencia a él de los poderes propios del
concedente, siendo ejemplo oportuno el contrato de
concesión de obras públicas; ya en la segunda
especie, la Administración en el ejercicio de los poderes
que la ley le confiere concede a los particulares nuevas
facultades o derechos emanando esta delegación
directamente del texto de la ley.[14]

Principios en los que se sustentan las concesiones
administrativas: Los principios van estar concebidos por
acto, formalidades que deben de estar siempre presentes para la
realización de un debido proceso tanto público como
privado, y desde esta óptica los principios que rigen en
esta forma de actividad administrativa son:

1.- La capacidad jurídica del
concesionario: se integra de dos aspectos conocidos como la
de goce y de ejercicio, que debe tener el concesionario. La
capacidad de goce se adquiere desde que una persona física
es concebida y termina con la muerte; por su parte, la capacidad
del ejercicio se adquiere con la mayoría de edad y se
puede perder con la incapacidad física o mental, o por lo
que se llama estado de interdicción.

2- La capacidad técnica del
concesionario: puede ser personal y material, la primera se
refiere a que el concesionario debe tener la preparación y
los conocimientos necesarios para poder explotar la
concesión, de preferencia que sea un especialista en la
materia.

3.- La capacidad financiera: se refiere a que
las personas que adquieren una concesión tengan el dinero
suficiente y los recursos materiales necesarios para poder
explotar la concesión, para comprar todo el equipo y
maquinaria de trabajo que reclame el acto de la concesión,
para pagar los sueldos de empleados, los tributos y demás
gastos que se lleguen a presentar con ese motivo

4.- Plazo: se refiere al tiempo de
duración de la concesión, el que generalmente es
determinado de conformidad con las leyes y reglamentos
respectivos.

5.- Limitaciones sobre algunas materias: por
mandato legal se ha prohibido otorgar concesiones para explotar
algunos recursos, en dependencia de las características de
los estados, a decir, petróleo y demás
hidrocarburos; producción, generación y
distribución de energía eléctrica, minerales
radioactivos, y hay prohibiciones para extranjeros en las
materias relativas a aguas nacionales, minas, transporte
terrestre, radio y televisión.

6- Derechos del concesionario: Nacen y se
generan con el acto de la concesión. Tratándose de
la prestación de un servicio público debe
establecerlo y explotarlo y de alcanzar un beneficio personal; en
relación a bienes del estado, el de explotarlos,
utilizarlos o apropiárselos conforme al régimen
jurídico a que están sujetos.

7.- Como obligaciones conducentes al
concesionario: ante todo deben ejercitarse personalmente los
derechos derivados de la concesión; no transferir,
enajenar o gravar esos derechos; contar con todos los elementos
financieros materiales y técnicos necesarios para explotar
correctamente el objeto de la concesión; pagar los
impuestos, derechos y demás contribuciones respectivas; no
contrariar las leyes y reglamentos conducentes.

8.- Tarifas: se refieren al precio que paga el
usuario por los servicios públicos concesionados que se le
prestan. Las mismas son obligatorias para el concesionario y el
usuario, o sea que deben respetarse por ambas partes y son
fijadas por el Estado, tomando en cuenta bases técnicas,
sociales, económicas y políticas que vengan a
beneficiar a los usuarios y a los propios concesionarios,
así como al Estado conforme a las
leyes.[15]

Estos son algunos de los elementos más
importantes que permiten identificar a las concesiones
administrativas en su estudio, como forma de la actividad de la
Administración Pública, desde una perspectiva
amplia, con criterios de diferentes administrativistas. Siendo
una institución que progresa en la sociedad desde cierto
punto de vista económico. Aunque esta figura
jurídica tiene un fundamento capitalista en su
originalidad, en su practicidad es admitida desde las voces de
permiso, autorización,
licencia, de forma indistinta en varios países,
buscando llevarla a un manejo global.

2.- La concesión administrativa en Cuba.
Principales manifestaciones en el proceso de actualización
del modelo económico: Nuestro país ha
transitado por diferentes formaciones económico-sociales
en las que el Derecho, aparejado a las mismas, ha tenido que
adecuarse a cada una de estas condiciones, por lo que al estudiar
cualquiera de sus ramas en el ordenamiento jurídico cubano
se observa la aceptación o el rechazo de varias
instituciones jurídicas en consonancia con las mencionadas
situaciones cambiantes. Las concesiones administrativas en Cuba
tuvieron utilizaciones destacables en diferentes etapas, pero con
el surgimiento de un nuevo Estado con fines y funciones
incompatibles con tal institución, su existencia tuvo que
ser rechazada.

Con el paso del tiempo, fue necesario asistir nuevamente
a su empleo, debido al enfrentamiento de una crisis
económica en el país., sirviendo de vía para
lograr interés políticos, poniendo en manos
extranjeras bienes y servicios indispensables como la
electricidad, telefonía, telegrafía, gas,
transporte, etc.

Teniendo en cuenta el análisis anterior, las
concesiones administrativas son entendidas en Cuba como "acto
unilateral del gobierno, por el cual se otorga a una entidad el
derecho de explotar un servicio público, un recurso
natural, o a explotar una obra pública bajo los
términos y condiciones que se establezcan, y estas
últimas son instituidas por un acuerdo, o un Decreto del
Consejo de Ministros o de su Comité Ejecutivo por el cual
se otorga la concesión"[16].

En el fundamento de este estudio se reconoce que en
nuestro país la concesión no ha tenido un
carácter permanente, sino que ha sido de utilidad solo por
las diferentes condiciones económicas impuestas; esta
institución nos ha servido para de una forma u otra
sustentar objetivos económicos, políticos y
sociales como fines primordiales que persigue el sistema
cubano.

Posiciones acerca de las concesiones en Cuba:
Existen distintos criterios de la tipología acerca de las
concesiones administrativas, por lo que se habla de
concesión de obras públicas y concesión de
servicios públicos. En cuanto a la primera, nuestro
ordenamiento jurídico, a través de posiciones y
estudios la niega, teniéndose en cuenta lo que se entiende
por obras públicas, porque se cree inadmisible
este vínculo en manos de particulares, aunque hay otros
autores como Andry Matilla que argumentan que estos dos tipos de
concesiones podrían ser vías válidas incluso
en otros tipos de servicios públicos que no sean los de
telecomunicaciones o acueducto (que han sido los más
usualmente explotados), donde esos objetos de concesión
deben de ponerse en manos de aquellos que puedan y deban hacer de
su gestión una acción más eficaz y eficiente
para la colectividad .

Ya sobre las concesiones de servicios públicos se
hace alusión de forma más amplia (cfr.,
por ejemplo, el texto básico de Temas de Derecho
Administrativo cubano), desde varias disposiciones
normativas, aunque no con un reconocimiento en legislación
específica (debe tenerse presente que no existe en Cuba
una Ley de Concesiones), pero sí otorgada por el
Gobierno, a través el Consejo de Ministros mediante
Acuerdo o Decreto.

En cuanto a todo esto, defiendo el criterio que
debería hablarse en Cuba también del empleo de una
concesión administrativa de obras públicas siempre
y cuando siga los fines de la Administración
Pública, siempre que se persiga salvaguardar y responder a
los intereses generales y colectivos y mientras se sustente sobre
la base de un régimen jurídico acorde a esta
finalidad expresa.

Pero a la vez se hace imprescindible saber de manera
concreta y real que en Cuba no existen las concesiones de obras
públicas, aún y cuando doctrinalmente
conceptualizan en las concesiones administrativas el derecho de
explotar obras públicas. Sobre esta argumentación,
sostenida por parte de algunos profesores de Derecho
Administrativo y los principales exponentes del tema, debe
realizarse una crítica, pues en nuestro caso en particular
solo se le da utilidad y reconocimiento a las concesiones de
servicios públicos (radiotelefonía y
telecomunicaciones) y las de bienes de dominio público
(minas, zonas francas, parques industriales y muelles, espigones
y playas); quedando fuera las obras públicas, sobre las
cuales, hasta ahora, no se ha otorgado
concesión.

Es decir, que las concesiones administrativas han estado
restringidas en su objeto, no obstante existir otras
manifestaciones según el fin y objeto mismo de esta figura
jurídica. Realmente no hay una apertura a las concesiones
en el panorama jurídico cubano actual. Lo anterior
demuestra la moderación con que se ha estado realizando el
proceso de otorgamiento de las mismas. Entonces, a modo de
conocimiento y de reafirmación, los tipos de concesiones
que han existido, como muestras representativas a lo largo de las
últimas décadas en Cuba, según el objeto,
son:

A-)Concesión administrativa para construir,
instalar, mantener, operar y explotar una red pública de
radiotelefonía celular a la empresa mixta Teléfonos
Celulares de Cuba S.A., CUBACEL (Decreto No.
167/1992).

B-) Concesión administrativa a la empresa mixta
Empresa de Telecomunicaciones de Cuba, S.A. (ETECSA) para la
prestación de servicios públicos de
telecomunicaciones (Decreto No. 190/1994).

C-) Concesión minera, que es "la
regulación jurídica nacida de un acto gubernativo
unilateral por el que se otorga temporalmente a una persona
natural o jurídica el derecho de realizar actividades
mineras (…)." (artículo17 de la Ley No. 76, Ley de
Minas).[17]

Concesiones de servicios públicos en Cuba.
Principales características: Desde el surgimiento del
Derecho Administrativo como rama del Derecho con cierto
carácter independiente, siempre se hizo referencia al
servicio público.[18] Dicho
así, muchos tratadistas han señalado esta rama como
reguladora de los servicios públicos, por lo que se
concibe a la vez piedra angular y fundamento de las
teorías especiales de esta disciplina. Las concesiones,
partiendo de esta apreciación, revisten el carácter
de un contrato de Derecho público, por el cual se atribuye
a una persona natural o colectiva un poder jurídico sobre
una manifestación de la Administración
Pública con el fin de que ella gestione o realice el
servicio público concedido por su cuenta y riesgo y bajo
el control del concedente.

Esta concesión tiene características que
les son propias como la satisfacción de necesidades de
interés general o colectivo; su régimen
jurídico tiene que ser reglamentado; es el Estado quien
realiza la actividad encaminada a satisfacer las necesidades
sociales por medio de sus agentes administrativos, así
como el reconocimiento de que tal acto engendra derechos y
obligaciones.

La concesión de servicio público no es
correlativa a la existencia de la libre concurrencia para su
prestación por parte de los particulares. Porque de ser
así podría traer consigo una congestión de
servicios en ciertas ramas y una disminución de otras
también muy necesitadas, entonces este contraste no
buscaría otra cosa que un desequilibrio en la
economía de la sociedad.

Distintas formas de otorgamiento de concesión
administrativa de servicios públicos por parte de la
Administración Pública en Cuba.
Problemáticas en torno al régimen legal
existente: Cuba, siendo un país con un sistema de
economía mixta, admite y se le hace reconocimiento a la
concesión administrativa como institución
jurídica junto a su función pública y el
apoyo que esta puede representar para el desarrollo de nuestra
economía en el término que es concedido por el
Estado. A partir de la redacción del artículo 15
constitucional, después de la reforma de 1992, pueden
apreciarse algunos de los bienes de dominio público sobre
los que, de manera general, podrían otorgarse concesiones
administrativas:

"a) Las tierras que no pertenecen a los agricultores
pequeños o a cooperativas integradas por estos, el
subsuelo, las minas, los recursos naturales tanto vivos como no
vivos dentro de la zona económica marítima de la
República, los bosques, las aguas y las vías de
comunicación;

b) Los centrales azucareros, las fábricas, los
medios fundamentales de transporte, y cuántas empresas,
bancos e instalaciones han sido nacionalizadas o expropiadas a
los imperialistas, latifundistas y burgueses, así como las
fabricas, empresas o instalaciones económicas y centros
científicos, sociales y culturales y deportivos,
construidos, fomentados o adquiridos por el Estado y los que en
el futuro construya, fomente o adquiera."

Al mismo tiempo, debe advertirse que estos bienes no
pueden trasmitirse en propiedad a personas naturales o
jurídicas, salvo los casos excepcionales en que la
transmisión parcial o total de algún objetivo
económico se destine a los fines del desarrollo del
país y no afecten los fundamentos políticos,
sociales y económicos del Estado, previa aprobación
del Consejo de Ministros y su Comité Ejecutivo; en otras
palabras, la letra de la Constitución deja abierta la
posibilidad de utilizar algunos mecanismos de la actividad
administrativa para garantizar la explotación de dichos
bienes, entre las que puede situarse la concesión.
.

En cuanto a la transmisión de otros derechos
sobre estos bienes a empresas estatales y otras entidades
autorizadas, para el cumplimiento de sus fines, se actuará
conforme a lo previsto en la Ley. Sobre este particular, en
nuestro ordenamiento jurídico, hay tres ejemplos muy
claros:

La Ley No. 76, de 21 de diciembre de 1994,
Ley de Minas, la cual define en su artículo 17
que: "a los efectos de esta Ley se entiende por concesión
minera, que en lo sucesivo se denominara concesión, la
relación jurídica nacida de un acto gubernativo
unilateral por el que se otorga temporalmente a una persona
natural o jurídica el derecho de realizar actividades
mineras, bajo las condiciones y con todos los derechos y
obligaciones que esta Ley y su reglamento determinan".

En su artículo 18 le añade: "el Consejo de
Ministros o su Comité Ejecutivo otorga o deniega las
concesiones mineras y dispone también su anulación
y extinción".