La Anticresis

Antecedentes
históricos de la anticresis

La palabra "anticresis" deriva etimológicamente
del griego: "anti" que significa contra y "Chresis" que significa
uso. Con ello se quiere significar la idea de que contra el uso
del capital que tiene el deudor, este entrega el uso de la cosa
al acreedor[1]Al resultar importante este derecho
real de garantía, es conveniente estudiarle su relevancia
en el mundo jurídico desde su origen hasta nuestros
días[2]

El origen de la anticresis se remonta hasta el derecho
griego, en el cual significo un contra uso, y proviene de las
voces anti que quiere decir contrario y cresis que
quiere decir uso y consistía en un pacto de
compensación de frutos por intereses. En otras palabras el
deudor entregaba una cosa al acreedor para que este se hiciera
pago de los intereses con el valor de los frutos que la cosa
originaba. No se usaba la institución como medio para
cancelar la deuda.

En la Edad Media, la anticresis se vio afectada por la
prohibición canónica del cobro de intereses. Como
consecuencia de la prohibición de la usura en la Edad
Media y por contradecir, el principio de la gratitud del mutuo,
el Derecho Canónico, condeno la anticresis. Este hecho
determino ciertos contratos que disimulaban la
institución, como el de venta con pacto de retroventa en
el que el precio correspondía al importe del
préstamo. Al vencimiento del plazo y al cumplirse la
obligación, el bien volvía al poder del deudor. La
anticresis desarrolla en cuanto desaparece la prohibición
del préstamo del interés y quedo referida a los
bienes inmuebles y la prenda para los bienes muebles.

En el concepto moderno la anticresis se
extendió a la compensación de intereses y frutos
pero así mismo, a la amortización del capital. Sin
embargo, de su aceptación en el derecho
contemporáneo, la anticresis no se ha convertido en un
derecho real importante. El perfeccionamiento de la hipoteca,
unido a las enormes ventajas que concede, han hecho perder la
importancia a la anticresis, que es ahora un contrato poco usado,
sobre todo porque la tradición del inmueble priva de
fuente de crédito al deudor, con cuanta mayor razón
si en la anticresis no se admiten garantías sucesivas como
en la prenda. La anticresis deviene en una institución
paralela a la prenda, con la salvedad que su objeto son bienes
inmuebles y no muebles, a pesar de que en el Derecho Romano
también podía recaer esta garantía sobre
muebles[3]En ambos casos el deudor entrega el bien
al acreedor en garantía del pago de una obligación.
Es obvio pensar que este paralelismo existente entre ambas
instituciones (prenda y anticresis), no implica
identidad.

Delimitación
conceptual

La anticresis es una institución jurídica
que pertenece a los derechos reales de garantía, esta
misma institución afecta a los bienes ajenos. Como dice
GONZÁLES LINARES, se trata de un derecho de naturaleza
real, asegurativo y accesorio destinado a hacer efectivo el
cumplimiento de una obligación principal de
carácter personal emanada de contrato de mutuo o
crédito de dinero. Con otras palabras, la anticresis tiene
como objeto garantizar un préstamo de dinero otorgado a
favor del deudor-propietario, quien a su vez le confiere al
acreedor, el derecho de obtener o percibir los frutos del bien
inmueble entregado en anticresis, este usufructo opera como opera
como el modo de pago por el interés del capital
mutuado[4]

La anticresis es un derecho real concebido al acreedor
por el deudor o un tercero por él, poniéndole en
posesión de un inmueble y autorizándole a percibir
los frutos para imputarlos anualmente sobre los intereses del
crédito si son debidos, y en caso de exceder, sobre el
capital si no se deben intereses[5]

A su vez ALBALADEJO, define a la anticresis como "el
derecho real que puede tener el acreedor de una obligación
principal sobre un inmueble ajeno, en cuya virtud, para
garantizar el cumplimiento de aquella y el cobro de los intereses
que devengue, está facultado para poseerlo, percibir sus
frutos y promover su enajenación si es incumplida y que le
sea hecha preferentemente pago con el precio"[6].
Asimismo JUAN GARCÍA MONTÚFAR manifiesta que
estamos ante un tipo de garantía particular que consiste
en el uso por parte del acreedor de un bien de su deudor para
hacerse pago de una deuda.[7]

A su vez nosotros resaltamos la definición que
proporciona GONZÁLES LINARES, el cual considera a la
anticresis como el derecho real típico y accesorio,
instituido para asegurar el crédito del dinero otorgado
por el acreedor a favor del deudor-propietario, comprendiendo la
entrega material del bien inmueble productivo y determinado por
el plazo pactado, sobre el que se accede al acreedor la facultad
de ejercer su uso y goce, así como su explotación
económica con la cual quedan compensados los intereses del
préstamo.

• Elementos (de la anticresis según la
  definición). De la definición propuesta
  podemos extraer los elementos configurativos del derecho real
  de la anticresis, que son: 1.- Es derecho real de
  garantía típico.2.- Tiene el carácter de
  derecho accesorio.3.- Recae siempre sobre bienes
  inmuebles.4.- Las relaciones jurídicas –reales
  son entre acreedores y deudores anticréticos.5.- Solo
  puede ser otorgado por el propietario-deudor.6.- el
  aprovechamiento del bien con la explotación.7.- Es
  temporal. 8.- La imputabilidad de las utilidades obtenidas a
  los intereses del dinero mutuado.

Características del derecho real de la
anticresis. Naturaleza jurídica

Analizado el concepto de anticresis y su diferencia con
otros derechos reales de garantía, es necesario revisar
brevemente cuáles son sus elementos
característicos:

a) Derecho real.- En la medida en que la
anticresis concede al acreedor el derecho de usar y disfrutar de
un bien determinado, y tal derecho es oponible a los terceros
adquirentes del bien, debemos considerar que se trata de un
derecho real.

Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse un
derecho de retención sobre el inmueble que genere un
derecho preferente a favor del acreedor hasta que se haya pagado
la deuda, es un hecho que resalta el carácter real de la
anticresis.

En efecto, como señala Eleodoro Romero
Romaña: "Con el nuevo concepto que se tiene hoy de la
anticresis, que no solo concede un derecho preferente sobre los
frutos del inmuebles, sino también sobre el importe del
bien en caso de incumplimiento (…), no cabe siquiera plantear
la discusión sobre su carácter real, que es
incuestionable" (p. 428).

b) Derecho Convencional.- la constitución
de la obligación principal es producto del acuerdo de
voluntades entre acreedor y deudor, este acuerdo también
hace posible que dicha obligación tenga que ser
garantizada en cuanto a su cumplimiento. De esta manera surge la
determinación de coma garantizar el cumplimiento de
aquella obligación, y encuentran las partes el medio
idóneo en la anticresis, que tiene como objeto los bienes
inmobiliarios con entrega física del bien a favor del
acreedor, quien debe proceder con el uso y goce a efecto del pago
de los intereses del dinero mutuado.

La anticresis como derecho real de garantía es
creada e instituida por la ley; por consiguiente, no existe
anticresis impuesta por ley a las partes, menos por sentencia. La
anticresis como derecho real de garantía no nace del
acuerdo de las partes, sino de ley, otra cosa es que libremente
sea voluntad de las partes la decida hacer uso o no de dicha
institución de carácter real, con el objeto de
rodear a la obligación de una seguridad de naturaleza real
para su cumplimiento. De lo precedente se colige que no se debe
confundir la anticresis con el acto constitutivo o contractual de
la obligación principal a la que garantiza. Es el contrato
de mutuo o préstamo de dinero la fuente de los derechos y
las obligaciones que corresponden a las partes
constituyentes.

c) Accesorio.- Como quiera que la anticresis
tiene por función garantizar el cumplimiento de una
obligación, sigue la suerte de esta, por lo que extinguida
la obligación se extinguirá la garantía.
Este hecho se encuentra reconocido en el artículo 1091 del
Código Civil, conforme al cual este derecho real se
constituye para garantizar el cumplimiento de una
obligación.

Sin embargo, dadas las particularidades de la anticresis
es discutible que en el caso de transferencia del crédito
garantizado, también se transfiera la
garantía.

En efecto, dado que la anticresis implica entregar
físicamente el bien al acreedor para su explotación
directa, la habilidad del acreedor para explotar el bien o la
calidad personal del acreedor podrían haber sido
determinantes para la constitución de
garantías.

Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de la
anticresis y si el acreedor puede, conjuntamente con su
crédito, ceder el derecho real de anticresis, para que sea
el nuevo acreedor quien explote directamente el bien.

Esta discusión se ha basado en el hecho de que la
entrega de un bien en anticresis importa una confianza del deudor
para con el acreedor, en el sentido de que la explotación
que hará del bien será eficiente y le
permitirá cubrir el monto de la deuda en el plazo
acordado, con lo cual no hay temor por parte del deudor en el
sentido de que su acreedor se pueda mantener indefinidamente en
posesión del bien gravado.

Como quiera que el artículo 1 094 del
Código Civil hace aplicables a la anticresis las normas
del arrendamiento, debemos entender que para ceder el
crédito garantizado con la anticresis se requerirá
del asentimiento del deudor, así como se requiere el del
propietario o arrendador para el caso del subarrendamiento o
cesión de arrendamiento.

Sin embargo, debe quedar claro que el acreedor siempre
estará facultado para transferir el crédito, pues
se trata de un derecho del cual es titular. El consentimiento del
deudor solo será necesario para transferir conjuntamente
con el crédito la anticresis. De transferirse el
crédito sin la anticresis, es evidente que esta
última concluirá y por lo tanto el acreedor
original estará obligado a entregar el bien al deudor,
renunciando de esta manera a la garantía.

Esta última opción resulta viable, pues al
haber obtenido el acreedor un monto determinado por su
crédito, ha visto satisfecha su obligación y por lo
tanto la garantía que le fue constituida carece ya de
utilidad para él.

d) Indivisible.- El acreedor retendrá y
explotará el bien hasta que se cancele el íntegro
de la obligación, de allí su carácter de
indivisible. La garantía de anticresis comprende la
integridad del inmueble y del accesorio, siendo así, la
obligación principal es también indivisible; pues
no admite el pago en armadas o por partes. Por la indivisibilidad
de la garantía solo podrá operar la
devolución del inmueble, cuando se haya cump0lido el plazo
pactado, y qu el deudor haya satisfecho íntegramente el
cumplimiento de la obligación principal y de las otras
obligaciones como son los gastos de conservación, etc. Al
acreedor está facultado, en caso de incumplimiento de la
obligación principal y otras prestaciones, para retener
inmuebles entregados en anticresis hasta el total cumplimiento de
la obligación.

El principio de invisibilidad es el que orienta a todos
los derechos reales de garantía, como la anticresis, en
cuanto el gravamen debe extenderse a to9do el inmueble afectado y
a cada una de sus partes; por consiguiente, mientras subsista un
saldo que no ha sido pagado, la anticresis se mantendrá
integra o sobre la totalidad del inmueble.

e) Inmobiliario.- En la medida en que la
anticresis solo puede recaer sobre bienes inmuebles, asume el
carácter de un derecho inmobiliario, a diferencia de la
prenda que, como indicamos anteriormente, solo recae sobre bienes
muebles.

Presupuestos de
la anticresis

5.1.- LOS SUJETOS.

• El Acreedor Anticrético.- El Acreedor
  Anticrético es aquella persona que debe gozar de plena
  capacidad como para enajenar y adquirir bienes. Esta persona
  puede ser natural o jurídica, es quien aporta el
  dinero en préstamo o crédito, de esta manera se
  crea la obligación principal. Se le denomina acreedor
  anticrético o poseedor anticrético, cuyo favor
  se establece la garantía real. En la
  constitución del negocio jurídico de
  préstamo de dinero con garantía
  anticrética el acreedor puede intervenir directamente,
  o mediante un tercero, este debe hacerlo con las facultades
  especiales que establece el artículo 156 del
  código civil.[8]

• El Deudor Anticrético.- su
  participación puede ser de manera directa o mediante
  un tercero, ante todo, es requisito sine qua non que
  el constituyente ostente la facultad de disposición
  del bien inmueble en la calidad de propietario. A lo igual
  que el acreedor debe tener capacidad absoluta para ejercer
  sus derechos civiles por sí mismo. Puede participar en
  la constitución una persona natural o jurídica
  como deudores o propietarios del bien objeto de
  garantía. Es también posible la
  participación de una pluralidad de personas como
  deudores, por ejemplo, cuando se tiene como objeto un bien
  sometido a copropiedad, para cuyo efecto, se exigirá
  el acuerdo unánime de los copropietarios.

Se dice que mediante la anticresis el deudor constituye
una desmembración de la propiedad (del uso y goce).
Criterio que, si comprenden la expresión
desmembración en el significado de los términos
"dividir" o "separar "una cosa de otra, a esta afirmación
refuta GONZÁLES LINARES[9]porque toda vez
que el gravamen-anticresis- solo hay una limitación del
derecho de propiedad con el desplazamiento del y goce, que
ejercía el propietario, hacia el acreedor, porque una vez
cumplida la obligación en el plazo estipulado, se
reintegran vuelven (uso y goce) al poder del propietario deudor.
Además manifiesta que si se habla de desplazamiento es
porque solo es temporal; en cambio, la desmembración es de
carácter definitivo.

5.2.- EL BIEN INMUEBLE.- Debe tratarse de un bien
inmueble susceptible de explotación económica, con
la percepción de los frutos naturales, civiles, o
industriales. La particularidad de la anticresis como derecho
real es que siempre tiene como objeto un fin de naturaleza
inmobiliaria, que puede ser urbana o rural. Bien que debe rendir
frutos aprovechables económicamente por el acreedor
anticrético, para ser aplicados a los intereses del dinero
prestado.

5.3.- LA TRADICION DEL BIEN INMUEBLE.- Debe operar
inexorablemente la traditio real y efectiva del bien,
pues así lo exige el modo de perfeccionar el contrato de
préstamo de dinero con garantía anticrética.
Se trata de la obligación del deudor, que consiste en la
tradición real del bien inmueble, correlacionada al
derecho de acreedor para exigirla, No existe garantía real
de anticresis sin tradición real o material del inmueble a
favor del acreedor, o como se dice, la tradición se
perfecciona la propia constitución del acuerdo de
voluntades respecto al préstamo de dinero.

5.4.- LA FORMALIDAD.- L a constitución del
préstamo de dinero con garantía anticrética
es acto ad solemnitatem; lo que quiere decir, que el
acuerdo convencional entre acreedor y deudor sobre el
préstamo de dinero con la garantía real, por
imperatividad de la ley, es formal. Esta formalidad consiste en
que dicho contrato debe ser otorgado por escritura
pública, su inobservancia es sancionada con nulidad
absoluta por la misma ley (artículo 140, inciso 4; 219,
inciso 6; 1092 del código civil)[10]. Por
consiguiente, no hay contrato de préstamo de dinero de
garantía anticrética suscrita en documento privado,
aun cuando este tenga las firmas notarialmente legalizadas y
ostente fecha cierta.

La anticresis tiene las siguientes
formalidades.

1. Debe constar en escritura
pública

El artículo 1092 del Código Civil
anteriormente citado ha establecido un requisito de forma para la
constitución de la anticresis, esto es que conste en una
escritura pública, bajo sanción de nulidad. En
dicha escritura pública deberá incluirse el
interés pactado y el monto de la renta que se
percibirá, para que de esa manera los terceros puedan
determinar el tiempo durante el cual el acreedor se
encontrará en posesión del bien.

En este sentido JUAN GARCÍA
MONTÚFAR[11]comentando el artículo
1092 del código civil, estima que establecer la formalidad
de la escritura pública resulta excesiva, en especial
tratándose de un derecho que se constituye con la entrega
del bien y que por su naturaleza no permite la
constitución de sucesivos derechos de las mismas
características.

En esta medida considera el mismo autor, habría
bastado con establecer que el contrato constase de un documento
de fecha cierta, como sucede en el caso de la prenda, pues de
esta manera se determinaría sin lugar a dudas la fecha en
que se celebró el contrato de constitución de la
garantía, para efectos no de preferencia entre acreedores
anticréticos, sino tal vez para el posible conflicto con
otro tipo de acreedores, como es el caso del acreedor
hipotecario.

Sin embargo, en el caso de anticresis que se constituyan
sobre bienes inscritos, lo recomendable es inscribir el gravamen
a efectos de que el acreedor anticrético sea preferido
frente a cualquier otro titular de derechos reales que pueda
inscribir su derecho en el registro, de acuerdo con lo dispuesto
por el artículo 2022[12]del Código
Civil.

2. Debe entregarse el bien al acreedor

No existe una norma expresa en materia de anticresis que
exija la entrega del bien al acreedor. Este hecho se ha
verificado también en otras legislaciones, por lo que
autores como Díez-Picazo y Gullón opinan que… el
Código no prohíbe una constitución de
anticresis sin desplazamiento de la posesión del acreedor.
De todos modos es materia discutida" (p. 588).

Sin embargo, en el caso peruano el artículo
1096[13]del Código Civil hace aplicables a
la anticresis las normas sobre prenda, las mismas que sí
establecen la obligación de entrega del bien.

Asimismo, es evidente que el acreedor necesita estar en
posesión del bien para explotarlo, percibir frutos y
cobrarse, por lo que resulta indispensable que el deudor cumpla
con entregar el bien al acreedor para que efectivamente se
constituya el derecho real de garantía.

Esta opinión se encuentra reforzada por el hecho
de que la posesión es en muchos casos el único
signo que permite a los terceros conocer de la existencia del
gravamen. Por ello, la constitución de un derecho real de
anticresis en el que no haya entrega de posesión
resultaría cuestionable.

3. El constituyente debe ser el propietario del
bien

Como quiera que la constitución de un gravamen
importa el ejercicio de la facultad de disposición, solo
el propietario del bien se encuentra facultado para constituir el
gravamen.

Sin embargo, cabría un caso excepcional en el que
se constituya la anticresis a non domino, esto es cuando el
acreedor celebre el contrato con aquel que registralmente aparece
como propietario e inscriba su derecho, gozando así de la
protección que le otorga el artículo
2014[14]del Código Civil.

Esto no sucedería en el caso de bienes inmuebles
no inscritos, pues lamentablemente nuestro ordenamiento no
reconoce derechos al acreedor que recibe un bien de buena fe de
su deudor, aparte de la eventual acción de daños y
perjuicios contra el deudor por el acto indebido que
realizó al entregar un bien de tercero en garantía
a su acreedor.

6.- DIFERENCIAS ENTRE ANTICRESIS E HIPOTECA

La anticresis se distingue de la hipoteca por el hecho
de que la primera requiere la desposesión, es decir, la
entrega del bien al acreedor, mientras que la segunda no requiere
la tradición del bien al acreedor.

Por esta razón en doctrina se ha denominado a la
anticresis como la "prenda sobre inmuebles", esto es un derecho
real de garantía sobre inmuebles que requiere para su
constitución de la entrega física al acreedor y no
de la inscripción del gravamen.

En vista de lo antes expuesto no cabe constituir
sucesivas anticresis sobre un mismo bien, ya que no se
podría cumplir con el requisito de la entrega
física del bien a todos los acreedores para que cada uno
de estos pudiese explotarlo y obtener sus frutos.

En cambio, en el caso de la hipoteca sí es
posible inscribir sucesivos gravámenes sobre el mismo bien
y por ende constituir sucesivas hipotecas, ya que no es necesario
proceder a su entrega física para constituir la
garantía.

Diferencias entre
prenda y anticresis

Con respecto a la prenda, afirma BORDA que la anticresis
es una institución paralela a la prenda, solo que su
objeto son cosas inmuebles, no muebles[15]queda
por sentado que la distinción más resaltante con la
anticresis está dada por el hecho de que la primera recae
solo sobre bienes muebles, mientras que la segunda se constituye
sobre inmuebles.

Asimismo, el uso del bien por parte del acreedor
prendario requiere de un acuerdo expreso con el deudor, mientras
el uso del bien por el acreedor es consustancial a la
anticresis.

Igualmente, si bien ambas figuras permiten que el
acreedor haga suyos los frutos, el objetivo principal de la
prenda es que el bien sea vendido en el supuesto de
incumplimiento; mientras que en el caso de anticresis su
función principal es la explotación del bien, es
decir la percepción de los frutos como forma de cobrar el
monto adeudado, de ahí que en doctrina se haga referencia
a un supuesto de "permuta de rentas" (MAISH VON HUMBOLDT, en
REVOREDO, p. 260).

En efecto, mientras que la prenda es la
afectación de un bien mueble al cumplimiento de una
obligación con el objeto de permitir al acreedor su venta
para cobrarse con el producto de la realización del mismo,
la anticresis consiste en la entrega del bien al acreedor para
que a través de su explotación proceda al cobro de
su acreencia.

Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar al
acreedor el derecho de vender el bien en caso de incumplimiento
(evento futuro), mientras que la anticresis consiste en la
entrega inmediata del bien al acreedor (evento presente) para
permitirle a través de su uso el cobro de la
acreencia.

8.- DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL ACREEDOR.

Como se sabe que en toda relación jurídica
existen derechos y obligaciones, y sobre todo en el derecho real
de garantía que es la anticresis y que el código
civil no trata específicamente de los mismos y por lo
tanto se acoge a los que regula la prenda; es así que para
tratarlos nos valeremos de GONZÁLES
LINARES[16]quien desarrolla a los derechos y
obligaciones tanto del acreedor como del deudor de una manera
bien didáctica.

8.1.- DERECHOS DEL ACREEDOR.

1.- Derecho a exigir la entrega del bien
inmueble.- por la anticresis el deudor estas en la
obligación de dar o entregar un inmueble fructífero
a favor del acreedor anticresista, quien adquiere el derecho de
exigir la efectiva entrega del uso y el disfrute del bien
inmobiliario como dispone el artículo
1091[17]del código civil. El contrato de
préstamo de dinero con garantía anticrética,
tiene doble tradición en camino de su perfeccionamiento
como acto jurídico valido y eficaz; veamos

a) el contrato de mutuo o pre4stasmo de dinero, crea en
el acreedor la obligación de una suma determinada de
dinero a favor del deudor.

Solo así quedaran perfeccionado el contrato de
mutuo, dando nacimiento a la obligación
principal.

b) el préstamo otorgado con garantía real
genera la entrega de un inmueble que crea la figura de la
anticresis, la cual deviene en un derecho accesorio a la
obligación principal; de esta manera, el acreedor
anticresista adquiere el derecho de exigir la entrega del
inmueble, y quedara así perfeccionado el contrato de mutuo
con garantía anticrética. En suma, si no hay
entrega física del bien inmueble objeto de anticresis, no
hay derecho real de garantía.

2.- derecho a la posesión y a la
percepción de los frutos, La entrega del inmueble al
acreedor en garantía de la deuda es con el objeto de que
este proceda con la explotación del bien y perciba sus
frutos. A anticresis como derecho real de garantía genera
el desplazamiento de la posesión del bien a favor del
acreedor, es decir, el propietario-deudor se desprende no es
desmembración del, uso y goce del bien del bien(ius utendi
y ius fruendi), con el objeto de que el acreedor ejerza la
posesión del bien , sin la cual sería inútil
hablar de esa explotación ; esto es, aquellos atributos se
traducen en la obtención real de los frutos naturales ,
como seria los de la agricultura, los frutos civiles como la
renta, los intereses, etc., o los frutos industriales los cuales
son producto de la transformación.

El acreedor adquiere en garantía de la deuda es
con el objeto de que este proceda con la explotación del
bien y perciba sus frutos. la anticresis como derecho real de
garantía genera el desplazamiento de la posesión
del bien a favor del acreedor, es decir, el propietario-deudor se
desprende-no es desmembración—del uso y goce del
bien—ius utendi y ius fruendi-, con el objeto de que el
acreedor ejerza la posesión del bien , sin loa cual
sería inútil de esa explotación, esto es,
aquellos atributos se traducen en la obtención real de los
frutos naturales-propiamente de la agricultura-, civiles-la
renta, los intereses, etc.-o industriales-actividades de
transformación.

El acreedor adquiere la situación de
posesión legitima al ostentar titulo9 posesorio-contrato
del mutuo con garantía anticrética-. Es a
través del derecho real de anticresis que el uso y goce
del inmueble se van a traducir siempre en un carácter
oneroso, estos atributos del derecho de propiedad los ejercita al
poseyendo el bien, en garantía de la deuda; y porque la
posesión del inmueble determinado entregado en anticresis
siempre será con las posibilidades de ejercer su
explotación productiva-económica, será con
las posibilidades toda vez que el acreedor debe obtener lao
provechos del bien, desde luego , los beneficios
económicos que se obtengan no son gratuitos, deben
necesariamente aplicarse a los intereses del capital o amortizar
el mismo.

¿El acreedor puede disfrutar el bien por medio de
tercera persona? La respuesta es afirmativa. En consecuencia,
¡puede arrendar?, la respuesta es tambi9en afirmativa.
Ampliando lo que acaba de afirmarse, en principio el poseedor,
acreedor debe observar siempre, que no pueda hacer lo que
está autorizado en contrato y la ley; pues el acto
constitutivo debe quedar expresándola renta y los
intereses-son requisitos de validez del contrato- y esto para
evitar los abusos de la exageración de la renta y los
intereses usureros. La correspondencia de derechos de acreedor y
deudor que se advierte, opera por un lado con la renta que
produce el inmueble de acuerdo a su naturaleza productiva; y por
otro, con los intereses del dinero mutuado dentro de lo
permitido, sin llegar a la usura, por el dueño del
dinero.

Acreedor y deudor anticréticos, en todo momento
deben buscar la equidad que construya lo justo-, si tenemos en
cuenta que no es fácil para deudor anticresista
de4sprenderse de la produce posesión productiva que ejerce
en la calidad de propietario del inmueble, para dejar de percibir
sus frutos, pagar los intereses y al cumplirse el plazo devolver
el capital prestado e inclusive pagar los gastos de
conservación y mejoras. ¿Entonces la anticresis es
injusta? La respuesta lleva a reflexionar en el sentido de que
nadie entrega un inmueble como una casa o un fundo agrario, para
convertirse en inquilino, feudatario o peón de su propio
bien; en su genereali9dad, la anticresis opera solo llevada por
la necesidad imperiosa de obtener dinero, en un momento dado,
ejemplo., para sufragar los gastos de la atención de su
enfermedad grave, etc., y es aquí cuando surge el
aprovechamiento de aquellas circunstancias de necesidad de
dinero, por quien lo tiene. La institución ius real de la
anticresis debe ser reconceptulizada haciéndola más
dinámica y justa para el deudor sin dejar de lado nuestra
realidad.

3.- Derecho a exigir el cumplimiento de la
obligación principal.- El acreedor está
facultado a exigir que el deudor cumpla con la obligación
de pagar la deuda, aun lo puede hacer cuando el pactado no se
haya de pagar la deuda, aun lo puede hacer cuando no se haya
cumplido el plazo. Esta hipótesis se puede presentar
cuando el deudor no ha cumplido con la tradición
física del inmueble, o en su caso se trate de un bien que
no le pertenecía al deudor o que no es el objeto al que se
contrae la anticresis.

El derecho del acreedor para que el deudor-propietario
cumpla con la obligación principal, consiste en el pago de
la deuda, puede ser exigido en la vía jurisdiccional,
claro está, en el supuesto de que se resista el deudor p.
para el caso del incumplimiento de dicha obligación el
acreedor se halla investido de los derechos de preferencia en
pago y de retención.

La regulación de los derechos del acreedor
anticresista, vinculados al cumplimiento de la obligación
principal se ubica en los artículos
1071[18]y 1072[19]del Código
Civil; asimismo, sobre la situación del bien se tiene el
artículo 1073[20]del código
indicado. No se debe olvidar que sobre los derechos y las
obligaciones del acreedor anticrético se observa las
reglas de la prenda, conforma a la norma remisiva del
artículo 1096[21]del código
civil.

4.- Derecho de preferencia.- todo acreedor que se
vale de los derechos reales goza del derecho0 de preferencia del
pago de la deuda- ius preferendi. No existe en la
normatividad a la anticresis un dispositivo que regule el derecho
de preferencia en este derecho real, siendo así, se
observa lo dispuesto por el artículo 1096 del
código civil, como norma remisiva para la
aplicación del artículo
1068[22](sobre prenda) que instituye el
preferencial del que goza el acreedor prendario para el pago
frente a terceros acreedores del mismo deudor, pero en la
anticresis sucede que la mejor preferencia que el acreedor la
mantiene en la misma posesión que mantiene el inmueble
objeto de anticresis. N consecuencia, el acreedor
anticrético tendrá siempre el derecho preferente en
el pago de la deuda apoyado por el derecho de retención
que le confiere la ley.

La ley civil no contempla la exigencia de la
inscripción del acto constitutivo, contrato del
préstamo de dinero con garantía anticrética
en los registros públicos; por consiguiente su
perfeccionamiento es a de consensu, pero formal en
cuanto debe constar en escritura pública, bajo
sanción de nulidad. Consecuentemente , el derecho de la
preferencia para el pago de la deuda se determina por la fecha de
celebración de la escritura pública,. La publicidad
registral desde luego le confiere seguridad jurídica, el
acreedor para el ejercicio de los derechos de preferencia y del
bien cuando así lo requiere el caso.

5.- Derecho a la venta del inmueble entregado en
anticresis.- Cuando la deuda garantizada con la anticresis no
es pagada en su totalidad después de haberse vencida el
plazo pactado, el acreedor puede proceder con la venta-ius
distraendi-del bien inmueble que posee en garantía.
Se trata del derecho de mayor relevancia jurídica que
faculta al acreedor ejercer su derecho de mayor relevancia
jurídica que faculta al acreedor ejercer su derecho para
proceder con la venta del inmueble y obtener el cumplimiento de
la obligación principal con el valor obtenido del bien
dado en garantía. La norma aplicable por
disposición del artículo 1096 del código
civil, es contenida en el artículo 1069 del mismo
código, que a la letra dice: "vencido el plazo sin haberse
pagado cumplido la obligación, el acreedor puede proceder
a la venta del bien en forma pactada al constituirse la
obligación, o falta de pacto se tramita como proceso de
ejecución de garantías…". La eficacia legal
de la anticresis, en esencia, se manifiesta en la facultad de
disposición del bien que el mismo deudor propietario le
confirió al acreedor en el acto constitutivo, para que
éste se haga pago con la venta del inmueble en caso de
incumplimiento de la deuda principal. Algunos dicen que en la
anticresis no funciona el ius distraendi, con el
fundamento de que el acreedor se encuentra en posesión, lo
cual se considera un argumento innecesario, porque de tener
alguna validez significaría que el acreedor se
tendría que quedar en el inmueble por el monto de la
deuda, es decir, se daría pago con el precio, que no esta
permitido por la ley.

6.- Derecho a los reembolsos por conservación
del bien y de las mejoras.- El uso y goce que imprime el
acreedor sobre el inmueble entregado en garantía deben ser
ejercidos sin causar menoscabo o deterioro al bien, esto es, que
la posesión debe mantenerse con las reparaciones
ordinarias que el destino o la naturaleza misma del bien
explotado exige, de tal manera que el usufructo del bien sea
racional y sostenido.

¿Qué se entiende por reparaciones
ordinarias? Son aquellas que se producen por uso normal de los
bienes o que son indispensables para su conservación y
explotación. Si la conservación del predio se
requiere de reparación extraordinaria, el
acreedor-poseedor deberá contar con la autorización
del propietario-deudor para poder realizarlas, solo así
podrá exigir el reembolso de los gastos de los
intereses-gastos extraordinarios-; ahora bien, si las obras y los
gastos extraordinarios se han verificado por hechos provocados
por el acreedor, deben correr por su cuenta.

Lo cierto es que el acreedor, como consecuencia de la
entrega del inmueble, ejerce el uso y goce del predio
–explotación económica-, y por tanto,
adquiere la obligación de efectuar las reparaciones
ordinarias del bien en lo que corresponde a una
explotación normal. En la normatividad destinada a la
regulación de la anticresis no se advierte norma alguna
que haya previsto dicha obligación del acreedor.
Consiguientemente, tenemos que recurrir al manejo
sistémico de las normas, como las contenidas en los
artículos 1013[23]y
1014[24]del código civil (con respecto al
usufructo), en concordancia con los artículos
1094[25]y 1681[26]inciso 6, del
código civil, sin dejar de recordar que la
obligación de efectuar las reparaciones correspondientes
al acreedor debe emanar preponderantemente del acto constitutivo
o de la ley.

En lo que respecta a las mejoras introducidas por el
poseedor-acreedor; se debe observar la regulación de la
clase de mejoras que hayan sido introducidas (necesarias,
útiles y de recreo). La introducción de mejoras,
particularmente las útiles, debe estar sometida a la
autorización expresa del deudor propietario. Solo
así se podrán superar la dificultades que puedan
presentarse al momento de la restitución del inmueble y
accesorios, es decir, en cuanto se justifique el derecho del
acreedor al reembolso de las mejoras. Para salvar esas
dificultades, la practica ha enseñado que es el acto
constitutivo o el contrato de mutuo con garantía
anticrética el mo9mento para la creación de todas
las obligaciones y los derechos de las partes, siempre que no se
vaya en contra de una norma imperativa. Introducir mejoras
útiles sin asentimiento del deudor-propietario, es
provocar un indiscriminado manejo de tales mejoras, unas veces de
buena fe, y otras, las más frecuentes, de mala
fe.

7.- Derecho de Retención. De acuerdo con
la norma del artículo 1091 del código civil, en la
anticresis es exigencia legal y vital la entrega de inmueble de
garantía de una deuda, con el objeto de que el acreedor
perciba sus frutos, por lo que mantendrá el uso y goce del
bien como atributos de la posesión que la conceden el
derecho de retención, para cuando sobrevenga el
incumplimiento de la obligación principal. Lo que queremos
decir es que es que el acreedor, para tener derecho a la
retención, debe estar en posesión directa o por
intermedio de tercero. Con mucha razón se dice: donde no
hay posesión no hay retención.

El acreedor puede ejercitar el derecho de
retención que le autoriza la ley. Solo estando en la
posesión del bien con el que se garantiza en anticresis la
obligación; es decir, el acreedor no puede retener el
inmueble por deuda diferente a la que se contrae el acto
constitutivo, aun cuando ambas deudas sean con el mismo deudor,
salvo que se le haya concedido expresament5e la
retención.

8.- Derecho a la Defensa.- El acreedor
anticrético en su calidad de poseedor directo,
legítimo y de buena fe, o simplemente como todo poseedor,
tiene el pleno derecho de ejercer defensa privada o judicial
(artículos 920 y 921 del código civil) de la
posesión cuando se hayan ejecutado los hechos que
perturben el ejercicio de la misma o cuando sobrevenga la
desposesión por acción de terceros en tales casos,
el acreedor tiene expedito el derecho para accionar con las
pretensiones interdictales-retener o recobrar -;y como quiera que
se trate de un poseedor legitimo o con título posesorio ,
está facultado a debatir no solo la posesión
fundada en la misma posesión _ius possessionis_
,sino el mejor derecho al a posesión _ius
possidendi_ ,utilizando para tal efecto las pretensiones
posesorias. Pero no creemos que el acreedor, tenga la facultad
para reivindicar el bien inmueble objeto de la anticresis, como
algunos así lo estiman. Si bien el acreedor, por los
efectos de la anticresis, ostenta la facultad de vender el bien y
hacerse pago de la deuda, no puede debatir el derecho de
propiedad con un tercer poseedor no propietario, máximo
que esta pretensión solo este conferida al propietario no
poseedor, y porque además entendemos que el anticresista
–deudor sigue manteniendo el derecho de propiedad del bien
situación que lo legitimo para ejercer la
pretensión reivindicatoria _ius vindicandi, poder
que no se ha desplazado al acreedor, porque si fuera así
no estaríamos hablando de anticresis . En la defensa
posesoria del bien entregado en anticresis es de
aplicación, además de los dispositivos anotados el
articulo 1070 (con respecto al a la prenda) por mandato remisivo
del artículo 1096 del código civil.

9.- Obligaciones (del anticresista acreedor)
obligación de restituir el inmueble. La
normatividad del código civil sobre la prenda es de
aplicabilidad a la anticresis, por disposición del
articulo 1096 código civil ; consiguientemente el que
tiene en su poder un bien inmueble con ocasión de la
anticresis está obligado a devolverlo una vez que se haya
cumplido con la obligación principal (artículo 1080
del código civil). Sin embargo, para que la
restitución opere a plenitud el deudor debe cumplir no
solo con el pago del capital mutuado, sino además, con los
reembolsos del valor actual de las mejoras necesarias si las
hubiera. En cuanto a las mejoras útiles, si el acreedor
cuenta con la correspondiente autorización expresa del
deudor-anticrético, este procederá a pagar su valor
actual.

De lo precedente resulta que, vencido el plazo del
contrato, el acreedor está obligado a devolver el bien
inmueble, a favor del deudor anticrético, en el estado en
que lo recibió, sin más deterioro que el causado
por su uso ordinario. Esta obligación del acreedor se
halla regulada por el artículo 1681 inciso 10, del
código civil, der apli8cacion remisiva de la anticresis,
port mandato del articul9o 1094 del mismo
código.

Al extinguirse los derechos reales de uso y
disfrute-anticresis-el dueño, fundado en el
carácter de la sociedad de la propiedad, recupera el poder
de usar y gosar el bien, del cual se encontraba restringido o
limitado-consolidación de poderes de la propiedad. Esto
ratifica que en los derechos reales sobre bienes ajenos solo hay
desplazamiento posesorio, y no desprendimiento que literalmente
significa echar de si alguna cosa.

10.- Obligación de conservar el bien.- Una
vez efectuada del inmueble, el acreedor tiene la
obligación de cuidarlo diligentemente por el tiempo
acordado de la obligación principal, esto significa que el
uso y goce que imprima el acreedor el bien debe ser sin causar
menoscabo o deterioro que afecte su sustancia misma. El
fundamento de esta obligación radica en que el bien, al
momento de su devolución, no deba tener el menor deterioro
salvo el causado por su uso ordinario o normal.

9.- Obligación de no introducir cambios.-
El anticresista acreedor está obligado a no introducir
cambios en el inmueble objeto de la garantía
anticrética sin contar con el consentimiento expreso del
deudor; esto significa que de manera unilateral no pueda
introducir ninguna modificación en la estructura
física del predio, que podría no solo alterar la
sustancia del bien, sino causar daños y perjuicios
(artículo 1969 del CC).

El anticresista acreedor debe responder por los cambios
y modificaciones ejecutados por el, sin la autorización
expresa del deudor-propietario. Si los cambios han provocado la
ruina o deterioro del bien será el acreedor responsable
por los daños, por ejemplo si los cambios provocaron un
incendio, una inundación, etc., los gastos recaerán
en el acreedor, así como la carga de la prueba para
demostrar que los hechos de deterioro o ruina del bien no son
imputables a los cambios que realizo.