Fundamentos para descriminalizar el aborto etico y eugenesico del Código Penal de 1991 (página 2)

Las normas legales que reprimen el aborto resultan
inaplicables, acentuándose así el marcado
alejamiento que existe entre el sistema normativo y la realidad
social. Como sucede también en los demás
países, el elevado número de abortos clandestinos
que se practican hacen de las normas sancionadoras del aborto un
puro símbolo que se aplica de manera aislada a alguna
mujer y/o participante que "por puro accidente" tiene la
"desgracia de caer en las redes de la Administración de
Justicia"[11]. Sobre el particular, es de
considerar las transformaciones producidas en el dominio
técnico y cultural. Los progresos de las ciencias
médicas y biológicas han conducido a disminuir en
forma radical los riesgos del embarazo o del nacimiento, a
aumentar la seguridad de la previsión del daño
fisiológico o psíquico sufrido por el feto durante
el embarazo y a facilitar la interrupción del embarazo
durante los primeros meses. De esta manera, se ven reducidos los
casos de aborto terapéutico por peligro para la vida o
salud de la mujer, se aumentan las posibilidades de admitir la
interrupción eugenésica del embarazo y, por
último, se mejoran las condiciones para que se reflexione
sobre la conveniencia de permitir el aborto en los primeros meses
del embarazo como uno de los medios para evitar la
solución extrema, el aborto clandestino y sus
consecuencias negativas a nivel individual y social.

En relación con este último aspecto es de
recordar que la maniobra abortiva puede reducirse, si es
practicada en los inicios del embarazo, a una succión del
feto mediante un instrumento que crea el vacío.
Técnica que practicada en China desde 1958 y calificada
por los especialistas como simple y no traumatizante, fue
introducida, primero, en el Japón y en la desaparecida
Unión Soviética, y, en 1969, en los EE UU, por un
psicólogo llamado Karman y con nombre se le conoce,
actualmente, en Europa occidental. Las ventajas de esta
técnica, cuando es empleada por un perito y en condiciones
sanitarias adecuadas, han constituido un argumento importante en
los debates que han conducido, en algunos países, a la
adopción de un régimen liberal en relación
con el aborto en detrimento del anterior sistema represivo.
Paralelamente, los criterios socio-culturales referentes a la
importancia del papel social de la mujer, el reconocimiento de la
igualdad de derechos con el hombre y su cada vez más
intensa participación en la vida social, han provocado el
surgimiento de un movimiento profundo tendiente a reconocer el
derecho de la mujer de decidir sobre la maternidad.

No es raro entonces que los movimientos feministas
pregonen como principio que "ninguna mujer se puede considerar
libre en tanto que no tenga el poder de decidir conscientemente
si quiere o no ser madre" El reconocimiento de mayor libertad y
autonomía de la mujer es indispensable para el desarrollo
del país. No sólo porque dicho reconocimiento
actúa favorablemente con relación al bienestar
personal, sino que facilita también una mejor
utilización de los recursos humanos. La
participación activa de la mujer, por ejemplo, permite
comprender mejor la lucha por la supervivencia diaria de los
sectores menos favorecidos de nuestra
población.

También ha influido de manera importante en el
planteamiento del problema del aborto, el hecho que la
planificación familiar, de modo paulatino y constante,
haya ganado adeptos entre las personas ya sea por iniciativa
personal o por impulso de organismos privados u oficiales,
nacionales o internacionales.

• Educación sexual

Un aspecto importante de las transformaciones en la
esfera cultural está constituido por la evolución
de los criterios y prácticas imperantes en el dominio de
la vida sexual de los individuos.

Estos condicionan la manera como se reprime el aborto,
se califican como delictivos ciertos comportamientos sexuales y
se regula el uso de los contraceptivos. No debe sorprender la
frecuencia con que se invoca la necesidad de conservar las buenas
costumbres y de proteger la moral, cuando se trata de justificar
la severidad de la represión del aborto y las
restricciones propugnadas en cuanto al empleo de
anticonceptivos.[12]

En nuestro medio, es notoria la ausencia en el sistema
educativo de una orientación temprana y seria en el
dominio sexual, en general, y en el campo de los medios
contraceptivos, en particular. El uso oportuno y adecuado de
éstos impide los embarazos no queridos y permite a muchas
mujeres desarrollar una actividad sexual normal y sin angustias,
a la cual tienen también derecho. Una política
racional en este dominio tiene el efecto positivo de evitar o
restringir el número de embarazos no deseados y, por ende,
impedir la futura realización de abortos
clandestinos.

• Aspecto socio-económico

Todos los factores que hemos explicado deben ser
entendidos considerando el contexto
socioeconómico[13]Los bajos salarios, la
desocupación, la vivienda insalubre, la promiscuidad en
que se desarrolla la vida familiar, la falta de un efectivo
sistema de segundad social son algunas de las circunstancias que
condicionan en gran medida la actitud de las personas, en
especial de las mujeres, en relación con la
práctica del aborto. Cuando estas circunstancias no se
presentan, los factores culturales ejercen, muchas veces, una
influencia decisiva.

Es el caso, por ejemplo, de la pretensión
justificada de la mujer a la independencia que le permita
realizarse en otros ámbitos sociales (político,
profesional, artístico…) y no únicamente en el
del hogar. En estos casos, la maternidad o el número de
hijos pueden ser percibidos como obstáculos para la
actividad social proyectada.

En todo caso, no se debe olvidar que por las peculiares
condiciones imperantes en los países subdesarrollados,
como el Perú, el aborto se ha transformado en "un problema
mayor de salud" y ha llegado a constituirse en "un medio de
control de natalidad"

• Debate en torno al aborto

"La opción de mantener vigentes disposiciones que
penalizan la práctica del aborto consentido en los
países latinoamericanos, es doblemente discriminatoria por
cuanto lesiona la autonomía, los derechos humanos y la
libertad fundamental de todas las mujeres o porque afecta de
manera diferente a las mujeres según sus recursos
(económicos, educativos, de vivienda rural o urbana, etc.)
discriminando a aquellas que por falta de medios o condiciones
suficientes se ven obligadas a recurrir a un aborto inseguro, con
lo cual se viola el principio de justicia e
igualdad"[14]

Es por ello, la problemática del aborto ha
provocado una complicada y larga discusión. La causa no
sólo es la complejidad del problema, sino también
el hecho de que las actitudes adoptadas se basan en creencias,
convicciones y prejuicios vinculados con el origen de la propia
persona y con la supervivencia de la especie. Esto explica por
qué la militancia religiosa o política de los
individuos no dice nada definitivo con relación a su
actitud ante el aborto. En los Parlamentos donde se ha discutido
y votado proyectos de liberalización de la
represión del aborto, la aprobación o el rechazo
final no ha supuesto la votación monolítica de los
miembros de los partidos conservadores y progresistas en bandos
opuestos.

La pasión puesta en el debate ha conducido a
distinguir, con criterio maniqueo, dos grandes grupos opuestos:
de un lado, los buenos, partidarios de la represión del
aborto por considerarlo un crimen contra la vida humana y, del
otro lado, los malos, defensores de la no represión del
aborto y partidarios, por tanto, del aniquilamiento del ser por
nacer.

Desde otra perspectiva y con el afán de
simplificar las tendencias existentes, se ha tratado de
determinar cuáles son los intereses en conflicto. Se
contraponen, de un lado, un ser desprovisto de existencia
autónoma y que, no siendo sino un germen, no es un ser
social (aun cuando en ciertos aspectos sea un ser
jurídico) y, de otro lado, la madre: una persona que
está en el mundo; es decir un ser vivo y social, dotado de
una personalidad, inteligencia y voluntad, cuya libertad de
decidir sobre la maternidad y si asume o no las cargas que
ésta representa o personifica constituye un interés
que también merece ser garantizado
jurídicamente[15]Dicho brevemente, se
trataría de un conflicto entre el derecho a la vida del
ser concebido y ciertos derechos personales de la mujer Teniendo
en cuenta las consecuencias negativas del aborto, se ha
considerado igualmente que los términos de la alternativa
no son, en la práctica, la continuación del
embarazo o su interrupción médica, sino más
bien: intervención médica o aborto
clandestino.

Los numerosos malentendidos y confusiones en que se
incurren son debidos, en un buen número de casos, a la
manera incorrecta de plantear el problema. No debe olvidarse que
una cuestión es si la vida embrionaria constituye un bien
jurídico que merece protección y otra si la pena es
el medio adecuado para reprimir los responsables o prevenir los
atentados contra ese bien jurídico (necesidad y
conveniencia de recurrir al derecho penal). Además, se
debe ser consciente que del hecho de considerar como perjudicial
tal comportamiento no se deduce que sea indispensable calificarlo
y reprimirlo como hecho delictivo. Todo esfuerzo para encontrar
una solución satisfactoria será vano si no se
tienen en cuenta los diversos aspectos del aborto, los diferentes
problemas que condicionan su existencia y
evolución.

CAPITULO III.

Del aborto en
general

• Etimología:

Según el profesor RAMIRO SALINAS
SICCHA[16]en la doctrina existe consenso en
señalar que la expresión aborto deriva del
latín abortus, la cual se entiende como
"Ab", "Mal" y "Ortus",
"Nacimiento", es decir, mal nacimiento o nacimiento
malogrado.

• Concepto:

Dentro de un concepto médico el aborto es toda
expulsión del feto, natural o provocada, en el
período no viable de su vida intrauterino, es decir,
cuando no tiene ninguna posibilidad de sobrevivir.

Además tenemos que para AMADO EZAINE
CHAVEZ[17]el aborto es la interrupción del
proceso fisiológico del desarrollo del feto.
Expulsión prematura del fruto de la concepción y su
destrucción dentro del claustro materno". Cabe resaltar
que independientemente de las circunstancias de edad, viabilidad
y formación regular del feto, el ordenamiento
jurídico no solo peruano no tolera el aborto.

Para el derecho el aborto es aquella conducta delictiva
que lesiona la vida del concebido, que es un bien jurídico
por la ley.

• Clasificación del aborto

En general el aborto puede clasificarse en:

• Aborto Terapéutico

Es el que tiene por objeto evacuar
científicamente, por medio de maniobras regladas, la
cavidad uterina, vaciándola de todo sus contenidos 
Este aborto lo verifica un médico especializado y se toman
las medidas precisas para salvaguardar la vida de la paciente,
seriamente amenazada. Se realiza cuando la vida del feto se
considera perdida (producto muerto) o representa un
gravísimo peligro para la madre.

• Aborto Inducido o Provocado

El aborto inducido, según la definición de
la Organización Mundial de la Salud (O.M.S.) es el
resultante de maniobras practicadas deliberadamente con
ánimo de interrumpir el embarazo. Las maniobras pueden ser
realizadas por la propia embarazada o por otra persona por
encargo de esta.

El aborto provocado puede ser:

Indirecto: Cuando se produce sin
intención, como consecuencia de un hecho tendiente a otro
objetivo.

Directo: Cuando se ha perseguido directamente la
expulsión del feto. Este tipo de aborto puede ser a su
vez;

Médico: Cuando es realizado por un
facultativo, con fines terapéuticos, en caso de enfermedad
de la madre o con el objeto de salvar su vida. También
llamado lícito o terapéutico.

Criminal o ilícito: Que es provocado con
el único fin de dar muerte al feto, de interrumpir el
embarazo, mediante el uso de instrumentos aptos para
ello.

En general hay acuerdo en considerar al aborto provocado
ilícito, como un hecho antinatural, antisocial y
físicamente peligroso.

• Aborto Espontáneo

Se considera aborto espontáneo a la
pérdida de la gestación antes de las 26 semanas,
cuando el feto no está aún en condiciones de
sobrevivir con garantías fuera del útero materno.
Un aborto espontáneo ocurre cuando un embarazo termina de
manera abrupta.

• El aborto admite otras clasificaciones tales
  como:

Aborto Completo o Incompleto: En el aborto
completo el huevo sale íntegro del interior de la mujer;
en el segundo quedan restos o partes del feto en el
interior.

Aborto Habitual: Cuando se producen tres o
más abortos espontáneos consecutivos, debidos a
enfermedades, alteraciones hormonales, incompatibilidad de la
sangre entre madre y feto, problemas al útero u otras
causas.

Aborto Eugenésico: Es la
destrucción del feto para el mejoramiento de la raza. A
él se oponen la moral y la Iglesia, pues la vida siempre
debe respetarse ya que la vida humana es un don de
Dios.

Aborto Ético-Social: Intervención
abortiva que tiene por objeto la eliminación del producto
de la concepción que proviene de un hecho delictivo, como
violación o incesto.

Aborto Socioeconómico: Es el aborto
miserable; interrupción del embarazo por razones
económicas; evita el aumento de la población y la
miseria. Es admitido en países como Australia, Bulgaria o
Japón.

• Desde el punto de vista médico el aborto
  puede clasificarse en:

Aborto Ovular: Cuando se produce en los primeros
días desde la concepción, se trata de un aborto
precoz que pasa desapercibido. Ya sea que se considere como
momento de la concepción, la fecundación, momento
en que el espermatozoide penetra en un óvulo y se produce
la fusión cromosómica de ambas células, con
lo que se forma una célula originaria con una
dotación cromosómica completa; o cuando se produce
la anidación, es decir, cuando se produce su
implantación en el útero, donde debería
seguir su desarrollo unida a la placenta y dentro del saco
embrionario. El intervalo entre la fecundación y la
anidación es de siete a diez días.

Aborto Embrional: Se habla de embrión
desde el momento de la fecundación. Este aborto se produce
hasta el tercer mes de embarazo.

Aborto Fetal: A partir de la duodécima
semana de la concepción, toma el nombre de feto. Ya cuenta
con todos los órganos vitales, los que de allí en
adelante deberían comenzar a desarrollarse hasta el
momento de su nacimiento. Este aborto se produce hasta el
séptimo mes de embarazo; después es un parto
prematuro.

Aborto Ampollar: Es una variedad del aborto
Tubario que se produce en la ampolla del
oviducto.

Aborto Frustro: Se conoce como aborto frustro a
la retención del embrión en la cavidad uterina por
lo menos durante 4 semanas después de su muerte.

Aborto Inevitable: Aquel en el que hay ruptura de
las membranas o se produce la muerte del
embrión.

Aborto Séptico

Es el aborto completo o incompleto acompañada de
infección, la cual se puede manifestar por fiebre, flujo
sanguinolento o purulento y dolor hipogástrico.

CAPITULO IV.

Antecedentes
legislativos del aborto sentimental y
eugenésico

En el Proyecto de 1990 y en la misma disposición
legal (art. 120), se preveía la impunidad de la
interrupción del embarazo cuando fuera realizada por
razón terapéutica, eugenésica o
criminológica. Sin embargo, en el texto definitivo (1991),
sólo fue mantenido como acto lícito el primer caso
y se estipuló, sorprendentemente, sólo la
atenuación de la pena respecto a los otros dos casos. En
la exposición de motivos (El Peruano de abril de 1991, p.
11), se explica este cambio diciendo: "De esta manera se protege
el derecho a la vida del ser en formación, amparado
constitucionalmente (art. 2, inc. 1) pues al que está por
nacer se le considera nacido para todo cuanto le
favorece".

Esta modificación de último minuto es,
primero, el resultado de la fuerte influencia de grupos de
presión partidarios de la protección absoluta de la
vida durante todas sus etapas de desarrollo y, segundo, un
ejemplo de la manera informal como se redactan las leyes. Quien,
por diversas circunstancias, tiene acceso al texto legal puede
modificarlo sin mayor consideración de lo decidido por la
Comisión encargada oficialmente de redactar la ley. Este
vicio se agrava debido a que la función legislativa es
delegada, frecuentemente, al Poder Ejecutivo, es decir al
Presidente de la República.

• EL ABORTO SENTIMENTAL Y EUGENÉSICO EN EL
  CÓDIGO PENAL PERUANO DE 1991.

Resulta paradójico que el aborto Sentimental y
eugenésico regulado en el Código Penal Peruano de
1991 en el Artículo 120, el cual establece que el aborto
será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de
tres meses:

1.Cuando el embarazo sea consecuencia de
violación sexual fuera de matrimonio o inseminación
artificial no consentida y ocurrida fuera de matrimonio, siempre
que los hechos hubieren sido denunciados o investigados, cuando
menos policialmente; o

2. Cuando es probable que el ser en formación
conlleve al nacimiento graves taras físicas o
psíquicas, siempre que exista diagnóstico
médico.

En el sentido de que si bien es cierto, es un homicidio,
pero está inspirado en la defensa de la dignidad de la
madre, el respeto a su plan de vida en el caso de que el embarazo
sea consecuencia de violación sexual, o más
aún si es probable que el ser en formación conlleve
al nacimiento graves taras físicas o
psíquicas.

Es por eso que los penalistas nacionales de una manera
unánime han mostrado su desacuerdo con el legislador penal
de 1991, al criminalizar el aborto Sentimental y
Eugenésico, el cual sin lugar a dudas es un desacierto
jurídico.

• CONCEPCIÓN Y
  CARACTERÍSTICAS.

Para respaldar la afirmación precedente, citamos
a CASTILLO ALVA[18]quien citando a HUTADO POZO
sostiene que: la historia legislativa del Artículo
120° advierte que dicho precepto fue introducido a
último momento en la expedición y vigencia del C.P.
de 1991, pues no se hallaba recogido en los anteriores proyectos,
en especial, el de 1990. Muy por el contrario, en ellos se
consignaba su naturaleza eximente de responsabilidad penal al
recibir el mismo tratamiento jurídico que el aborto
terapéutico. Su inclusión, consulta y debate
previo, y ulterior vigencia se debió a la influencia de
ciertos grupos de presión afines de la protección
absoluta del concebido, siendo, además, una
manifestación clara de cómo en el Perú se
legisla de una manera informal.

Además CASTILLO ALVA[19]manifiesta
que en el Perú sucede como en pocas legislaciones del
mundo sancionar a este tipo de aborto como delito, ya que el
mismo de modo mayoritario en el mundo se considera como una
conducta licita o autorizada por el ordenamiento jurídico,
redunda que en Perú se castiga el aborto el aborto
embriopático y aborto ético o sentimental cuando en
otras latitudes se lo tiene por permitido hace ya mucho
tiempo.

• CONCEPTO DE ABORTO SENTIMENTAL.

Según SALINAS
SICCHA[20]tradicionalmente se ha conceptuado al
aborto sentimental o ético como aquel practicado a una
mujer por haber resultado embarazada como consecuencia de haber
sufrido el delito de violación sexual. En otros
términos, por haber resultado gestando a consecuencia de
haber sido sometida al acto sexual lesionando su libertad
sexual.

• Tipo penal.

El tipo penal del aborto sentimental que describe
nuestra legislación vigente, se encuentra en el primer
párrafo del art.120° del Código Penal de 1991,
que prescribe la siguiente: "El aborto será reprimido con
pena privativa de libertad no mayor de tres meses: Cuando el
embarazo sea consecuencia de violación sexual fuera de
matrimonio o inseminación artificial no consentida y
ocurrida fuera de matrimonio, siempre que los hechos hubieren
sido denunciados o investigados, cuando menos
policialmente"

Como se puede evidenciar, lo que describe el primer
párrafo del art.120° del Código Penal de 1991,
es el aborto realizado por una mujer que ha sido ultrajada, es
decir, que ha sido objeto de una agresión sexual injusta,
y se ve constreñida a llevar un embarazo no deseado, no
planificado, no querido; situación que repercute de forma
significativa en su plano emotivo y cognitivo, afectando su libre
desarrollo de la personalidad y su proyección de vida. Un
hecho de execrable violencia, cuyo recuerdo permanece vivo, a
través del embarazo, situación que le enrostra cada
día, el acto indigno del que fue objeto, y la
sindicación de los miembros de la sociedad, que
hará más difícil que pueda borrar de su
mente los momentos horrendos que fue
víctima[21]

• Tipicidad objetiva.

Para la configuración de este delito según
PEÑA CABRERA[22]se requiere de los
siguientes requisitos:

Primero, que el embarazo sea consecuencia de una
violación sexual; debe de darse, por tanto, los elementos
constitutivos que se hacen alusión en los siguientes
artículos del código penal (170°, 171°,
172°, 173°y 174°)[23], que haga de
aquel un hecho típico y penalmente antijurídico;
los actos contra el pudor están totalmente descartados,
pues en ellos la modalidad delictiva solo implica rozamientos y
tocamientos en la esfera corporal del sujeto pasivo, para que
pueda producirse un embarazo se requiere la penetración
del miembro viril en la cavidad vaginal de la mujer. No interesa
la edad del sujeto pasivo, puede ser una mayor de edad, o una
menor, pues la violación sexual ha de entenderla en una
concepción amplia, tanto cuando se quebranta la libertad
sexual, como cuando se lesiona la indemnidad sexual.

Seguidamente SALINAS SICCHA[24]considera
que otra circunstancia importante la constituye el haber sido
denunciado, por lo menos, policialmente, las casusas que
originaron la gestación. Esto es, si se produjo una
violación sexual fuera del matrimonio, cuando menos
debió ser denunciado ante la autoridad competente tal
hecho, para de ser el caso poder practicarse un aborto
privilegiado.

En suma concluye el autor, que se entiende que si se
practica el aborto sin la concurrencia al mismo tiempo de los
elementos referidos, se estará ante un aborto
agravado.

• Tipicidad subjetiva.

El agente obrar con conocimiento y voluntad de poner fin
a la vida del feto que es producto de una violación
sexual. El agente debe conocer estas circunstancias, caso
contrario su conducta se subsume en otro tipo penal.

• Bien jurídico.

Lo que se protege según el legislador del
Código Penal de1991 es la vida dependiente del producto
del embarazo.

• Sujeto activo.

De la lectura del contenido del inciso primero del
artículo 120° del C.P, se concluye que cualquier
persona puede practicar el aborto privilegiado siempre y cuando
cuente con el consentimiento o autorización de la
gestante. No se exige la concurrencia de alguna condición
especial en el agente. Por su parte la embarazada que presto su
consentimiento también lo constituye en sujeto activo del
delito de aborto privilegiado y será sancionada en su
calidad de coautora. No se descarta que la propia embarazada, por
si sola, sea la que se provoque el aborto.

• Sujeto pasivo.

El producto de la gestación (el
concebido)

• Consumación.

El insignificante delito se perfecciona en el mismo
momento que se constata efectivamente la muerte del producto del
embarazo no deseado. La participación en todas sus formas
es posible, así como la tentativa.

• Penalidad.

El agente será pasible de la pena privativa de
libertad que oscile entre dos días a tres meses,
situación que conociendo la administración de
justicia en el Perú, sostiene SALINAS
SICCHA[25]que parece imposible que a alguna
persona se le pueda condenar por este delito, debido que antes
que se agote la investigación judicial, cuando no
policial, ya habrá operado la figura de la
prescripción de la acción penal.

• CONCEPTO DE ABORTO
  EUGENÉSICO.

HURTADO POZO [26]con respecto al aborto
eugenésico, señala que la manera como se ha
previsto en el Código Penal es bastante defectuosa. En
cuanto a la redacción, es de señalar la
utilización incorrecta del verbo "conllevar" que significa
"ayudar a uno a llevar sus penas o trabajos; sufrirle sus
flaquezas" Respecto al fondo, es de indicar, en
comparación a leyes foráneas, su carácter
incompleto pues no hace referencia a que deba ser practicado por
un médico, ni al plazo en que debe tener lugar y tampoco
al consentimiento de la madre.

Por su parte SALINAS SICCHA[27]considera
que doctrinariamente es evidente que la impunidad de la figura
del aborto eugenésico tiene por objeto evitar el
nacimiento de seres humanos que sufrirán toda su vida por
graves taras de las que pueden ser portadores. Su objetivo es
prevenir la procreación de hijos defectuosos o enfermos en
su aspecto físico o mental.

Entonces en definitiva el aborto eugenésico, es
aquel ilícito penal considerado caprichosamente por el
legislador, una conducta que se realiza para evitar que nazca un
ser con graves taras físicas o
psíquicas.

• Tipo penal.

El tipo penal del aborto eugenésico que describe
nuestra legislación vigente, se encuentra en el segundo
párrafo del art.120° del Código Penal de 1991,
el cual establece lo siguiente: "El aborto será reprimido
con pena privativa de libertad no mayor de tres meses: Cuando es
probable que el ser en formación conlleve al nacimiento
graves taras físicas o psíquicas, siempre que
exista diagnóstico médico".

• Tipicidad objetiva.

El aborto eugenésico se configura como delito
cuando el sujeto activo somete a la práctica abortiva a
una gestante al tener diagnóstico médico que el
producto del embarazo nacerá con graves taras
físicas o psíquicas.

Además para la configuración del hecho
punible del aborto eugenésico, el agente debe actuar
después de conocer el diagnóstico médico que
indica la sólida probabilidad del nacimiento de un ser
defectuoso. El diagnóstico médico se constituye en
un elemento constitutivo de trascendencia del aborto
eugenésico. En su defecto de no contar con
diagnóstico médico en aquel sentido, la figura
delictiva privilegiada no se verifica.

Se debe entender que las graves taras detectadas en el
producto de la concepción debe ser permanente, es decir,
el diagnostico debe señalar claramente que la tara
detectada es de imposible curación. Caso contrario, de
detectarse que la tara del feto es curable con especial
tratamiento médico, la práctica del aborto se
subsumirá a una figura mucho más grave.

• Tipicidad subjetiva.

El sujeto activo debe tener conocimiento y voluntad de
poner fin a la vida del feto, siendo consciente de la existencia
de un diagnóstico especializado regularmente emitido, el
cual indica la probabilidad que aquel sufre taras incurables. Si
el agente actúa dolosamente sin conocer la existencia del
diagnóstico médico que exige el tipo penal o sin
efectuarlo p, en su caso, en el diagnóstico se indica que
la tara del feto es curable después de producido el
nacimiento, su conducta se adecuará a otro tipo de aborto
mas no al eugenésico.

• Bien jurídico.

El bien jurídico que al estado le interesa
proteger es la vida del producto de la gestación, aun
cuando sea probable que tenga graves taras físicas o
mentales.

• Sujeto activo.

Puede ser cualquier persona, desde la gestante que
presta su consentimiento hasta aquellas personas inescrupulosas
que lucran con la práctica del aborto. No obstante, aun
cuando la norma penal no resulta clara, pensamos que al hablarse
de diagnóstico médico, el legislador ha querido
señalar que las únicas personas con posibilidad de
practicar el aborto eugenésico, son los profesionales de
la medicina, pues se pretende no poner en riesgo la vida y la
salud de la gestante.

• Sujeto pasivo.

El producto de la gestación (el
concebido)

• Consumación.

El insignificante delito se perfecciona en el mismo
momento que se constata efectivamente la muerte del producto del
embarazo no deseado. La participación en todas sus formas
es posible, así como la tentativa.

• Penalidad.

El agente será pasible de la pena privativa de
libertad que oscile entre dos días a tres meses.

CAPITULO V.

Fundamentos para
discriminalizar

• Generalidades.

Al abordar los temas de aborto Sentimental y
Eugenésico, se nos presenta aparentemente como
circunscrito solo al ámbito penal, pero como es sabido
ello no significa que solo el derecho penal sea la materia para
estudiarlo. Antes bien se sabe que por sobre el Derecho Penal, y
quien le da sentido, se encuentra el Derecho Constitucional. Esto
quiere decir que la Constitución da el derrotero para la
aplicación del Derecho Penal.

Dicho esto, en la exposición y análisis de
los fundamentos encontrados, los mismos que posibilitan la
descriminalización del aborto Sentimental y
Eugenésico, partiremos de la idea del de un Derecho Penal
Liberal y garantista, acorde con lo expresado por la
Constitución Política de 1993.

Es así que ZAFFARONI manifiesta que el Derecho
Penal, "Sera más liberador y estará más
antropológicamente fundado (será más eficaz)
cuantas menos elecciones frustre y más elecciones
facilite"[28]…es decir, cuando deje al
libre arbitrio de sus ciudadanos la mayor cantidad de elecciones
lo cual redundará en actitudes más responsables por
parte de sus integrantes.

En cuanto a las garantías que ofrece el estado,
ellas se materializan en los principios directrices, que entre
tenemos al principio de intervención mínima o
"última ratio". Este principio limita al poder punitivo
estatal, al requerir su intervención únicamente en
última instancia, y cuando se lesionan o pangan en
peligro, de forma grave, bienes jurídicos
relevantes.

Así pues, el concepto de bien jurídico
responde a un planteamiento programático, tendiente a
limitar el "ius puniendi" estatal a la exclusiva
protección de bienes jurídicos cunado se definan
las conductas criminales. Esto responde justamente a una de las
características del Derecho Penal, que es de orden
público y por ende protege a la comunidad, de actos que
perturben o puedan perturbar la paz social, y no se puede
sostener un sistema penal que defienda una posición ya sea
filosófica, religiosa, moral, etc.; lo cual
conllevaría a negar su característica de
omnicomprensivo, pues el Derecho no puede solo normar para un
grupo de personas desatendiendo otras, tratando de imponer normas
que para un grupo pueden estar bien, pero para otro no. Es el
Derecho un punto medio que garantiza la vida en sociedad. Se dice
esto porque cuando el Derecho asume o se deja llevar por ciertas
doctrinas que no responden a los fines del Derecho, se
descontextualiza y pierde en mucho su eficacia, pues ya no
garantiza la vida en sociedad de todos sus miembros, sino que se
convierte en el defensor de una doctrina.

Sostiene ZAFFARONI que en el Derecho Penal es
legítimo, como en cualquier otra rama, que haya una
orientación ética, filosófica, etc., pero
esta no es u8n fin en sí misma, sino que su razón
de ser es prevenir futuras afectaciones a los bienes
jurídicos[29]Con esto se quiere decir que
no se desconoce el valor de un planteamiento ético en el
derecho penal, pero se cree de más importancia el hecho de
la prevención de daños a los bienes
jurídicos, que es prioridad de ciencia penal.

Antes de abordar el análisis de los fundamentos
encontrados, resulta imprescindible aclarar lo que se debe
entender cuando se habla de descriminalización y
despenalización, términos que muchas veces se les
ha tomado como sinónimos, pero en realidad tienen
caracteres y consecuencias diferentes.

• Descriminalizar y despenalizar.

ZAFFARONI entiende por el termino
descriminalización, como la renuncia formal
(jurídica) de accionar en un conflicto por la vía
del sistema penal[30]es decir, es la
extracción del catálogo penal aquellas conductas
que se han dejado de considerar punibles.

Por otro lado se tiene a la despenalización, la
cual sería sustituir la pena por sanciones extrapenales.
Esto quiere decir que la conducta típica,
antijurídica y culpable sigue siendo considerada delito,
pero un delito sin sanción en el ámbito penal, por
ejemplo la reserva del fallo condenatorio. En cambio la
descriminalización considera a la conducta como no
criminal, y por tanto carente der sanción penal. Lo cual
implica necesariamente un apartamiento del orden jurídico
establecido, sino que esta conducta pasará a ser
controlada por otra rama del Derecho, sin descartarse del todo su
posible salida del ámbito jurídico.

Cabe resaltar que existen dos niveles de
descriminalización, la cual puede ser de facto o de
derecho. La primera es entendida como aquella en la cual todo el
sistema técnico jurídico queda intacto, conservando
el delito su carácter, pero en la realidad no se
accionaria el aparato judicial ni siquiera para que el supuesto
transgresor se le juzgue. Esta actitud se ha equiparado a una
forma de despenalización. Como ejemplos se tiene el caso
de la eutanasia, el aborto sentimental y eugenésico, la
bigamia, entre otros. Si bien continúan previstos en el
Código Penal, no reciben una sanción penal
efectiva. La segunda es aquella que se efectúa por el
órgano estatal encargado, que viene a ser el poder
legislativo.

• Fundamentos.

Diversos son los fundamentos encontrados para lograr la
descriminalización del aborto Sentimental y
Eugenésico, los cuales expondremos a
continuación.

Considerando que el Perú según la
Constitución Política en su art. 43° es un
Estado Social y Democrático de Derecho, es así que
en respuesta a esta organización estatal, el Perú
tiene a la persona humana como centro y prioridad de ella, es
así que en el artículo 1° de la misma establece
que: "La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad
son el fin supremo de la sociedad y del Estado". Con
atención a esto, y analizando la legislación penal
consideramos que también debe tener esa prioridad a la
persona humana.

En caso de la indicación eugenésica, el
hecho que la madre se entere que el fruto de la concepción
adolece de deformaciones físicas o perturbaciones
síquicas, puede causarle intranquilidad, angustia o
desesperación que ponga en peligro grave su salud mental.
Situación que puede llevarla a rechazar el embarazo o
empujarla hacia el suicidio. De ser este el caso, puede
considerarse procedente un aborto terapéutico. No se
trataría por tanto de un caso de aborto eugenésico)
propiamente dicho. Si la perturbación mental impide que la
madre comprenda el carácter ilícito de su acto o se
determine de acuerdo con esta apreciación, estaremos ante
una circunstancia de inimputabilidad.

En la doctrina alemana, considerando el texto del art
218a, inc. 2, n. 1 CP alemán, el aborto eugenésico)
es considerado un caso de no exigibilidad de otra conducta: no se
puede imponer, mediante amenaza, a la madre que soporte la pesada
carga que representa un hijo minusválido. En
España, Así, lo ha admitido igualmente el Tribunal
Constitucional español en sentencia n.
11/4/85[31]Jiménez de Asúa, hace
muchos años, y Diez Rípollés, recientemente,
coinciden en lo esencial cuando toman en cuenta la calidad de
vida del nuevo ser JIMÉNEZ DE
ASÚA[32]afirmaba que se trata de impedir
"el nacimiento de infelices seres tarados con una enorme carga
degenerativa". DIEZ RIPOLLÉS[33], por su
parte, señala que se trata de escoger entre "el
interés social en la calidad de la vida independiente de
todo ser humano que se dispone a nacer e integrarse en esa
comunidad, y el interés social en asegurar la existencia a
cualquiera de estos seres y en cualesquiera
condiciones".

Resulta sin embargo más convincente considerar
que el objetivo es, sobre todo, proteger la libertad de la mujer
que resultará gravemente hipotecada por los esfuerzos y
privaciones que implica criar y mantener un hijo física o
mentalmente anormal. Ante este grave conflicto de intereses,
nuestro legislador a diferencia de otros se pronuncia en favor de
la vida embrionaria.

En cuanto a la indicación criminológica,
las opiniones divergen respecto al bien jurídico que debe
ser considerado en conflicto con la vida del feto. Ante todo, es
de descartar la libertad sexual de la mujer; pues este bien ya ha
sido atacado por el autor de la violencia sexual al origen del
embarazo que será interrumpido. En España, en base
a un código diferente al nuestro, se ha mencionado
también la intimidad y la honra de la mujer víctima
de la agresión sexual. El criterio preferible es sin
embargo el que considera el derecho de la mujer a decidir sobre
su maternidad. Esta libertad es completada por la libertad de la
mujer a escoger el padre biológico de su futuro
hijo.

La violencia sexual de la que es víctima provoca
en la mujer una grave perturbación personal que se agudiza
en caso de resultar embarazada. Se trata de dos hechos que ella
rechaza. Si el primero constituye una infracción penal; el
segundo no comporta ninguna consecuencia penal para el violador.
En este contexto, resulta inhumano e incoherente imponer a la
mujer la conservación de un embarazo no querido y hacerle
aceptar un hijo cuya presencia le recordará el acto
traumatizante de la violencia sexual (En esta perspectiva, la
doctrina alemana admite mayoritariamente que se trata de un caso
de no exigibilidad de otra conducta. Del mismo modo en
España. De esta manera, se restringiría gravemente
su libertad de maternidad. Esto es lo que ha hecho nuestro
legislador al reprimir el aborto sentimental; prefiriendo
así exigir a la mujer que se sacrifique en aras del feto
sino quiere sufrir las consecuencias de la represión penal
(restricciones propias al proceso, publicidad del mismo, estigma
de la pena…).

• Antijuricidad.

Según HURTADO POZO la antijuricidad de un acto
consiste en el juicio objetivo y general que se formula en base a
su carácter contrario al orden jurídico. Considera
que no es posible admitir, por esto, una noción
específica de antijuricidad para cada dominio del derecho.
Sin embargo, esto no significa que los efectos sean los mismos:
en derecho civil, ella da lugar a la simple reparación del
daño; en derecho penal, al contrario, es una
condición indispensable para imponer una
sanción[34]La antijuricidad es el juicio
negativo del valor que recae sobre una conducta humana, en tanto
que el injusto es conducta humana desvalorada, es decir es una
conducta contraria a la normatividad, se presenta una
violación por parte del comportamiento o se omite actuar
conforme establece la norma jurídica.

Es así que la antijuricidad en el aborto
Sentimental y Eugenésico según HURTADO POZO es el
hecho que el legislador se haya limitado a considerar las
indicaciones sentimental y eugenésica como circunstancias
atenuantes en lugar de causas de impunidad, hace necesario
preguntarse qué circunstancias de justificación
pueden ser consideradas aplicables. El problema existe en la
medida en que el conflicto de intereses se da entre la vida
embrionaria y la libertad de la madre. Conflicto que ha sido
resuelto – aunque incorrectamente – en favor de la primera; de
modo que no podría admitirse la no exigibilidad de otro
comportamiento como causa justificante porque, de lo contrario,
el art. 120 resultaría siempre inaplicable.

• Tipos de antijuricidad.

Una acción antijurídica es formalmente
antijurídica en la medida en que contraviene una
prohibición o mandato legal y es materialmente
antijurídica en la medida en que en ella se plasma una
lesión de bienes jurídicos socialmente nociva y que
no se puede combatir suficientemente con medios extrapenales, por
lo que se puede distinguir entre injusto material y
formal.

• La antijuricidad material.

Antijuricidad material el injusto material representa
una lesión de bienes jurídicos que por regla
general es necesario combatir con los medios del derecho penal,
por lo que se puede graduar el injusto según su gravedad,
es decir se encuentra constituida por la relación de
oposición entre el hecho y la norma penal
hallándose concretamente en la lesión de un bien
jurídico o en el peligro de que sea lesionado,
además comprende el carácter dañino del acto
con respecto al bien jurídico protegido por la norma
legal.

• La antijuricidad formal.

Antijuricidad formal existe una simple
contradicción entre la acción y el ordenamiento
jurídico, es decir la oposición del acto con la
norma prohibitiva implícita en toda disposición
penal que prevé un tipo legal por ejemplo: "no matar" en
relación con el artículo 106.

• El bien jurídico.

El bien jurídico protegido es el interés
al que la ley penal pretende proteger, es decir, la
protección de bienes, y esta protección penal de
bienes obedece a la necesidad de garantizar, socialmente
(significancia social), los derechos esenciales del hombre y, en
el ámbito de lo personal (significancia personal), los que
le son inherentes, así como, aquellos que va adquiriendo
en el ámbito de lo material (propiedad, posesión),
de su situación civil (el derecho a una familia integrada)
de su cultura y costumbres.

El bien jurídico se justifica como
categoría límite al poder punitivo del Estado, un
obstáculo capaz de impedir arbitrariedades, distorsiones o
confusiones en la elaboración de la estructura penal; las
funciones de garantía son inherentes al bien
jurídico penal y se vincula a la relación
individuo-Estado. El objeto del bien jurídico encuentra su
origen en el interés de la vida, previo al Derecho, que
surge de las reacciones sociales, aunque dicho interés
vital no se convierte en bien jurídico hasta que es
protegido por el Derecho, es este el que decide entre los
intereses sociales cuáles deben convertirse en bienes
jurídicos a través del proceso legislativo que lo
crea.

El derecho penal protege bienes vitales, coloca al
sujeto en medio de esos bienes concretos y reales bajo la
perspectiva que deben servir al desarrollo personal del
individuo. En este sentido el planteamiento no se reduce al
reconocimiento sólo de bienes jurídicos
individuales, vida, libertad, honor; si no como ya se dijo la
construcción del bien jurídico bajo ninguna
circunstancia debe someter las posiciones de desarrollo y
participación de los individuos, hecho que se
podría dar si por ejemplo se penalizara los matrimonios
interraciales.

• Disponibilidad.

Los derechos fundamentales carecen de carácter
absoluto, es decir, no son derechos ilimitados. Y es que, como se
ha destacado, su presencia en un determinado ordenamiento
jurídico concebido como verdadero sistema justifica su
naturaleza limitable "pues todos se encuentran en relación
próxima entre sí y con otros bienes
constitucionalmente protegidos con los cuales, potencialmente,
cabe el conflicto"[35]. Por ello, ni siquiera el
derecho a la vida es absoluto. Así lo ha reconocido
nuestro Tribunal Constitucional[36]en su sentencia
de inconstitucionalidad al señalar que: "Los derechos
fundamentales, (…), no tienen la calidad de absolutos,
más aún si en nuestro constitucionalismo
histórico el derecho a la vida, a la propiedad, a la
libertad, entre otros, tampoco la han tenido"

En este sentido creemos que podría ser factible
el aborto Sentimental y Eugenésico, ya que aquí, si
bien es cierto estarían en conflicto dos bienes
jurídicos, los cuales son la vida de la madre y la vida
del concebido que probablemente llegue a este mundo con graves
taras físicas o psicológicas en el caso del aborto
eugenésico, entraríamos en disyuntivas
ilógicas si tratamos de sopesar los dos bienes
jurídicos que es el derecho a la vida, pero creemos
conveniente que se opte por el aborto eugenésico, para
evitar que el ser por nacer cause detrimentos físicos y
psicológicos con su nacimiento.

En caso del aborto Sentimental también creemos
que sería más conveniente que la madre que ha sido
víctima de una violación sexual, se someta a un
aborto, porque sería demasiado injusto obligarle a cargar
con un embarazo y probablemente un hijo no deseado, es decir,
contra su voluntad. Es que creemos que es suficiente que cargue
con la carga de haber sido ultrajada, lo cual de hecho le causa
un perjuicio insubsanable e irreversible, y sería
ilógico obligarle a tener un hijo que quizás nunca
quiso tener de esas circunstancias. Pero cabe que en estas
circunstancias que la mujer a pesar de haber sido ultrajada,
decidiera no practicarse un aborto, sino por el contrario traer
al mundo a ese ser que por cierto no tiene nada que ver con su
origen, sería una buena opción que desde luego
sería muy loable siempre y cuando no le cause malestar
psíquico a la mujer.

Los derechos fundamentales no son absolutos, es posible
establecer ciertas restricciones, siempre que sean razonables y
proporcionales. En consecuencia, desde un punto de vista
estrictamente constitucional, el derecho a la vida del concebido
tampoco es absoluto y, por ello, puede justificarse la validez
constitucional del aborto.

• El bien jurídico en el aborto Sentimental
  y Eugenésico.

El bien jurídico como ya prescribimos es la vida
dependiente de un ser que tiene graves taras físicas o
psíquicas; o que el mismo se producto de un abuso a la
libertad sexual de la mujer.

• El consentimiento.

El consentimiento es una causa que exime de
responsabilidad penal a quien actúa con la venia del
titular del bien jurídico. El consentimiento no cuestiona
la tipicidad pero si excluye la antijuricidad por haberse
dirigido el ataque contra un bien jurídico protegido pero
lesionado de libre disposición por parte del titular, pero
en el caso del aborto Sentimental y Eugenésico, a criterio
de HURTADO POZO[37]la ley guarda silencio sobre
este punto, a diferencia de lo que se ha establecido respecto al
aborto terapéutico.

Resulta, sin embargo, difícil de imaginar que se
haya considerado que la madre no deba ser consultada. Obrar
contra su voluntad constituye una circunstancia que
acentúa el carácter ilícito del
comportamiento. Si se considera superfluo el consentimiento de la
madre, en caso de aborto eugenésico, se debería
concluir que el único fundamento de la atenuación
de la pena es la integridad corporal o el estado de salud
(física o mental) del feto. Lo que supondría que
los intereses en conflicto son, de un lado, la vida embrionaria
y, del otro lado, evitar el nacimiento de seres
minusválidos o la carga social que representa su crianza y
mantenimiento.

Por el contrario, si se tiene en cuenta que el factor
decisivo para la atenuación de la represión (para
la impunidad, en el sistema de las indicaciones consagrado en
leyes extranjeras) es la libertad de la madre para asumir todas
las privaciones y sacrificios personales que implica la crianza
de un hijo gravemente deficiente, resulta indispensable que ella
exprese libremente su voluntad. Su dignidad de persona y su
derecho a una maternidad responsable impiden que pueda
imponérseles la interrupción del
embarazo.

Para que el consentimiento sea válido debe reunir
las mismas condiciones que las señaladas respecto al
aborto terapéutico. En particular, ella debe ser
suficientemente informada sobre el estado del fruto de la
concepción y de las consecuencias que comportará el
nacimiento del niño minusválido para su vida
futura. Lo mismo es de admitir en materia de aborto sentimental.
El hecho que el embarazo sea el resultado de violación
sexual no significa que la mujer siempre rechazará el
embarazo resultante.

Por sus concepciones éticas, morales o religiosas
puede aceptar la posibilidad de dar a luz un niño que,
según ella, no tiene nada que hacer con la manera como ha
sido procreado. Una decisión de esta naturaleza no es sino
la manifestación de la libertad de maternidad de la que es
titular la mujer. El respeto indispensable de esta libertad hace
inevitable que la mujer exprese su consentimiento válido
respecto a la interrupción del embarazo.

El consentimiento es una causa que exime de
responsabilidad penal a quien actúa con la venia del
titular del bien jurídico de libre disposición, no
puede haber secuestro si la víctima es consiente, ni
detención arbitraria cuando se trata de un acuerdo. El
consentimiento no cuestiona la tipicidad pero si excluye la
antijuricidad por haberse dirigido el ataque contra un bien
jurídico protegido pero lesionado de libre
disposición por parte del titular, tal es el caso de las
injurias, quien consiente debe estar enteramente legitimado para
disponer del bien y obrar con capacidad de entendimiento y
discreción. Cuando hablamos de bienes de libre
disposición nos referimos a bienes patrimoniales no se
comprende dentro a los bienes universales que afecta a la
colectividad, ni la vida humana aunque existen discrepancias
sobre esto, ya que la vida humana digna y el derecho de morir en
ciertos casos, es mayor que la vida humana indigna.

• Requisitos del consentimiento

Capacidad de discernimiento que le permite al otorgante
entender el alcance del mismo es decir el sujeto debe poseer la
capacidad para formular la renuncia.

Exteriorización del consentimiento por cualquier
medio

El consentimiento debe ser previo

La coacción, el error, y el engaño
excluyen el consentimiento solo en la medida que lo afecte
cuantitativa o cualitativamente. Si no se cumplen con los
requisitos exigidos por la ley las causas de justificación
no operan como eximentes sino sólo como atenuantes de la
pena.

• La autonomía de la
  voluntad.

La autonomía de la voluntad es la capacidad de
optar por diferentes planes de vida y satisfacerlos; es decir, es
la capacidad para escoger libremente la decisión que
más convenga, conservando un espíritu
crítico. Así pues, con la autonomía el ser
humano determina lo bueno y lo malo, lo benéfico y lo
perjudicial para él, enmarcado siempre en una
racionalidad. Pero hasta donde se extiende esta autonomía
de la voluntad, pues sencillo, se extiende hasta ciertos
parámetros establecidos social y jurídicamente de
no abusar de un derecho para perjudicar a los demás, es
pertinente traer a colación esta frase: "Donde terminan
los derechos de uno, empiezan los derechos de los
demás".

Con lo anteriormente expuesto creemos que la mujer
utilizando su autonomía puede practicarse un aborto
Sentimental o Eugenésico si es su caso.

• Dignidad.

La dignidad como fundamento para lograr la
descriminalización del aborto Sentimental y
Eugenésico, tiene sustento en los preceptos
constitucionales adoptados por la gran mayoría de
países, en donde se reconoce la defensa y el respeto de la
dignidad. En el caso del Perú, la Constitución
Política prescribe en el art.1° que: "La defensa de la
persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de
la sociedad y del Estado". Con atención a esto, y
analizando la legislación penal consideramos que
también debe tener esa prioridad a la persona
humana.

El principio de dignidad humana es gravemente vulnerado
cuando una mujer es violada, o cuando esta por traer al mundo un
ser con taras físicas o psíquicas graves y no se le
permite practicarse un aborto. La dignidad de la mujer es
subyugada por la fuerza necesaria para convertirla en objeto del
que ejerce poder sobre ella. También se desconoce su
dignidad como ser humano, cuando el legislador le impone a la
mujer, igualmente contra su voluntad, servir de instrumento
efectivamente útil para procrear al penalizar el aborto
sin ninguna excepción.

La prohibición de abortar, pese a que el embarazo
haya sido el resultado de un acceso carnal violento, abusivo o
que el concebido tenga graves taras físicas o
psíquicas, tiene un significado excesivamente gravoso para
la mujer que se ve obligada a soportarlo de manera injusta. Por
lo tanto, la punición de su conducta en ese caso quebranta
la Constitución Política.

El art. 120 del Código Penal le niega a la
víctima del delito cometido contra su libertad y su pudor
sexual, la posibilidad de poner término a la cadena de
trasgresiones que se ciernen sobre sus otros derechos. En esta
circunstancia se vería realmente vulnerado el
núcleo esencial del derecho al libre desarrollo de la
personalidad de la víctima cuando el precepto penal la
obliga a llevar a término la gestación, justificado
en la exigencia legal y a costa de los costos biológicos
de su embarazo. El embarazo forzado por violación es un
desconocimiento del principio de dignidad humana de la
niña y la mujer que esté implicada en estos casos.
La afirmación de que la mujer deberá ser obligada
contra su voluntad a servir los deseos de otros es una
negación instrumental de su dignidad humana y un abuso de
sus capacidades reproductivas. En estos casos se estaría
cosificando a la mujer como puro vientre desligado de la
conciencia.

La violación afecta a la mujer y la niña
en su integridad personal, social, sexual y existencial,
alterando su historia y su proyecto de vida. De esta manera, el
embarazo por violación, cuya incidencia es difícil
de cuantificar, constituye una agresión a la esencia misma
de cada mujer.

• Libertades, autonomía y libre desarrollo
  de la personalidad[38]

Partiendo del principio constitucional del respeto a la
dignidad de la persona humana, consideramos que la primera y
más importante de todas la consecuencias del derecho al
libre desarrollo de la personalidad y autonomía, consiste
en que los asuntos que sólo a la persona atañen,
sólo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es
arrebatarle su condición ética, reducirla a su
condición de objeto, cosificarla, convertirla en medio
para los fines que por fuera de ella se eligen. Cuando el Estado
resuelve reconocer la autonomía de la persona, lo que ha
decidido, es constatar el ámbito que le corresponde como
sujeto ético: dejarla que decida sobre su propia vida,
sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. La
decisión de una mujer de interrumpir un embarazo no
deseado, decisión que tiene que ver con la integridad de
la mujer es un asunto que sólo le concierne a quien decide
sobre su propio cuerpo. Así las cosas, penalizar
ésta conducta no es coherente con la doctrina del
núcleo esencial al derecho al libre desarrollo de la
personalidad y autonomía como máxima
expresión de la dignidad humana. En otras palabras, al
considerar a la persona autónoma y libre, como lo
preceptúa la Constitución, se hacen inviables todas
aquellas normas en donde el legislador desconoce la
condición mínima del ser humano como ser capaz de
decidir sobre su propio rumbo y opción de vida.

El derecho al libre desarrollo de la personalidad no es
un simple derecho, es un principio genérico y
omnicomprensivo cuya finalidad es cobijar aquellos aspectos de la
autodeterminación del individuo, no garantizados en forma
especial por otros derechos, de tal manera que la persona goce de
una protección constitucional para tomar, sin
intromisiones ni presiones las decisiones que estime importantes
en su propia vida. La primera consecuencia que se deriva de la
autonomía consiste en que es la propia persona quien debe
darle sentido a su existencia y en armonía con
ésta, un rumbo. El legislador respetuoso de la dignidad
humana y al libre desarrollo de la personalidad como principios
fundamentales de la Carta Política, no puede privilegiar,
mediante la penalización una concepción particular
sobre la vida y obligar a las mujeres a llevar a término
embarazos no deseados. Al mismo tiempo el legislador penal
cumpliendo el principio de intervención mínima del
Derecho Penal debe descriminalizar la figura de aborto
Sentimental y Eugenésico del sistema penal peruano. Porque
mediante la penalización de estos tipos penales de aborto,
se privilegia una concepción particular sobre el valor de
la vida en detrimento de los derechos constitucionales de la
mujer.

• Argumentos del derecho internacional de los
  derechos humanos.

La penalización del aborto viola el derecho a la
intimidad de la mujer. El derecho a la intimidad de la mujer se
encuentra protegido en diferentes tratados internacionales de
derechos humanos. En el contexto de los derechos reproductivos,
este derecho es violado cuando el Estado o los particulares
interfieren el derecho de la mujer a tomar decisiones sobre su
cuerpo y su capacidad reproductiva. Sobre el derecho a decidir el
número de hijos los diferentes comités han
señalado que el derecho a decidir el número de
hijos está directamente relacionado con el derecho a la
vida de la mujer cuando existen legislaciones prohibitivas o
altamente restrictivas en materia de aborto, que generan altas
tasas de mortalidad materna.

Las barreras legales que impiden el acceso a
tratamientos médicos que sólo requieren las mujeres
para proteger su vida o su salud constituyen una violación
del derecho a la igualdad en el derecho internacional. En el
derecho internacional el derecho a la igualdad y no
discriminación es uno de los pilares fundamentales de los
derechos humanos.

El derecho en mención contiene varios
componentes: en primer lugar el derecho de las mujeres a
disfrutar de los derechos humanos en condiciones de igualdad con
los hombres, en segundo lugar, la protección contra la
discriminación que exige la eliminación de las
barreras que impiden el disfrute efectivo por parte de las
mujeres de los derecho reconocidos internacionalmente y en las
leyes nacionales, impone responsabilidad en el Estado para que
dicte medidas para prevenir y sancionar los actos
discriminatorios. Adicionalmente existe la protección
contra la discriminación mediante la prevención y
penalización de las conductas discriminatorias que son
ejercidas desde el Estado e incluso lo hace responsable por la
falta de diligencia para prevenir violaciones en la esfera
privada.

El aborto ilegal constituye una violación del
derecho a la igualdad en el acceso a servicios de salud. Los
derechos de las mujeres de bajos ingresos son vulnerados en mayor
medida con la penalización del aborto, lo que constituye
discriminación por condición socio –
económica. El aborto ilegal afecta particularmente los
derechos de las mujeres jóvenes y niñas, violando
su derecho a no ser discriminadas por razones de edad.

Es así que nos empecinamos en afirmar que en
artículo 120 del Código Penal Peruano se viola las
libertades, autonomía y libre desarrollo de la
personalidad de la mujer. Y por lo tanto debe descriminalizarse
aborto Sentimental y Eugenésico del sistema penal
peruano.

2.9. Metodología.

2.9.1. Método Deductivo –
Inductivo.

Porque partimos estudiando el aborto en general en su
contexto mundial, luego en el contexto latinoamericano para
terminar en el Perú.

2.9.2. Método de Análisis –
Síntesis.

Porque se va a descomponer los elementos que integran el
objeto de estudio, es decir, los delitos de aborto Sentimental y
Eugenésico, para efectuar un trabajo de análisis,
en la obtención de loa información necesaria para
la comprobación de la hipótesis. Y al mismo tiempo
se realizará un trabajo de síntesis, pues
compendiaremos la información estudiada.

2.9.3. Método
Sistemático.

Porque es estudiara el artículo 120° del
Código Penal de 1991, si es coherente con la
Constitución Política de 1993 atendiendo a la
jerarquía normativa del sistema legal peruano.

2.10. Fuentes y Técnicas de
Investigación.

2.10.1. Fuentes Primarias.

Libros y artículos, trabajos virtuales en derecho
que contengan información sobre el aborto Sentimental y
Eugenésico.

2.10.2. Técnicas de
Investigación.

Para la obtención de información se
utilizará:

• Fichas textuales, de resumen, de comentario;
  necesarias para la investigación.

COMPROBACIÓN DE
HIPÓTESIS.

A través de la doctrina expuesta, hemos llegado a
constatar que si es factible descriminalizar los delitos de
aborto Sentimental y Eugenésico de la legislación
penal vigente peruana.

Partiendo del análisis de la teoría del
injusto penal, solo podemos afirmar la tipicidad de los delitos
contenidos en el artículo 120° del Código
Penal, mas cuando abordamos la antijuricidad material, la
acción de un tercero que ayuda a la mujer a abortar no
lesiona el bien jurídico vida, y esto porque su actuar
cuenta con el consentimiento del enfermo.

En cuanto a la supuesta vulneración del Derecho a
la vida, hemos comprobado que no existe tal violación,
pues el desarrollo personal requiere de una autonomía
individual que permite a la persona decidir qué es lo
mejor, por supuesto sin que el ejercicio de su derecho vulnere
los derechos de terceros o del propio estado. Y en tanto se
plantee la negativa a la libre actuación personal, a la
decisión de la mujer de abortar cuando su embarazo se
producto de una agresión sexual; o cuando el concebido
conlleve graves taras físicas o psíquicas, y por
supuesto cuando la mujer crea que estas decisiones serán
las más convenientes para su salud mental y
física.

Basándonos en los argumentos esgrimidos de bien
jurídico, disponibilidad, consentimiento,
autonomía de la voluntad, dignidad, libertades, y libre
desarrollo de la personalidad; y además de los argumentos
del Derecho Internacional de los Derechos Humanos,
reconocidos en nuestra constitución, consideramos
que si es factible descriminalizar los delitos de aborto
Sentimental y Eugenésico de la legislación penal
vigente peruana.

Conclusiones

• La descriminalización de aborto Sentimental y
  Eugenésico se funda en el concepto bien
  jurídico, disponibilidad, consentimiento,
  autonomía de la voluntad, dignidad, libertades, y
  libre desarrollo de la personalidad; y además de los
  argumentos del Derecho Internacional de los Derechos
  Humanos.

• La acción de abortar en los casos de aborto
  Sentimental y Eugenésico no lesiona gravemente la
  convivencia social.

• El aborto Sentimental y Eugenésico deben ser
  los únicos que deben descriminalizarse, pues estos
  responden a los deseos de la mujer.

Recomendaciones

• Se debe descriminalizar el aborto Sentimental y
  Eugenésico, para así asegurar la voluntad y
  autonomía de la mujer.

• Al tocar los temas los temas de aborto Sentimental y
  Eugenésico, se debe obviar temas conexos como la
  eutanasia.

• El estado según el principio de
  intervención mínima del Derecho Penal no debe
  intervenir en el aborto Sentimental y Eugenésico, sino
  en problemas más importantes.

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1974 relatif á une loi fédérale sur la
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SOLOZABAL ECHAVARRIA, Juan José. "Algunas
cuestiones básicas de la teoría de los derechos
fundamentales", en Revista de Estudios Políticos (Nueva
Época), Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales,

No.71, 1991, pp.97-99.

Tribunal Constitucional en sentencia de
inconstitucionalidad del 3 de junio de 2005 (Exp. 2. 0050-
2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC,
0009- 2005-AI/TC)

Sentencia C-355 De 2006 De La Corte Constitucional De
Colombia.

ZAFFARONI, Raúl, Política Criminal
Latinoamericana. Perspectivas. Disyuntivas.
Buenos

ZAFFARONI, Eugenio Raúl. "Manual de Derecho
Penal". Lima-Perú. Ediciones Jurídicas. 1994.
Aires, 1982.

http://aborto-hoy.blogspot.com.

http://jagove.blogspot.com.

http://news.bbc.co.uk.

A todos los
investigadores

Incansables de la ciencia
jurídica.

Autor:

Daniel Rafael Diaz.

UNIVERSIDAD NACIONAL DE CAJAMARCA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS
POLITICAS

PROYECTO DE TESIS

MOTIVO:

OPTAR EL TITULO DE ABOGADO

Cajamarca, Perú, 2011

[1] Sobre la inseminación artificial
no se hablara, porque la misma no forma parte de este trabajo.
Solo se hablara del aborto en caso de violación sexual y
cuando es probable que el ser en formación conlleve al
nacimiento graves taras físicas o psíquicas.

[2] Disponible en:
http://aborto-hoy.blogspot.com/2008/09/situacion-actual.html(
visitada el 02/12/11)

[3] Disponible en:
http://jagove.blogspot.com/2006/05/situacin-legal-del-aborto-en-colombia.html(visitada
el 02/12/11)

[4] Disponible en:
http://news.bbc.co.uk/hi/spanish/latin_america/newsid_6625000/6625983.stm
( visitada el 02/12/11)

[5] HURTADO POZO, José. MANUAL DE
DERECHO PENAL, Parte Especial 2. ABORTO. Lima 1994.

[6] ABAD YUPANQUI, Samuel. Validez
constitucional del aborto terapéutico en el ordenamiento
jurídico peruano. .Ed. Rossina Guerrero. Perú,
2008.

[7] Ya que prioriza excluyentemente la
presumible “vida” del ser humano en
formación (ya que la vida del feto, jurídicamente
solo se presume), a la de la madre gestante (respecto de la
cual resulta a todas luces es evidente que la vida de la misma
no necesita presumirse), es decir, que la ley peruana protege y
pone en primer y único nivel lo que no está
seguro de afirmar (el inicio de la vida), en desmedro de lo que
si esta complemente seguro de afirmar (la vida de la madre). Lo
cual consideramos irrazonable, dado que protegen la “vida
humana dependiente” del feto o embrión y
desprotegen la “vida humana independiente” y no
satisfechos encima sancionan penalmente a la mujer.
¿Ocurriría lo mismo en el caso que se compruebe
la viabilidad de que el hombre también pueda quedar
embarazado natural o artificialmente? ¿Serian igual de
indolentes los legisladores, como la sociedad en su
mayoría¨, penalizando en iguales términos el
aborto provocado?

[8] Artículo 119.- Aborto
terapéutico No es punible el aborto practicado por un
médico con el consentimiento de la mujer embarazada o de
su representante legal, si lo tuviere, cuando es el
único medio para salvar la vida de la gestante o para
evitar en su salud un mal grave y permanente.

[9] ZAFFARONI, Raúl, Política
Criminal Latinoamericana. Perspectivas. Disyuntivas. Buenos
Aires, 1982. p. 92 y s.

[10] HURTADO POZO, José. MANUAL DE
DERECHO PENAL, Parte Especial 2. ABORTO. Ob. Cit.

[11] MUÑOZ CONDE, FRANCISCO, Derecho
Penal, Parte Especial, 9a. ed., Valencia, 1993. Pg. 83

[12] CONGREGATION POUR LA DOCTRINE ET LA FOI,
Instructions sur le respect de la vie humaine naissante et la
dignité de la procréation. Réponses
á quelques questions d'actualité. 27 de febrero
de 1987. Paris s/f. (ver considerandos de la Resolución
Suprema del 5.8.1958, que prohibía la producción
de anticonceptivos mecánicos. De igual manera la Iglesia
Católica invoca las buenas costumbres y la moral,
Congrégation, p. 35 y ss.).

[13] Ver, PRADO SALDARRIAGA, VÍCTOR,
Política Criminal Peruana. Aborto. Anticonceptivos.
Drogas. Delitos sexuales. Reforma penal, Lima, 1985. p. 11 y
ss.

[14] PIMENTEL, Silvia. 2002. “Derechos
reproductivos. Fragmentos de reflexiones“. En:
Comité de América Latina y el Caribe para la
Defensa de los Derechos de la Mujer, CLADEM. 2002. Derechos
Sexuales. Derechos Reproductivos. Derechos Humanos. III
Seminario Regional. Lima. P. 166.

[15] CONSEIL FÉDÉRAL, Message
du 30 septembre 1974 relatif á une loi
fédérale sur la protection de la grossesse, ainsi
qu'au nouveau régime de répression de la
l'interruption de la grossesse et rapport sur l'initiative
populaire ainsi que sur l'initiative du cantón de
Neuchâtel concernant la décriminalisation de
l'avortement, Feuille Fédérale 1983, t. II, p.
21.

[16] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal,
parte especial. Grijley. 2008

[17] EZAINE CHAVEZ, Amado. Diccionario de
Derecho Penal. Tomo I. Pág. 11.

[18] CASTILLO ALVA, José. DERECHO
PENAL, PARTE ESPECIAL I. Grijley. Lima. 2008.

[19] CASTILLO ALVA, José. DERECHO
PENAL, PARTE ESPECIAL I. ob. cit.

[20] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal,
parte especial. Grijley. 2008

[21] Ver a PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso
R, Derecho Penal. Parte Especial I. Idemsa. Lima. 2009.

[22] PEÑA CABRERA FREYRE, Alonso R,
Derecho Penal. Parte Especial I. ob. Cit.

[23] estos artículos tipifican con
respecto al delito de violación sexual.

[24] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal,
parte especial. ob. cit.

[25] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal,
parte especial. Ob. Cit.

[26] HURTADO POZO, José. MANUAL DE
DERECHO PENAL, Parte Especial 2. ABORTO. Ob. Cit.

[27] SALINAS SICCHA, Ramiro. Derecho Penal,
parte especial. Ob. Cit.

[28] ZAFFARONI, Eugenio Raúl.
“Manual de Derecho Penal”. Lima-Perú.
Ediciones Jurídicas. 1994. pág. 304.

[29] ZAFFARONI, Eugenio Raúl.
“Manual de Derecho Penal”. Op. Cit. Pág.
53.

[30] ZAFFARONI, Eugenio Raúl.
“Manual de Derecho Penal”. Op. Cit. Pág.
296.

[31] HURTADO POZO, José. MANUAL DE
DERECHO PENAL, Parte Especial 2. ABORTO. Ob. Cit.

[32] JIMÉNEZ DE ASUA, LUIS, El aborto
y su impunidad, in Revista Jurídica La Ley, t. 26,
Buenos Aires, 1942.

[33] DIEZ RIPOLLEZ, JOSÉ LUIS, La
reforma del delito de aborto. Comentarios a la
legislación penal, t. LX, Madrid, 1989.

[34] HURTADO POZO, José. “MANUAL
DE DERECHO PENAL”. EDDILI, Segunda Edición, Lima.
1987

[35] SOLOZABAL ECHAVARRIA, Juan José.
“Algunas cuestiones básicas de la teoría de
los derechos fundamentales”, en Revista de Estudios
Políticos (Nueva Época), Madrid: Centro de
Estudios Constitucionales, No.71, 1991, pp.97-99.

[36] Tribunal Constitucional en sentencia de
inconstitucionalidad del 3 de junio de 2005 (Exp. 2. 0050-
2004-AI/TC, 0051-2004-AI/TC, 0004-2005-AI/TC, 0007-2005-AI/TC,
0009- 2005-AI/TC)

[37] HURTADO POZO, José. MANUAL DE
DERECHO PENAL, Parte Especial 2. ABORTO. Ob. Cit.

[38] Revísese ampliamente sobre este
tema la Sentencia C-355 De 2006 De La Corte Constitucional De
Colombia. “… la penalización del aborto en
todas las circunstancias implica la completa preeminencia de
uno de los bienes jurídicos en juego, la vida del
nasciturus, y el consiguiente sacrificio absoluto de todos los
derechos fundamentales de la mujer embarazada, lo que sin duda
resulta a todas luces inconstitucional”.