La institucionalización de niñas, niños y adolescentes en Centros de Atención Residencial

Marco legal y
político

INTRODUCCION

Los niños, niñas y adolescentes son
sujetos de derechos y libertades de acuerdo a los Convenios
internacionales suscritos por el Perú y plasmados en las
normas nacionales como el "Nuevo Código de los
Niños y Adolescentes". Uno de sus derechos fundamentales
es a vivir en una familia, pues es en su entorno natural donde
podrán recibir las atenciones que requieren para su normal
desarrollo físico, emocional, espiritual y social. En
ocasiones, y por diversos motivos, ésta más bien
vulnera sus derechos y necesidades poniendo en peligro su
integridad y desarrollo, requiriendo una intervención del
Estado mediante la autoridad competente con el fin de
protegerlos.

De acuerdo al Informe Defensorial Nº 150-2010
"El derecho de los niños, niñas y adolescentes
a vivir en una familia: La situación de los centros de
atención residencial estatales desde la mirada de la
Defensoría del Pueblo", el acogimiento residencial es
una medida especial de protección que se da por
inexistencia familiar o por grave desestructuración de la
misma, de carácter temporal y excepcional, con la
finalidad de recomponer el vinculo familiar, garantizando el
derecho a vivir en familia mediante la reinserción o
inserción a una nueva familia[1]

En el Perú se estima que aproximadamente 19,000
niños, niñas y adolescentes se encuentran viviendo
en una institución, de ellos 4,500 se encuentran en los 36
Hogares del INABIF, 2,054 en las 27 Aldeas Infantiles de los
Gobiernos Regionales, 1,019 en los 20 Albergues de la
Beneficencia Pública y 12,300 en los 246 Centros de
Atención Residencial Privados[2]aunque no
se cuentan con cifras exactas de la problemática y menos
aún de la situación y calidad de la atención
que reciben. Sin embargo en el informe Defensorial Nº 150,
se mencionan algunos hallazgos que nos acercan a la
problemática jurídica, social, emocional, familiar
e institucional de los niños y adolescentes sin cuidado
parental en los CAR Estatales, observando dificultades y
limitaciones en el trato, infraestructura, metodología de
intervención, reinserción y seguimiento, que
cuestionan el verdadero objetivo: El bienestar del niño,
niña y adolescente[3]

El presente trabajo monográfico pretende analizar
el marco normativo y las políticas públicas y
sociales en relación a los niños, niñas y
adolescentes que viven sin cuidados parentales,
institucionalizados en los Centros de Atención Residencial
públicos y privados.

MARCO LEGAL INTERNACIONAL

Breve historia de los derechos del
niño

La idea de acoger los derechos del niño
circuló en algunos medios intelectuales durante el siglo
XIX. Un ejemplo de ello fue la referencia que hizo el escritor
francés Jules Vallès en su obra El niño
(1879), y más claramente la reflexión sobre los
derechos del niño que realizó Kate D. Wiggin en
Children's Rights (1892). En este ambiente receptivo, en las dos
primeras décadas del siglo XX circularon varias
declaraciones de los derechos del niño, a veces en forma
literaria o bien como resoluciones de organizaciones
científicas y pedagógicas.

La primera declaración de derechos del
niño, de carácter sistemática, fue la
Declaración de Ginebra de 1924, redactada por Eglantyne
Jebb fundadora de la organización internacional Save the
Children, que fue aprobada por la Sociedad de Naciones el 26 de
diciembre de 1924[4]Mediante dicha
Declaración se establecen los principales derechos del
niño en relación a su desarrollo, atención
específica y educación:

"Por la presente Declaración de los Derechos
del Niño, llamada Declaración de Ginebra,
los hombres y mujeres de todas las naciones, reconociendo que la
humanidad debe dar al niño lo mejor de sí misma,
declaran y aceptan como deber, por encima de toda
consideración de raza, nacionalidad o creencia,
que:

1. El niño debe ser puesto en condiciones de
desarrollarse normalmente desde el punto de vista material y
espiritual.

2. El niño hambriento debe ser alimentado; el
niño enfermo debe ser atendido; el niño deficiente
debe ser ayudado; el niño desadaptado debe ser reeducado;
el huérfano y abandonado deben ser recogidos y
ayudados.

3. El niño debe ser el primero en recibir
socorro en caso de calamidad.

4. El niño debe tener sustento y debe ser
protegido de cualquier explotación.

5. El niño debe ser educado
inculcándole el sentimiento del deber que tiene de poner
sus mejores cualidades al servicio del
prójimo"[5].

Las Naciones Unidas aprobaron en 1948 la
Declaración Universal de los Derechos
Humanos[6]que, implícitamente,
incluía los derechos del niño. En el Articulo 25
Inciso 2 de dicha Declaración, reza:

"La maternidad y la infancia tienen
derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los
niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen
derecho a igual protección social".

Sin embargo, posteriormente se llegó al
convencimiento que las particulares necesidades de los
niños debían estar especialmente enunciadas y
protegidas, por lo que la Asamblea General de la ONU, aprueba en
1959 una Declaración de los Derechos del Niño
(Aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el
20 de noviembre de 1959), que consta de 10 principios,
concretando para los niños los derechos contemplados en la
Declaración Universal de Derechos
Humanos[7]

Artículo 1º.El niño disfrutará
de todos los derechos enunciados en esta
declaración.

Estos derechos serán reconocidos a todos los
niños sin excepción alguna ni distinción o
discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas o de otra
índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento u otra condición, ya sea del
propio niño o de su familia.

Artículo 2º.El niño gozará de
una protección especial y dispondrá de
oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por
otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental,
moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal,
así como en condiciones de libertad y dignidad. Al
promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental
a que se atenderá será el interés superior
del niño.

Artículo 3º.El niño tiene derecho desde
su nacimiento a un nombre y a una nacionalidad.

Artículo 4º.El niño debe gozar de los
beneficios de la seguridad social. Tendrá derecho a crecer
y desarrollarse en buena salud; con este fin deberán
proporcionarse, tanto a él como a su madre, cuidados
especiales, incluso atención prenatal y postnatal. El
niño tendrá derecho a disfrutar de
alimentación, vivienda, recreo y servicios médicos
adecuados.

Artículo 5º.El niño física o
mentalmente impedido o que sufra algún impedimento social
debe recibir el tratamiento, la educación y el cuidado
especiales que requiere su caso particular.

Artículo 6º.El niño, para el pleno
desarrollo de su personalidad, necesita amor y
comprensión. Siempre que sea posible, deberá crecer
al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres y, en todo
caso, en un ambiente de afecto y de seguridad moral y material;
salvo circunstancias excepcionales, no deberá separarse al
niño de corta edad de su madre. La sociedad y las
autoridades públicas tendrán la obligación
de cuidar especialmente a los niños sin familia o que
carezcan de medios adecuados de subsistencia. Para el
mantenimiento de los hijos de familias numerosas conviene
conceder subsidios estatales o de otra índole.

Artículo 7º.El niño tiene derecho a
recibir educación que será gratuita y obligatoria
por lo menos en las etapas elementales. Se le dará una
educación que favorezca su cultura general y le permita,
en condiciones de igualdad de oportunidades, desarrollar sus
aptitudes y su juicio individual, su sentido de responsabilidad
moral y social y llegar a ser un miembro útil de la
sociedad. El interés superior del niño debe ser el
principio rector de quienes tienen la responsabilidad de su
educación y orientación; dicha responsabilidad
incumbe, en primer término, a sus padres. El niño
debe disfrutar plenamente de juegos y recreaciones, los cuales
deben estar orientados hacia los fines perseguidos por la
educación; la sociedad y las autoridades públicas
se esforzarán por promover el goce de este
derecho.

Artículo 8º.El niño debe, en todas las
circunstancias, figurar entre los primeros que reciban
protección y socorro.

Artículo 9º.El niño debe ser protegido
contra toda forma de abandono, crueldad y explotación. No
será objeto de ningún tipo de trata. No
deberá permitirse al niño trabajar antes de una
edad mínima adecuada; en ningún caso se le
dedicará ni se le permitirá que se dedique a
ocupación o empleo alguno que pueda perjudicar su salud o
educación o impedir su desarrollo físico, mental o
moral.

Artículo 10º.El niño debe ser protegido
contra las prácticas que puedan fomentar la
discriminación racial, religiosa, o de cualquiera otra
índole. Debe ser educado en un espíritu de
comprensión, tolerancia, amistad entre los pueblos, paz y
fraternidad universal, y con plena conciencia de que debe
consagrar sus energías y aptitudes al servicio de sus
semejantes.

A partir de 1979, con ocasión del Año
Internacional del Niño[8]se comenzó
a discutir una nueva declaración de derechos del
niño, fundada en nuevos principios. A consecuencia de este
debate, en 1989 se firmó en la ONU la Convención
sobre los Derechos del Niño.

La Convención de las Naciones Unidas sobre los
Derechos del Niño (CDN)

La Convención sobre los Derechos del Niño fue
adoptada y abierta a la firma y ratificación por la
Asamblea General en su resolución 44/25, de 20 de
noviembre de 1989 y entra en vigor el 02 de septiembre de 1990,
de conformidad con el artículo 49[9]Se basa
en los instrumentos internacionales anteriores, como la
Declaración de Ginebra de 1924 sobre los Derechos del
Niño y la Declaración de los Derechos del
Niño aprobada por la Asamblea General el 20 de noviembre
de 1959, y reconocida en la Declaración Universal de
Derechos Humanos, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos (en particular, en los artículos 23 y
24), en el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (en particular, en el artículo 10) y
en los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos
especializados y de las organizaciones internacionales que se
interesan en el bienestar del niño[10]

La Convención consta de 54 artículos y dos
Protocolos Facultativos. Define los derechos humanos
básicos que disfrutan los niños y niñas en
todas partes menores de 18 años: la no
discriminación; el derecho a la supervivencia; al
desarrollo pleno; a la protección contra influencias
peligrosas, los malos tratos y la explotación; y a la
plena participación en la vida familiar, cultural y
social. Los cuatro principios fundamentales de la
Convención son la no discriminación; el
interés superior del niño; el derecho a la vida, la
supervivencia y desarrollo; y el respeto por la opinión y
participación[11]

Todos los derechos que se definen en la
Convención son inherentes a la dignidad humana y el
desarrollo armonioso de todos los niños y niñas. La
Convención protege los derechos de la niñez al
estipular pautas en materia de atención de la salud, la
educación y la prestación de servicios
jurídicos, civiles y sociales.

El documento también establece las obligaciones
que los gobiernos nacionales deben asumir al ratificar o adherir
la Convención. Las principales obligaciones son proteger y
asegurar los derechos de la infancia, y estipular y llevar a cabo
todas las medidas y políticas necesarias para proteger el
interés superior del niño.

En relación al derecho del niño a vivir en
familia, en el preámbulo de la Convención, se cita
lo siguiente:

"Convencidos de que la familia, como grupo
fundamental de la sociedad y medio natural para el crecimiento y
el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los
niños, debe recibir la protección y asistencia
necesarias para poder asumir plenamente sus responsabilidades
dentro de la comunidad…" y "… Reconociendo que el
niño, para el pleno y armonioso desarrollo de su
personalidad debe crecer en el seno de la familia, en un ambiente
de felicidad, amor y comprensión…"

En el Artículo 9 la convención se expresa
claramente el derecho del niño a vivir en familia y la
obligación de los Estados a garantizar dicho
derecho:

"Los Estados partes velarán por que el
niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de
éstos, excepto cuando, a reserva de revisión
judicial, las autoridades competentes determinen de conformidad
con la ley y los procedimientos aplicables, que tal
separación es necesaria en el interés superior del
niño. Tal determinación puede ser necesaria en
casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el
niño sea objeto de maltrato o descuido por parte de sus
padres o cuando estos viven separados y debe adoptarse una
decisión acerca del lugar de residencia del
niño"

Sobre la responsabilidad de los padres en la crianza de
los niños, el Artículo 18 Inc. 1, expresa lo
siguiente:

"Los Estados Partes pondrán el máximo
empeño en garantizar el reconocimiento del principio de
que ambos padres tiene obligaciones comunes en lo que respecta a
la crianza y desarrollo del niño. Incumbirá a los
padres o, en su caso, a los representantes legales, la
responsabilidad primordial de la crianza y el desarrollo del
niño. Su preocupación fundamental será el
interés superior del niño".

En relación a las medidas apropiadas cuando el
niño es objeto de abuso o descuido de cualquier
índole en el seno familiar o persona a cargo, el
artículo 19 (Inc. 1,2) dice:

• 1. "Los estados Partes adoptarán
  todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y
  educativas apropiadas para proteger el niño contra
  toda forma de perjuicio o abuso físico o mental,
  descuido o trato negligente, malos tratos o
  explotación, incluido el abuso sexual, mientras el
  niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de
  un representante legal o de cualquier otra persona que lo
  tenga a su cargo".

• 2. "Esas medidas de protección
  deberían comprender según corresponda,
  procedimientos eficaces para el establecimiento de programas
  sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria
  al niño y a quienes cuidan e el, así como para
  otras formas de prevención y para la
  identificación, notificación, remisión a
  una institución, investigación, tratamiento y
  observación ulterior de los casos antes descritos de
  malos tratos al niño y, según corresponda, la
  intervención judicial".

En relación a los niños que por alguna
razón son privados temporal o permanentemente de su medio
familiar, el Artículo 20 (Inc. 1, 2,3),
refiere:

• 1. "Los niños temporal o
  permanentemente privados de su medio familiar, o cuyo
  superior interés exija que no permanezcan en ese
  medio, tendrán derecho a la protección y
  asistencia especiales del Estado"

• 2. "Los Estados Partes garantizaran, de
  conformidad con sus leyes nacionales, otros tipos e cuidado
  para esos niños".

• 3. "Entre esos cuidados figuraran, entre
  otras cosas, la colocación en hogares de guarda, la
  kafala del derecho islámico, la adopción o de
  ser necesario, la colocación en instituciones
  adecuadas de protección de menores. Al considerar las
  soluciones, se prestará particular atención a
  la conveniencia de que haya continuidad en la
  educación del niño y a su origen étnico,
  religioso, cultural y
  lingüístico".

Directrices sobre
las modalidades alternativas de cuidado de los
niños

El 20 de noviembre de 2009, día en que se
conmemoraba el 20 aniversario de la Convención de las
Naciones Unidas sobre los derechos del Niño, la Asamblea
General de las Naciones unidas adoptó por consenso las
"Directrices sobre las Modalidades Alternativas de Cuidado de los
Niños", la misma que tiene por finalidad profundizar en
los derechos de los niños sin cuidado parental o en riesgo
de perderlo, pues no se contaba con instrumentos internacionales
que ofrecieran una adecuada orientación sobre las medidas
para prevenir la separación y garantizar una
atención de calidad en los cuidados
alternativos[12]

En relación al niño y su familia, y al rol
del Estado en relación a la protección familiar y
prevención del abandono o riesgo (Art.3), las directrices
refieren:

"Al ser la familia el núcleo fundamental de
la sociedad y el medio natural para el crecimiento, el bienestar
y la protección de los niños, los esfuerzos
deberían ir encaminados ante todo a lograr que el
niño permanezca o vuelva a estar bajo la guarda de sus
padres o, cuando proceda, de otros familiares cercanos. El Estado
debería velar por que las familias tengan acceso a formas
de apoyo en su función cuidadora".

En el artículo 4 se hace mención al
derecho de los niños y adolescentes a vivir en un entorno
familiar favorable para su desarrollo:

"Los niños y jóvenes deberían
vivir en un entorno en el que se sientan apoyados, protegidos y
cuidados y que promueva todo su potencial. Los niños total
o parcialmente faltos del cuidado parental se encuentran en una
situación especial de riesgo de verse privados de la
crianza que da ese entorno".

Es responsabilidad del Estado en situaciones en que la
familia no provea un cuidado adecuado o abandone al niño,
de protegerlo y acogerlo (Articulo 5):

"Cuando la propia familia del niño no puede, ni
siquiera con un apoyo apropiado, proveer al debido cuidado del
niño, o cuando lo abandona o renuncia a su guarda, el
Estado es responsable de proteger los derechos del niño y
de procurarle un acogimiento alternativo adecuado, con las
entidades públicas locales competentes o las
organizaciones debidamente habilitadas de la sociedad civil, o a
través de ellas. Corresponde al Estado, por medio de sus
autoridades competentes, velar por la supervisión de la
seguridad, el bienestar y el desarrollo de todo niño en
acogimiento alternativo y la revisión periódica de
la idoneidad de la modalidad de acogimiento adoptada".

En relación al principio del Interés
Superior del Niño y el Adolescente y el ejercicio de sus
derechos, se contempla un estudio minucioso caso por caso y que
en toda medida o decisión al respecto, se tenga en cuenta
su opinión (Articulo 6):

• a) "Todas las decisiones, iniciativas y
  soluciones comprendidas en el ámbito de
  aplicación de las presentes Directrices
  deberían adoptarse caso por caso a fin de garantizar
  principalmente la seguridad y protección del
  niño, y deben estar fundamentadas en el interés
  superior y los derechos del niño de que se trate, de
  conformidad con el principio de no discriminación y
  considerando debidamente la perspectiva de género.
  Debería respetarse plenamente el derecho del
  niño a ser oído y a que sus opiniones se tengan
  debidamente en cuenta de forma adecuada a su desarrollo
  evolutivo y sobre la base de su acceso a toda la
  información necesaria".

• b) "Al aplicar las presentes Directrices,
  el interés superior del niño constituirá
  el criterio para determinar las medidas que hayan de
  adoptarse con relación a los niños privados del
  cuidado parental o en peligro de encontrarse en esa
  situación que sean más idóneas para
  satisfacer sus necesidades y facilitar el ejercicio de sus
  derechos, atendiendo al desarrollo personal e integral de los
  derechos del niño en su entorno familiar, social y
  cultural y su condición de sujeto de derechos, en el
  momento de proceder a esa determinación y a más
  largo plazo. En el proceso de determinación se
  debería tener en cuenta, en particular, el derecho del
  niño a ser oído y a que sus opiniones sean
  tenidas en cuenta según su edad y grado de
  madurez".

Las directrices señalan que los Estados deben
elaborar y aplicar como parte de su política social, la
mejora de las modalidades de acogimiento alternativo, así
como medidas de prevención que eviten que los niños
sean separados de sus padres (Articulo 8), a fin de:

a) "Apoyar el cuidado prestado en entornos
familiares cuya capacidad resulte limitada por factores como
algún tipo de discapacidad, la drogodependencia y el
alcoholismo, la discriminación contra familias
indígenas o pertenecientes a una minoría, y la vida
en regiones en las que se desarrolle un conflicto armado o que
estén bajo ocupación extranjera;

b) Atender al cuidado y protección apropiados
de los niños vulnerables, como los niños
víctimas de abusos y explotación, los niños
abandonados, los niños que viven en la calle, los
niños nacidos fuera del matrimonio, los niños no
acompañados y separados, los niños internamente
desplazados y los refugiados, los niños de trabajadores
migratorios, los niños de solicitantes de asilo y los
niños que viven con el VIH/SIDA o afectados por este u
otras enfermedades graves".

La separación del niño de su familia debe
ser considerado, de acuerdo al Artículo 13, como una
medida de último recurso y, en lo posible, ser temporal y
por el menor tiempo posible. Además el nivel
socioeconómico de la familia (pobreza o pobreza extrema)
no son justificación para separar a un niño de su
familia, para recibir a un niño en acogimiento alternativo
o para impedir su reintegración en el medio familiar, sino
mas bien para aplicar políticas sociales de apoyo a la
familia a fin pueda brindar el cuidado y protección que el
niño requiera (Articulo 14).

En cuanto a los niños que se encuentran privados
de cuidado parental, le asisten especialmente los derechos a la
educación, a la salud y otros servicios básicos, el
derecho a la identidad, la libertad de ejercer su
religión, hablar su idioma materno y a la
protección de los derechos patrimoniales y de
sucesión (Articulo 15).

En relación a la edad más conveniente para
el acogimiento alternativo de niños, el Artículo 21
expresa lo siguiente:

"De conformidad con la opinión predominante
de los expertos, el acogimiento alternativo de los niños
de corta edad, especialmente los de menos de 3 años,
debería ejercerse en un ámbito familiar. Pueden
admitirse excepciones a este principio para evitar la
separación de los hermanos y en los casos en que el
acogimiento tenga carácter de urgencia o sea por un tiempo
prefijado y muy limitado, al finalizar el cual esté
previsto la reintegración en la familia u otra
solución apropiada de acogimiento a largo
plazo".

Las Directrices sugieren que los Estados deben
establecer estándares claros de acogimiento en centros de
acogimiento residencial que garanticen una atención
integral de calidad y el desarrollo de sus potencialidades de
desarrollo, así como aplicar alternativas a la
institucionalización:

"Aunque se reconoce que los centros de acogimiento
residencial y el acogimiento en familia son modalidades
complementarias para atender las necesidades de los niños,
donde siga habiendo grandes centros (instituciones) de
acogimiento residencial convendría elaborar alternativas
en el contexto de una estrategia global de
desinstitucionalización, con fines y objetivos precisos,
que permitan su progresiva eliminación. A estos efectos,
los Estados deberían establecer estándares de
acogimiento para garantizar la calidad y las condiciones
propicias para el desarrollo del niño, como la
atención individualizada y en pequeños grupos, y
deberían evaluar los centros de acogida existentes con
arreglo a esos estándares. Las decisiones concernientes al
establecimiento o a la autorización de establecimiento de
nuevos centros de acogimiento residencial, tanto públicos
como privados, deberían tener plenamente en cuenta este
objetivo y estrategia de desinstitucionalización"(Art.
22).

"Los centros de acogimiento residencial
deberían ser pequeños y estar organizados en
función de los derechos y las necesidades del niño,
en un entorno lo más semejante posible al de una familia o
un grupo reducido. Su objetivo debería ser, en general,
dar temporalmente acogida al niño y contribuir activamente
a su reintegración familiar o, si ello no fuere posible,
lograr su acogimiento estable en un entorno familiar alternativo,
incluso mediante la adopción o la kafala del derecho
islámico, cuando proceda"(Art. 122).

"Los Estados deberían velar por que los
entornos de acogimiento residencial dispongan de cuidadores
suficientes para que el niño reciba una atención
personalizada y, si corresponde, para dar al niño la
oportunidad de crear vínculos con un cuidador determinado.
Los cuidadores también deberían estar distribuidos
en el entorno de acogimiento de tal modo que se alcancen
efectivamente sus fines y objetivos y se logre la
protección del niño" (Art. 125).

Las directrices ponen énfasis en el rol promotor
del Estado en el cuidado parental, por lo que sugiere que se
deberían aplicar políticas de apoyo a la familia
para facilitar el cumplimiento de sus deberes, como programas y
servicios de salud, empleo, educación, asistencia social,
salud sexual y reproductiva, guarderías, lucha contra la
pobreza, contra la discriminación, la marginación,
la violencia, los malos tratos, el abuso sexual de niños,
la toxicomanía, etc., y de esta manera prevenir el
abandono y separación del niño de su
familia.

Marco normativo
nacional

La Constitución Política del
Perú

La Constitución Política del Perú
(1993), en el Titulo I, Capitulo II: "De los derechos sociales y
económicos", en el Artículo 4 dice sobre la
protección al niño y a la familia:

"La comunidad y el estado protegen especialmente al
niño, al adolescente, a la madre y al anciano en
situación de abandono. También protege a la familia
y promueve el matrimonio. Reconoce a estos últimos como
institutos naturales y fundamentales de la
sociedad..".

El Artículo 6 versa sobre derecho a la
educación y decisión en paternidad y maternidad
responsable, así como los deberes y derechos de los padres
para con sus hijos y viceversa:

"La política nacional de población
tiene por objetivo difundir y promover la paternidad y maternidad
responsables. Reconoce el derecho de las familias y de las
personas a decidir..". "Es deber y derecho de los padres
alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen
el deber de respetar y asistir a sus padres.."

El Código de los Niños y
adolescentes

Antecedentes.-

Las primeras normas jurídicas, referentes a la
tuición del menor de edad, codificadas las encontramos en
el Título XVIII del Libro Primero del Código Penal
de 1924. "Tratamiento de Menores", a través de los arts.
137 al 149. El tratamiento que se les dispensaba estaba adecuado
a la edad. Así si un menor de 13 años de edad
hubiere cometido un hecho reprimido como delito o falta, la
autoridad competente, investigará la situación
material y moral de la familia; el carácter y los
antecedentes del menor, las condiciones en que ha vivido y ha
sido educado y las providencias convenientes para asegurar su
"porvenir honesto". La investigación podía ser
completada por un examen
médico[13]

El niño menor de 13 años material o
moralmente abandonado o en peligro moral, según el
Código Penal, debía quedar bajo el cuidado de una
familia o en una casa de educación privada o
pública hasta los 18 años. También
podía quedar bajo guarda, si el niño de menos de 13
años moralmente no estaba abandonado, después de
una "admonición o advertencia a los padres" podía
quedar en su familia. En cambio si fuese "pervertido" o revelara
"malas tendencias" se le internaba en la "Escuela correccional"
del Estado hasta los 18 años.

En el caso de un adolescente de 13 a 18 años de
edad, infractor de la ley penal, el Juez le imponía
"medidas educativas" colocándolo en "Escuela de Artes y
Oficios", granja Escuela o en una correccional por un tiempo
"indeterminado no menor de 2 años". Podía el Juez,
suspender incondicionalmente la "medida".

Para los infractores "reincidentes", la medida
podía ser no menor de 6 años de "educación
correccional, calificaba a los menores en estado de peligro" con
peligrosidad. Para éstos debían haber
"establecimientos" que los alejase de los otros menores cuya
situación era la de abandonados. Para los enfermos
debieron existir "casas de tratamiento", especialmente para los
"enfermos mentales, débiles de espíritu, ciegos,
sordomudos o epilépticos". En fin, considerando al menor
"inimputable", se le trató en la normativa con
represión.

En el Libro IV, Título V, de los arts. 410 al 416
se estableció la "jurisdicción de menores". Se
estableció, en 1924, el Primer Juzgado de Menores y se
encargó esa función en provincias a los Jueces
Civiles, donde hubiera, sino el Juez Suplente nombrado por la
Corte Superior. Se mencionó a "Jueces Instructores" en
cada provincia y de Paz como instructores en los
distritos.

El primer "Código de Menores"[14]
que tuvo el Perú, fue promulgado el 02 de mayo de 1962 y
estuvo vigente desde el 01 de julio de ese mismo año hasta
el 27 de junio de 1993. La orientación que se precisa en
el Título Preliminar que comprende la protección
integral en la existencia del menor peruano, organizando por un
lado, una política de asistencia y previsión
social, y sistematizando, por otro, una tutela jurídica
privativa.

El Código derogado estuvo constituido por 3
secciones: La Primera Sección formada por un Título
Preliminar y 4 Títulos denominados: Órganos de
Administración, Protección de la Familia, de la
Maternidad y de la Primera Infancia, Asistencia del menor en las
edades preescolar, escolar y adolescencia y Protección del
menor en el trabajo. La Segunda Sección se refiere a la
Jurisdicción de Menores y está constituida por 6
Títulos denominados: Disposiciones Orgánicas,
Competencia, Del incumplimiento de los deberes de asistencia
familiar y de las contravenciones en perjuicio del menor,
Procedimiento, Medidas Aplicables al Menor y Ejecución de
Medidas. La Tercera Sección se refiere a los servicios
comunes y está formada por 4 Títulos denominados:
Procuraduría de Menores, Servicios Técnicos,
Patronato de Menores y Disposiciones generales y
transitorias.

Luego de 13 años de la promulgación del
Código de Menores (Ley Autoritativa N° 13968), se
consideró la necesidad de modificar el ordenamiento legal
referente a la protección de la minoridad
peruana:

• Por Resolución Ministerial No. 010075PM/ONAJ
  se constituyó una Comisión encargada de
  proponer las medidas pertinentes a la modificación de
  la legislación vigente y su adecuación a la
  realidad.

• Por Resolución Suprema No. 08181JUS de 22 de
  setiembre de 1981, se constituyó una comisión
  presidida por el Sr. Dr. Raúl Rodríguez Flores
  Bellido que elaboró un anteproyecto de Ley del
  Código de Menores.

• Por Resolución Ministerial No. 21285JUS se
  constituyó una comisión encargada de proponer
  al Despacho Ministerial el proyecto del Código de
  Menores.

• Por Resolución Ministerial No. 10089JUS se
  constituyó una Comisión Revisora del
  anteproyecto anterior, su fecha 14 de febrero de
  1989.

• El 18 de agosto de 1989 por Resolución
  Ministerial No. 52889JUS se restructuró la
  Comisión Revisora anterior.

• El 22 de setiembre de 1989 se publicó el
  Proyecto de Código de Menores elaborada por la
  Comisión Revisora.

• El 31 de diciembre de 1990, por Ley 25296, el
  Parlamento delegó en el Poder Ejecutivo la facultad de
  dictar, mediante Decreto Legislativo un nuevo Código
  de Menores.

• Por Resolución Ministerial No. 31391JUS, de 2
  de abril de 1991 se encargó al Comité de
  Coordinación del Programa de Cooperación
  PerúUNICEF la elaboración de un estudio de la
  legislación existente sobre la situación del
  menor, así como la formulación de alternativas
  acordes con la "Convención sobre los Derechos del
  Niño" de la "Declaración Mundial de la
  Supervivencia y la Protección y Desarrollo del
  Niño".

• Finalmente, por Resolución Ministerial No.
  50592JUS se nombró una Comisión Técnica
  Redactora del "Nuevo Código de Menores", presidida por
  la Dra. Enriqueta González de Sáenz, que en
  diciembre de 1992 presentó el anteproyecto, y
  consideró las normas de la "Convención sobre
  los Derechos del Niño" y las corrientes doctrinales
  latinoamericanas que sustentan los nuevos Códigos para
  la niñez como los de nuestros países vecinos de
  Brasil, Colombia y Ecuador.

• El Código de los Niños y Adolescentes
  se promulgó el 24 de diciembre de 1992 por Decreto Ley
  No. 26102, publicándose en el Diario Oficial "El
  Peruano" el 29 de diciembre de 1992, y entró en
  vigencia el 28 de junio de 1993.

• Por Decreto Supremo N° 004-99-Jus se
  aprobó el "Texto Único Ordenado del
  Código de los Niños y Adolescentes".

• Por Ley N° 27337 publicada el 07 de agosto del
  2000 se promulgó el "Nuevo Código de los
  Niños y Adolescentes" el que al entrar en vigencia
  derogó el anterior.

El Perú con el fin de mejorar la
legislación vigente en relación a los derechos de
los niños y en atención a los convenios
internacionales suscritos, adecuó la norma internacional
con la promulgación del Código de los Niños
y Adolescentes en diciembre de 1992, y posteriormente promulga el
21 de julio del año 2000[15]dentro de la
nueva concepción de niño sujeto de derechos, en el
marco de la doctrina de la protección integral.

Definición de niño

En el Titulo Preliminar, Articulo I, se define al
niño en los siguientes términos:

"…Todo ser humano desde su concepción
hasta cumplir los 12 años de edad y adolescente desde los
12 hasta cumplir los 18 años de edad…"

Niño como sujeto de derechos

En el artículo II, se expresa el espíritu
de la norma al considerar al niño como un sujeto de
derechos, superando la concepción del niño como
"objeto" de derechos y por tanto debilitado y pasivo frente a las
decisiones que se tomaban en su nombre:

"El niños y el adolescente son sujetos de
derechos, libertades y de protección especifica. Deben
cumplir las obligaciones consagradas en esta
norma"

Sobre el interés superior del
niño

Articulo IX: "En toda medida concerniente al
niño y al adolescente que adopte el estado a través
de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, del ministerio
Público, Los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales y sus
demás instituciones, se considerará el principio
del Interés Superior del niño y del adolescente y
el respeto a sus derechos"

El Derecho del niño a vivir en
familia

En el Libro Primero "Derechos y libertades", Articulo
8°, se manifiesta el derecho del niño a vivir y
desarrollarse dentro de su familia natural y de no tenerla,
crecer en un ambiente familiar alternativo que le asegure sus
derechos:

"El niño y el adolescente tienen derecho a
vivir, crecer y desarrollarse en el seno de su familia. El
niño y el adolescente que carecen de familia natural
tienen derecho a crecer en un ambiente familiar
adecuado"

"El niño y el adolescente no podrán
ser separados de su familia sino por circunstancias especiales
definidas en la ley y con la exclusiva finalidad de
protegerlos".

Políticas de atención integral al
niño y al adolescente

En el Libro Segundo "Sistema Nacional de atención
Integral al Niño y al adolescente", Capitulo II, sobre
políticas y programas de atención integral al
niño y el adolescente, con el fin de garantizar sus
derechos y desarrollo integral, versa lo siguiente:

Articulo 32°, Política: "La
política de promoción y atención al
niños y al adolescente es el conjunto de orientaciones y
directrices de carácter publico… cuyo objetivo
superior es garantizar sus derechos consagrados en la
normatividad"

Articulo 33°, Desarrollo de programas: "….
c) Programas de protección que aseguren la
atención oportuna cuando enfrentan situaciones de riesgo;
d) Programas de asistencia para atender sus necesidades cuando se
encuentren en circunstancias especialmente
difíciles…"

Articulo41°, Programas para niños y
adolescentes que carecen de familia o se encuentran en extrema
pobreza: "El niño y el adolescente beneficiarios de
programas cuando carezcan de familia o se encuentren en
situación de extrema pobreza, serán integrados a
los programas asistenciales de los organismos públicos o
privados"

Decreto Legislativo N° 990

Cabe hacer una mención especial al Decreto
Legislativo[16]que modifica la Ley N°27337,
Código de los Niños y Adolescentes referente al
pandillaje pernicioso[17]relativos a su capacidad
y responsabilidad penal. Asimismo, regula de modo particular el
concepto de "pandilla perniciosa", define normativamente la
infracción a la Ley Penal, diferenciando una forma de
comisión leve y otra agravada, señala las medidas
socioeducativas aplicables para los líderes y miembros de
una "pandilla perniciosa", otorgándole posibilidades de
archivo al Fiscal de Familia si considera que la
infracción no reviste gravedad, si el daño hubiere
sido resarcido u obtenido el perdón del agraviado, dando
facultades a los gobiernos locales y regionales para atender el
gasto de implementación y ejecución de las medidas
socioeducativas y de protección.

En cuanto a la responsabilidad penal, el Decreto
Legislativo N°990 modifica la edad de 12 a 14 años, y
en el caso de infracción a la ley penal, establece que el
niño y adolescente menor de 14 años será
sujeto de medidas de protección y el adolescente mayor de
14 años de edad, a medidas socioeducativas.

Además eleva el tiempo de duración de la
medida socioeducativa de privación de la libertad o
Internación a seis (06) años, duplicando de esta
manera el tiempo previsto en la Ley N°27337 que era, antes de
la modificatoria de tres (03) años, en
contraposición a lo que dispone la Convención de
las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño (CDN), en
su Artículo 37:

"Los Estados partes velarán porque ..b)
Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o
arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o
prisión de un niño se llevará a cabo de
conformidad a la ley y se utilizará tan solo como medida
de ultimo recurso y durante el periodo más breve que
proceda"[18]

El Estado en este caso actúa dentro de una
lógica absolutamente represiva, más propia de la
doctrina de la situación irregular y lejos de entender y
actuar frente a las condiciones que generan las expresiones de
violencia juvenil, reforzando una respuesta exclusivamente penal,
sobre criminalizadora (aumento de conductas delictivas) y sobre
penalizadora (incremento de las sanciones). De este modo el
Estado canaliza el pedido de algún sector de la
población que se siente amenazada por el aumento de la
inseguridad ciudadana, olvidando su función y
responsabilidad promotora y protectora de derechos.