Se ha dicho que la inexistencia del escrito del acuerdo
lo haría nulo; sin embargo, hoy en día se admite
que lo importante es la voluntad clara y cierta de las partes a
someterse al arbitraje. El artículo 6 LAC dispone: "la
manifestación de voluntad de someter el contrato de
arbitraje deberá hacerse en forma expresa e
independiente ". La SPA, por su parte, no admite acuerdos de
arbitraje en contratos de adhesión.
Validez Sustancial del Acuerdo
La Convención de N Y dispone que solo se
podrá denegar el reconocimiento y la ejecución de
la sentencia, a instancia de parte contra la cual es invocada, si
esta parte prueba contra la autoridad competente del país
donde se pide la ejecución (…) que dicho acuerdo no
es válido en virtud de la ley a que las partes lo han
sometido, o si nada se hubiera indicado a este respecto, en
virtud de la ley del país en que se haya dictado la
sentencia. Por tanto, el derecho aplicable a la validez
sustancial del acuerdo ha de ser indicado por las partes. Pero,
cuando las partes no hubieren dispuesto qué derecho debe
aplicarse, ni el lugar donde habrá de dictarse el laudo,
se entiende que el laudo se dictará en el lugar donde se
lleve a cabo el arbitraje.
Derecho Aplicable por el
árbitro:
1. El
contrato
2. Someter el
acuerdo a la ley elegida por las partes
3. Recurrir al
derecho del Estado donde se esté llevando a cabo el
arbitraje
4. Aplicar el
derecho del lugar de ejecución del laudo
5. Normas
Trasnacionales
Derecho Aplicable por el
Juez:
1. El
contrato
2. Si las partes
acuerdan un procedimiento, éste puede ser institucional u
otro
3. Las partes pueden
diseñar su propio procedimiento
4. Si no dice nada,
se aplican las normas de procedimiento del lugar donde se
esté llevando a cabo el arbitraje (con excepción
del artículo 3 de la convención de Panamá –
si se está bajo este marco –
5. Las normas del
lugar donde se vaya a dictar el laudo
6. El
artículo 15 LAC, si se está bajo este
marco.
De acuerdo con el artículo 5 de la
Convención de Nueva York, si las partes no han dicho nada,
se aplican las normas de donde se está llevando a cabo el
arbitraje, o donde se vaya a dictar el laudo. El laudo puede ser
motivado si las partes así lo deciden.
Si el laudo es dictado en el mismo país de
ejecución, pido homologación o nulidad; y si es
dictado en otro país, pido reconocimiento o
denegación.
Efectos del Acuerdo sobre la Jurisdicción
Ordinaria:
Una vez que se ha optado por la vía
arbitral, la jurisdicción ordinaria solo podrá
intervenir en los supuestos establecidos en ley. Así, la
intervención jurisdiccional puede revestir, o un
carácter subsidiario, o un carácter revisor. En lo
subsidiario, tiene que ver con el desacuerdo entre las partes
sobre un aspecto del arbitraje, o cuando los árbitros no
pueden realizar por sí mismos determinados actos, como la
formalización y la evacuación de pruebas. La
intervención jurisdiccional revestirá
carácter revisor cuando se trate de la
interposición de un recurso de nulidad. En suma, el
acuerdo arbitral supone una renuncia a la jurisdicción
ordinaria.
Tratamiento Procesal
1. El 611 del CPC
establece que si la parte renuente a ir a arbitraje negare la
existencia del acuerdo, tras una articulación probatoria
de 15 días, el tribunal dictará su decisión
dentro de los 5 días siguientes, y de tal sentencia se
oirá apelación libremente
2. El 59 CPC dispone
la procedencia del recurso especial de regulación de
jurisdicción, además de la consulta obligatoria
ante la SPA, en caso de falta de jurisdicción frente a la
Administración y frente al juez extranjero, lo cual
está regulado por ley DIP
3. La única
manera de cuestionar el resultado del arbitraje es con un recurso
de nulidad, caso del laudo dictado en Venezuela, y si fue dictado
en el extranjero, a través del procedimiento para el
reconocimiento del mismo (48 LAC)
Inmunidad de Jurisdicción:
Procede cuando los órganos de otro Estado, con
potestad para ejercer funciones judiciales y con competencia en
la esfera internacional, se abstenga de ejercer la
jurisdicción en un proceso que le haya sido incoado al
primero. Es una obligación de no hacer para el Estado que
tenga competencia en la esfera internacional. Su razón de
ser es que el Estado no puede estar expuesto de manera
absoluta, al extremo de la quiebra o la realización
forzada frente a la acción de terceros, Estados o
particulares en que el interés individual predomine por
encima del bienestar general. (Inmunidad de
Ejecución).La inmunidad de jurisdicción es
renunciable por los Estados. Un caso de esto es el sometimiento
al arbitraje, pero la renuncia debe ser expresa, no
tácita. Hoy en día, se asume que el estado
extranjero puede ser enjuiciado siempre que actúe bajo la
esfera del derecho privado. Así, si la finalidad de un
acto responde a un fin público, entonces se habla de
iure imperii; o bien por la misma naturaleza del acto.
La convención Interamericana establece: "El Estado
gozará de inmunidad de jurisdicción por los actos
que realice en ejercicio de su poder estatal". De acuerdo
con la Convención de NNUU, entre los actos donde no se
puede hacer valer la inmunidad de jurisdicción
están:
Transacciones Mercantiles
Contratos de Trabajo
Lesiones a Personas y Daños a
BienesPropiedad, posesión y uso de
bienesPropiedad Intelectual e Industrial
Participación en sociedades u otras
colectividadesBuques propiedad de un estado explotados en otro
EstadoEfectos de un Convenio Arbitral
Venezuela:
Las únicas normas convencionales vigentes en
Venezuela son:
EXCEPCIONES A LAS REGLAS GENERALES DE COMPETENCIA EN LO
CIVIL Y EN LO MERCANTIL
Art. 333. Los jueces y tribunales de cada Estado
contratante serán incompetentes para conocer de los
asuntos civiles o mercantiles en que sean parte demandada los
demás Estados contratantes o sus Jefes, si se ejercita una
acción personal, salvo el caso de sumisión expresa
o de demandas reconvencionales. Art. 334. En el mismo caso y con
la propia excepción, serán incompetentes cuando se
ejerciten acciones reales, si el Estado contratante o su Jefe han
actuado en el asunto como tales y en su carácter
público, debiendo aplicarse lo dispuesto en el
último párrafo del artículo 318. Art. 335.
Si el Estado extranjero contratante o su Jefe han actuado como
particulares o personas privadas, serán competentes los
jueces o tribunales para conocer de los asuntos en que se
ejerciten acciones reales o mixtas, si esta competencia les
corresponde conforme a este Código.
Conforme a éstas, los tribunales de cada Estado
contratante son incompetentes para conocer de asuntos civiles o
mercantiles en que sean parte demandada los demás Estados
contratantes, o sus jefes, si se ejercita una acción
personal.
La CRBV establece la exclusividad de la
jurisdicción venezolana en materia de contratos de
interés público, siempre que sea procedente, de
acuerdo a la naturaleza de los mismos. Ello lo ratifica el
artículo 47 LDIP:
Artículo 47. La jurisdicción que
corresponde a los tribunales venezolanos, según las
disposiciones anteriores, no podrá ser derogada
convencionalmente en favor de tribunales extranjeros, o
árbitros que resuelvan en el extranjero, en aquellos casos
en que el asunto se refiera a controversias relativas a
derechos reales sobre bienes inmuebles situados en el territorio
de la República, o se trate de materias respecto de las
cuales no cabe transacción o que afecten los principios
esenciales del orden público venezolano.
Originaria y Sobrevenida:
Existirá falta de Jurisdicción cuando no
se cumpla con alguno de los criterios atributivos de
jurisdicción que establece el sistema venezolano
(Acción de contenido Patrimonial donde no se verifica el
domicilio del demandado en el país; No trata sobre bienes
muebles e inmuebles ubicados en Venezuela; No se ha celebrado o
cumplido el contrato en Venezuela, o no se ha producido el hecho
en el país; no se ha logrado la citación personal
en Venezuela; ni se han sometido las partes expresa ni
tácitamente a los tribunales venezolanos). Es el caso de
la falta de jurisdicción originaria. Por otro lado, se
habla de falta de jurisdicción sobrevenida cuando:
habiéndose cumplido con alguno de los criterios
atributivos de jurisdicción que consagra el sistema, la
jurisdicción se pierde en un momento posterior (cosa
juzgada, litispendencia o excepciones a la
jurisdicción).
Trámite:
Respecto del Juez Extranjero: Debe tramitarse
como cuestión previa, artículo 346 del CPC. No se
contesta el mérito de la demanda, sino que se promueve la
cuestión previa de falta de jurisdicción ? el juez
decidirá al 5º día siguiente al vencimiento
del lapso de emplazamiento (cuando el motivo sea cosa juzgada,
conexidad o litispendencia, la decisión seguirá el
trámite de consulta de regulación del 57
LDIP)
Por vía Impugnativa: El demandado
podrá alegar falta de jurisdicción en cualquier
estado y grado del proceso. La decisión del juez que
afirme la jurisdicción podrá ser impugnada mediante
el recurso de regulación de jurisdicción. La
decisión que niegue la jurisdicción deberá
ser revisada por la SPA, en cuyo caso no debe admitirse el
recurso de regulación de jurisdicción.
Cooperación Judicial
Internacional
En Venezuela, la jurisprudencia ha sido cautelosa al
aplicar tratados no vigentes entre dos Estados, ya sea como
analogía, o como Principio GeneralUn tratado vigente para Venezuela puede aplicarse
para un tercer Estado que no es parte del mismo, ya sea como
analogía o como Principio General
La cooperación judicial internacional se ha
debatido en dos tesis: La territorialidad, que niega valor a lo
extranjero; y la extraterritorialidad, que reconoce identidad
absoluta entre lo extranjero y lo nacional.
De 1er Grado: actos de Mero trámite:
citación, notificación, emplazamiento
De 2do Grado: Medidas Cautelares
De 3er Grado: Reconocimiento y ejecución
de sentencias
Activa: Cuando Venezuela, como requirente,
solicita a un estado extranjero o requerido.
Pasiva: El Estado extranjero es el requirente, y
Venezuela el requerido
El mecanismo es el exhorto o carta rogatoria,
según la Convención Interamericana de Exhortos o
Cartas Rogatorias. Venezuela se reservó la materia
probatoria de este Convenio. Tampoco se aplica este convenio
para actos que no sean solo de mero trámite; no
obstante, el acuerdo Boliviano, en su artículo 10º
sí lo permite.
Acuerdo Boliviano:
Concibe al exhorto como medio para la transmisión
de notificaciones, declaraciones o cualquier tipo de diligencia
de carácter judicial (artículo 9º), así
como de embargos, transacciones inventarios o diligencias
preventivas (artículo 10º), siempre que
estén legalizadas (artículos 3º y
4º), salvo cuando cursen por la vía
diplomática (artículo 14º). Asimismo,
prevé la designación de la ley del lugar de
ejecución como derecho aplicable a la
diligenciación de exhortos. (artículo
11º)
Código Bustamante
Concibe al exhorto o rogatoria como medio para la
transmisión de diligencias en materia civil y penal,
cursadas por la vía diplomática o por cualquier
otra forma (388), la aplicación de la ley del juez
exhortante para determinar su propia competencia, la legalidad u
oportunidad del acto o prueba (389) y el objeto del exhorto
(391), así como la aplicación de la lex executionis
para determinar la competencia del juez exhortado (390), la forma
de cumplir el exhorto (391), idioma (392). No aplica para
ejecución de sentencias extranjeras
Convenio de la Haya
Es aplicable a las solicitudes de notificación o
traslados de documentos judiciales o extrajudiciales en el
extranjero, siempre que se conozca la dirección del
destinatario (artículo 1º). La petición de
notificación se hace de acuerdo con un modelo, y se
acompaña de la documentación judicial en original o
copia, sin requerir legalización (artículo
3º)
Convención Interamericana sobre Exhortos o
Cartas Rogatorias
Aplica para actos procesales de mero
trámite. Consagra el exhorto como único medio
de cooperación en materia civil o mercantil, tanto para
actos de mero trámite como para pruebas (artículo
2º). Prevé las vías para su transmisión
personal, judicial, diplomática, y por autoridad central
(artículo 4º). Establece mayores requisitos formales
que la Convención de la Haya; exige traducción y
legalización del exhorto (artículo 5º),
salvo los transmitidos por vía de la autoridad
central (artículo 7º). Derecho aplicable a la
tramitación del exhorto (artículo 10º);
autonomía de la cooperación internacional
(artículo9º) y orden público (artículo
17º).
Protocolo Adicional
Se limita a actos de mero trámite
Requisitos del Exhorto:
Legalizados o Apostillados (excepto artículo
6º vía consular o autoridad central. Los
tribunales fronterizos podrán dar cumplimiento sin
legalizaciones, siempre que sea por vía
judicial)Traducido al idioma oficial
Debe acompañarse del respaldo, anexo de la
demanda y demás.La cooperación de un Estado no implica
reconocimiento de sentencia, pues debe cumplir otros
requisitos en el país
Principios:
El ejercicio de una CI justa, no solo respecto al
cumplimiento de los requisitos formales, que la rijan en el
caso concreto, sino también respecto al logro de sus
objetivosLa CI debe partir de lo institucional. La
institucionalización debe combinar, eficientemente,
los recursos y la existencia de los entes públicos y
privados disponibles para el caso concreto, y que
estén debidamente autorizados por la regulación
aplicable.La CI debe partir por el respeto a los
límites jurisdiccionales de cada Estado, fijados
dentro del derecho internacional público, y debe
ajustarse no solo a los convenios generales sobre la materia,
sino, a los resultados de los procesos de
integración.La CI debe sujetarse a los controles y medidas
internas vigentes en los Estados involucrados en la
cooperación, bien que se encuentren normativamente
consagrados, o bien que estén comúnmente
aceptados
Procedimiento:
Emisión de solicitud ? Transmisión ?
Recepción en el Extranjero, y correspondiente control
formal y material de la solicitud ? Producción de lo
solicitado ? Retransmisión ? Recepción del
Emisor.
Las cartas rogatorias pasivas llegan a la Oficina de
Relaciones Consulares a través de la Embajada del Estado
requirente acreditada en Venezuela. La Oficina verifica los
posibles defectos de forma que puedan contener las cartas, y si
no las hubiere, enumera el expediente, que remite a la
Dirección General de Culto del MIJ, o al MP, según
el caso. Esta instancia, transmite al Tribunal Distribuidor, y
éste al juzgado diligenciador. Hecho esto, sigue el
trámite inverso: con el sello de la Oficina de Relaciones
Consulares, al órgano requirente.
Cuando la cooperación se solicita de juez a juez
se exceptúa la legalización, cuando se trata de
tribunales fronterizos (artículo 7º de la
Convención Interamericana). Asimismo, esta
Convenció (artículo4º) y la Convención
de la Haya (artículo 10.C), permiten a los particulares, a
través de funcionarios u otras personas competentes del
Estado requerido, practicar la notificación o traslado de
documentos.
En el caso de la vía postal, el artículo
10 de la Convención de la Haya lo permite, pero,
está supeditado a la autorización del derecho del
Estado de origen, y a la no oposición del Estado de
destino. No aplica en Venezuela.
Artículo 59. Los Tribunales de la
República podrán dirigirse a cualquier autoridad
competente extranjera, mediante exhortos y comisiones
rogatorias, para la práctica de citaciones, diligencias
probatorias o de cualquier otra actuación judicial que
resulte necesaria para el buen desarrollo del proceso. Asimismo
evacuarán dentro de la mayor brevedad, los exhortos y
comisiones rogatorias provenientes de Tribunales extranjeros que
se ajusten a los principios del Derecho Internacional aplicables
en la materia.
Derecho Aplicable a la
Tramitación:
Como principio, lex fori regit processum o lex
processuallis fori. La tramitación, y
diligenciamiento del exhorto se rigen por el derecho del Estado
requerido, o ley de ejecución. Pero, el estado
requirente pudiera solicitar el cumplimiento de una formalidad
adicional, con lo cual el derecho regente sería el derecho
de este último Estado, salvo que viole el orden
público.
La Citación
Cuando el demandado esté residenciado en
Venezuela, y se requiera su comparecencia ante juez extranjero,
se sigue el 857 del CPC, y se practica mediante rogatoria de la
juez extranjera, ejecutada por el juez venezolano de Primera
Instancia, con competencia en el lugar. Cuando se trate de una
persona no residenciada en el país, se ha considerado
agotar la vía de la citación personal, pero
conocida su residencia, debe optarse por la rogatoria.
Presupuestos de Eficacia de las Sentencias
Extranjeras
Artículo 53. Las sentencias extranjeras
tendrán efecto en Venezuela siempre que reúnan los
siguientes requisitos:
1. Que hayan sido dictadas en materia civil o mercantil
o, en general, en materia de relaciones jurídicas
privadas;
2. Que tengan fuerza de cosa juzgada de acuerdo con la
ley del Estado en el cual han sido pronunciadas;
3. Que no versen sobre derechos reales respecto a bienes
inmuebles situados en la República o que no se haya
arrebatado a Venezuela la jurisdicción exclusiva que le
correspondiere para conocer del negocio;
4. Que los tribunales del Estado sentenciador tengan
jurisdicción para conocer de la causa de acuerdo con los
principios generales de jurisdicción consagrados en el
Capítulo IX de esta Ley;
5. Que el demandado haya sido debidamente citado, con
tiempo suficiente para comparecer, y que se le hayan otorgado en
general, las garantías procesales que aseguren una
razonable posibilidad de defensa;
6. Que no sean incompatibles con sentencia anterior que
tenga autoridad de cosa juzgada; y que no se encuentre pendiente,
ante los tribunales venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto
y entre las mismas partes, iniciado antes que se hubiere dictado
la sentencia extranjera.
7. Orden Público
Artículo 54. Si una sentencia extranjera
no puede desplegar eficacia en su totalidad, podrá
admitirse su eficacia parcial.
Los requisitos del artículo 53 tienen que
reunirse de manera concurrente. El numeral 4º se refiere a
la ley venezolana.
Procedimiento de Exequatur:
Artículo 55. Para proceder a la
ejecución de una sentencia extranjera deberá ser
declarada ejecutoria de acuerdo con el procedimiento establecido
por la ley y previa comprobación de que en ella concurren
los requisitos consagrados en el artículo 53 de esta
Ley.
En el caso de las sentencias dictadas en procedimientos
contenciosos, el Tribunal competente es la Sala de
Casación Civil del TSJ. Cuando se trata de sentencias
dictadas en procedimientos no contenciosos, la competencia
corresponde a los tribunales Superiores del lugar donde se haga
valer la sentencia.
La solicitud del exequátur se presentará
mediante libelo, señalando la persona solicitante; con su
domicilio o residencia, y deberá acompañarse de la
sentencia de cuya ejecución se trate, con la ejecutoria
que se haya librado, y la comprobación de los requisitos
del artículo 53, además de cumplir con los
requisitos del 340 CPC.
Contra la sentencia de exequátur no hay recurso
de de consulta o de apelación o casación; solo el
recurso extraordinario de revisión constitucional, en los
casos en que proceda.
Análisis de las Normas
Clasificación del Factor de
Conexión
Personal, real o mixto
Según su clasificación en la
Norma:
Expreso
Tácito
Según esté o no sujeto a
Mutación
Variable
Invariable
Según requiera o no
Interpretación
Fáctico
Jurídico
Según indique una o más circunstancias
para determinar el derecho aplicable
Simple
Acumulativo
Alternativo
Facultativo
De principal a secundario
Clasificación de la Norma
Según su Procedencia:
Convencionales o internacionales
Nacionales o Estadales
Según su Integración
Simple (una norma en el artículo)
Compleja (varias normas en un
artículo)
Según contenga todos los elementos de las
normas formales DIP
Principales o Rígidos (indica al juez el
derecho a aplicar)Flexible (es discrecional y alternativa)
Según contenga o no varios Factores de
Conexión
Indicadora de una Ley: Factor Simple
Indicadora de Varias leyes: Factor
Complejo
Según su posibilidad de
Internacionalización
Unilateral (Indica un solo derecho)
Bilateral (Indica varios derechos)
Según ordene la Aplicación de derecho
propio o extranjero
De Exportación (Propio)
De Importación (Extranjero)
Aplicación del Derecho
Extranjero
Lo primero es verificar si se tiene jurisdicción;
en caso que se tenga, se aplican las NAN, o el DMU, según
el caso. En su defecto, las Normas de Conflicto, que indican
cuál derecho se debe aplicar.
1. Como Derecho Extranjero: Se aplica como un
todo indivisible, pero tiene que estar vigente en su
país de origen.2. Derecho Propio: Aplicación del
Derecho Extranjero como propio.3. Como Hecho
1 | 2 | 3 | |
Indivisible | si | no | |
Vigencia | Derecho Extranjero | Derecho Extranjero | |
Validez | Derecho Extranjero | Derecho Propio | |
Fuentes | Derecho Extranjero | Derecho Propio | |
Calificación | Derecho Extranjero | Derecho Propio | |
Interpretación | Derecho Extranjero | Derecho Propio |
Un juez extranjero no puede hacer control difuso de la
vigencia de la norma venezolana. El juez venezolano puede si se
lo permite aquella ley.
Consecuencias Procesales:
1. No invoco el derecho extranjero, por tanto
no pruebo2. El procedimiento aplicable es la ley
procedimental venezolana3. Si la sentencia es casable, caben los
recursos
Como Derecho Propio:
Es divisible porque solo uso la norma
sustantiva
Como Hecho:
Los tengo que invocar y probar
Venezuela:
Bustamante:
Art. 408. Los jueces y tribunales de cada Estado
contratante aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes
de los demás sin perjuicio de los medios probatorios a que
este capítulo se refiere.
Art. 409. La parte que invoque la aplicación del
derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o
disienta de ella, podrá justificar su texto, vigencia y
sentido, mediante certificación de dos abogados en
ejercicio en el país de cuya legislación se trate,
que deberá presentarse debidamente legalizada. Art. 410. A
falta de prueba o si el juez o el tribunal por cualquier
razón la estimaren insuficiente, podrán solicitar
de oficio, antes de resolver, por la vía
diplomática, que el Estado de cuya legislación se
trate proporcione un informe sobre el texto, vigencia y sentido
del derecho aplicable. Art. 411. Cada Estado contratante se
obliga a suministrar a los otros, en el más breve plazo
posible, la información a que el artículo anterior
se refiere y que deberá proceder de su Tribunal Supremo o
de cualquiera de sus Salas o Secciones, o del Ministerio Fiscal,
o de la Secretaría o Ministerio de Justicia.
Art. 412. En todo Estado contratante donde exista el
recurso de casación o la institución
correspondiente, podrá interponerse por infracción,
interpretación errónea o aplicación indebida
de una ley de otro Estado contratante, en las mismas condiciones
y casos que respecto del derecho nacional.
Convención Interamericana de Normas Generales
DIP
Artículo 2
Los jueces y autoridades de los
Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho
extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo
derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes
puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley
extranjera invocada.
Artículo 4
Todos los recursos otorgados por la ley procesal
del lugar del juicio serán igualmente admitidos para los
casos de aplicación de la ley de cualquiera de los otros
Estados Partes que haya resultado aplicable.
Ley DIP:
Artículo 60. El Derecho extranjero
será aplicado de oficio. Las partes podrán aportar
informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los
Tribunales y autoridades podrán dictar providencias
tendientes al mejor conocimiento del mismo.
Artículo 61. Los recursos establecidos por
la ley serán procedentes cualquiera que fuere el
ordenamiento jurídico que se hubiere debido aplicar en la
decisión contra la cual se interponen.
En Venezuela se aplica el derecho extranjero como
derecho propio, y las partes, que no obligadas, pueden llevar el
documento al proceso ¿Qué pasa si las normas de
conflicto indican aplicar el derecho de un país y no lo
encuentran? Se debe aplicar el derecho propio, como
vocación subsidiaria. El derecho subsidiario aplica cuando
la norma de conflicto tiene factor de conexión de
principal a subsidiario, entonces se aplica el Derecho
Subsidiario. El Derecho Subrogado se basa en el principio de
mayor probabilidad, aplicando la solución que
aplicaría un juez en una situación parecida o
competente. Si no tiene el derecho competente. Una de las
soluciones, consiste en aplicar un derecho de la misma familia
(pater law o sister law).
El derecho extranjero y su aplicación se regula
por el Código Bustamante y la Convención sobre
Pruebas e Información del Derecho
extranjero.
Artículo 1
La presente Convención tiene por objeto
establecer normas sobre la cooperación internacional entre
los Estados Partes para 1a obtención de elementos de
prueba e información acerca de1 derecho de cada uno de
ellos.
Articulo 3
La cooperación internacional en la
materia de que trata esta Convención se prestara por
cualquiera de los medios de prueba idóneos previstos,
tanto por 1a 1ey de1 Estado requerido como por la del Estado
requerido.
Serán considerados medios
idóneos a 1os efectos de esta Convención, entre
otros, los siguientes:
La prueba documental, consistente en
copias certificadas de textos legales con indicación
de su vigencia, o precedentes judiciales;La prueba pericial, consistente en
dictámenes de abogados o expertos en 1a
materia;Los informes del Estado requerido sobre
el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho
sobre determinados aspectos.
Artículo 5
Las solicitudes a que se refiere esta
Convención deberán contener lo
siguiente:
Autoridad de la que provienen y
naturaleza del asunto;Indicación precisa de los
elementos probatorios que se solicitan;Determinación de cada uno de los
puntos a que se refiera la consulta con indicación de1
sentido y alcance de la misma, acompañada de una
exposición de los hechos pertinentes para su debida
comprensión.
La autoridad requerida deberá
responder a cada uno de 1os puntos consultados conforme a lo
solicitado y en la forma más completa posible.
Las solicitudes serán redactadas en
el idioma oficial del Estado requerido o serán
acompañadas de una traducción a dicho idioma. La
respuesta será redactada en e1 idioma del Estado
requerido.
Artículo 6
Cada Estado Parte quedará obligado a
responder 1as consultas de los demás Estados Partes
conforme a esta Convención a través de su autoridad
central, la cual podrá transmitir dichas consultas a otros
órganos del mismo Estado.
El Estado que rinda los informes a que
alude el artículo 3 (c) no será responsable por la
opinión emitida ni estará obligado a aplicar o
hacer aplicar el derecho según el contenido de la
respuesta proporcionada.
El Estado que recibe los informes a que
alude el artículo 3 (c) no estará obligado a
aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de
la respuesta recibida.
Artículo 7
Las solicitudes a que se refiere esta
Convención podrán ser dirigidas directamente por
las autoridades jurisdiccionales o a través de 1a
autoridad central de1 Estado requirente, a la correspondiente
autoridad central del Estado requerido, sin necesidad de
legalización.
La autoridad central de cada Estado Parte
recibirá las consultas formuladas por las autoridades de
su Estado y las transmitirá a la autoridad central del
Estado requerido.
Conflictos Personales e
Interterritoriales
Mocha: Cuando tengo una conexión con un
ordenamiento y no sé cuál de sus diferentes
ordenamientos aplicar
Punta y Forma: Cuando la conexión me
remite a un derecho específico
Reenvío
Cuando la norma de conflicto ordena aplicar
un derecho extranjero surge la duda acerca de qué parte
del ordenamiento extranjero debe aplicarse: la regla material o
el derecho de conflicto del derecho designado por la lex fori. ,
el reenvío solo surge en esta segunda
alternativa.Acá se pueden dar tres
posibilidades:
Artículo 4º Ley DIP:
Cuando el Derecho extranjero competente
declare aplicable el derecho de un tercer Estado que, a su vez se
declare competente, deberá aplicarse el derecho interno de
esté tercer Estado.
Cuando el derecho extranjero competente declare,
aplicable el derecho Venezolano, deberá aplicarse este
Derecho.
En los casos no previstos en los dos párrafos
anteriores, deberá aplicarse el derecho interno del Estado
que declare competente la norma venezolana de
conflicto
En el encabezamiento, se admite el reenvío
ulterior de segundo grado, en virtud de que el derecho
internacional privado del Derecho extranjero, al cual remite
la competencia el derecho venezolano, declara aplicable el
derecho de un tercer Estado, que a su vez se declara
competente. La solución es la aplicación del
derecho interno de este tercer EstadoEn el primer aparte del artículo, se
establece el reenvío simple o de primer grado, en
cuanto la norma extranjera declarada competente por el
derecho venezolano devuelve a éste la competencia. Por
medio de este mecanismo, el juez venezolano aplicará
siempre su propia ley, gracias a la devolución o
retorno de competencia que le hagan las normas extranjeras de
derecho internacional privado, en cada casoEn la parte final del artículo se deja
claro que, salvo las dos hipótesis anteriores debe
aplicarse el derecho material extranjero de conflicto.
Esta disposición asume el criterio de la referencia
mínima o atribución material directa de
competencia
Presupuestos de Reenvío:
1. Que la norma de Conflicto del Foro, me
remita a una norma extranjera2. Que exista un conflicto negativo de leyes:
el derecho extranjero no acepta la competencia3. Que mis factores de conexión sean
distintos.
Artículo 17 CIDACI: Niega el
Reenvío (29,30,31 Ley DIP)
Para los efectos de esta Convención se
entenderá por "derecho" el vigente en un Estado, con
exclusión de sus normas relativas al conflicto de
leyes.
En obligaciones contractuales no hay reenvío,
porque se asume el principio de la voluntad de las
partes
Cuestión Incidental:
La cuestión incidental deviene de una
cuestión principal, de donde sale la incidental. Es una
cuestión preliminar o incidental que se plantea cuando en
un caso iusprivatista con elementos extranjeros la
resolución principal queda supeditada a la
resolución de esta cuestión incidental. Por ejemplo
para poder decidir la vocación hereditaria entre
cónyuges supérstite primero deberá
resolverse la validez del matrimonio. La CDIP II de 1979
establece que las cuestiones preliminares no necesariamente deben
ser resueltas de acuerdo a la ley que regula la cuestión
principal. En otros términos, el caso iusprivatista
internacional puede presentar cuestiones diversas pero
lógicamente vinculadas, de modo que una resulte
condicionante de otra, condicionada. Así, la validez de
una adopción puede ser cuestión condicionante de
una pretensión hereditaria; como pueden también
presentarse varias cuestiones condicionantes. Se plantea
así el problema de si el derecho elegido por la norma de
conflicto del juez para resolver la cuestión principal es
también competente para resolver las cuestiones previas o
incidentales.
Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que
pueden surgir con motivo de una cuestión principal, no
deben resolverse necesariamente de acuerdo con el Derecho que
regula esta última
Presupuestos de la Cuestión
Incidental:
La cuestión principal debe estar gobernada a
requerimiento por la norma de conflicto del foro por un
derecho extranjeroLa cuestión incidental debe ser capaz de
poseer norma de conflicto propia, diferente de la
principalLa norma de conflicto competente para regir la
cuestión principal, debe conducir a un resultado
diferente al que corresponde la norma de conflicto que rige
la cuestión principal
1. Jv CP (2º matrimonio)- NdCf – Derecho
Extranjero: Norma Material / Norma de Conflicto
CI (divorcio) -1: Lex Fori -NdCf –
aplicación de un derecho
2: Ley que rige la causa principal.
2. CP (Legitimación) – NdCf- Derecho
Brasileño: Norma Material / Norma de
Conflicto
CI (Validez del matrimonio) Lex Foro – NdCf (37 LDIP /
Lugar de celebración) – Escocia – Derecho escocés –
Válido. Lex Causa (norma de la causa principal) –
Derecho brasileño (lugar de celebración) – Escocia
– válido
3. Jv CP (Sucesión) – NdC – Dº
Extranjero – Norma Material / Norma de Conflicto. CI
(Filiación) Ley Foro =NdCf – Dº Extranjero –
Válido
Ley Causa (filiación) -NdC – Dº Y –
Nulo
El juez debe buscar las dos soluciones, y en base a sus
resultados aplicará alguna de los dos derechos, y si los
dos le dan nulo, él puede escoger: si una es nula y otra
válida, aplica la válida. Cuando los dos derechos
son incompatibles entre sí, el juez puede adaptarlo
(artículo 7º)
Personas Físicas:
Ley aplicable: derecho del domicilio.
Personalidad Jurídica: aptitud para ser titular
de deberes y derechos: capacidad negocial, de obrar y de
goce
En derecho comparado, se aplica la ley del
foroA la persona jurídica la ley que rige la
causaNo hay armonía de solución con la ley
que rige la causa
La personalidad termina con la muerte (ausencia de
signos vitales); en caso de muerte simultánea aplica la
conmoriencia.
En Venezuela rige la ley personal 29 de
Bustamante:
Art. 29. Las presunciones de supervivencia o de muerte
simultánea en defecto de prueba, se regulan por la ley
personal de cada uno de los fallecidos en cuanto a su respectiva
sucesión.
En caso de ausencia (presunciones)
Ley que rige la causa
Ley Resitae: El derecho del lugar donde están
los bienesLey personal – Bustamante – 78/73 – derecho del
domicilio. La declaración de ausencia no necesita
exequátur
En materia de capacidad aplica la ley del foro, y
depende del derecho que rija a la obligación
contractual:
Art. 27. La capacidad de las personas individuales se
rige por su ley personal, salvo las restricciones establecidas
para su ejercicio por este Código o por el derecho
local.
En Venezuela se aplica la ley personal para personas
naturales (27 Bustamante y 16 Ley DIP). Lo mismo aplica para la
capacidad negocial. En materia de capacidad procesal, la ley que
rige el proceso o ley del foro.
En hechos ilícitos, el derecho de donde ocurre la
causa generadora y surte efectos (32 LDIP).
Hay ocasiones en que el juez aplica otro derecho cuando
la persona es incapaz, pero hay actos en que el juez puede
aplicar un derecho subsidiario: Ley a Favor del
Negocio:
Artículo 18. La persona que
es incapaz de acuerdo con las disposiciones anteriores,
actúa válidamente si la considera capaz el Derecho
que rija el contenido del acto.
Matrimonio:
Artículo 21. La capacidad para contraer
matrimonio y los requisitos de fondo del matrimonio se rigen,
para cada uno de los contrayentes, por el Derecho de su
respectivo domicilio.
Artículo 22. Los efectos personales y
patrimoniales del matrimonio se rigen por el derecho del
domicilio común de los cónyuges. Si tuvieren
domicilios distintos, se aplicará el Derecho del
último domicilio común.
Las capitulaciones matrimoniales válidas de
acuerdo con un Derecho extranjero competente podrán ser
inscritas en cualquier momento en la respectiva Oficina Principal
de Registro venezolana, cuando se pretenda que produzcan efectos
respecto de terceras personas de buena fe, sobre bienes inmuebles
situados en el territorio de la República.
Cuando nunca han tenido domicilio común, debe
decidir el juez. La capacidad, a estos efectos, se rige por el
16, y la forma de los actos por el 37. En el caso de los bienes
individualmente considerados, el 27, y si es comunidad de
gananciales, el 2
Divorcio y Separación:
Artículo 23. El divorcio y la
separación de cuerpos se rigen por el Derecho del
domicilio del cónyuge que intenta la demanda. El cambio de
domicilio del cónyuge demandante sólo produce
efecto después de un año de haber ingresado en el
territorio de un Estado con el propósito de fijar en
él la residencia habitual.
El 759 CPC ordena no admitir la demanda de divorcio
que no se fundamente en el 185/185 A (NAN)del código
civil. El juez determina jurisdicción con Ley DIP, y el
único tratado en la materia es Bustamante 318:
Art. 318. Será en primer término juez
competente para conocer de los pleitos a que dé origen el
ejercicio de las acciones civiles y mercantiles de toda clase,
aquel a quien los litigantes se sometan expresa o
tácitamente, siempre que uno de ellos por lo menos sea
nacional del Estado contratante a que el juez pertenezca o tenga
en él su domicilio y salvo el derecho local contrario. La
sumisión no será posible para las acciones reales o
mixtas sobre bienes inmuebles, si la prohíbe la ley de su
situación.
Si no hay sumisión, el 323, pero
para la doctrina este artículo no es aplicable a
relaciones de familia:
Art. 323. Fuera de los casos de sumisión expresa
o tácita, y salvo el derecho local contrario, será
juez competente para el ejercicio de acciones personales el del
lugar del cumplimiento de la obligación, o el del
domicilio de los demandados y subsidiariamente el de su
residencia.
En el caso del 185 A, no hay
contención, no hay demanda, por tanto no hay
sumisión. Cuando no tengo el domicilio del demandado,
aplico el 42 LDIP:
Artículo 42. Los tribunales venezolanos
tendrán jurisdicción para conocer de los juicios
originados por el ejercicio de acciones sobre estado de las
personas o las relaciones familiares:
1. Cuando el Derecho venezolano sea competente, de
acuerdo con las disposiciones de esta Ley, para regir el fondo
del litigio;
2. Cuando las partes se sometan expresa o
tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa
tenga una vinculación efectiva con el territorio de la
República.
Artículo 24: Paternidad /
Filiación Patria Potestad; Guarda; Obligación
Alimentaria; Derecho de Visitas; nombre y Apellido. Bustamante:
57-66.
Artículo 26: Instituciones de
Protección: Tutela, familia sustituta, curatela;
interdicción e Inhabilitación.
Artículo 25: En LOPNNA, lo
internacional es supletorio de la ley nacional. Solo pueden
conocer los tribunales de Caracas
Jv -Tratados o Bustamante, para determinar
jurisdicción: 318/319/ si no tengo tratado, aplico LDIP:
39/42/o 24. Paralelismo: aplico el derecho del fondo de la
causa.
Personas Jurídicas:
Teoría de la Ficción: Es creación
de ley, y solo tiene validez donde se creó.
Teoría de la Realidad: No es ficción, es
real porque cumple con los requisitos de ley
Constitución:
1. Libre Constitución: Suiza
2. Acto Gubernamental: Brasil
3. Constitución Legal:
Venezuela
La iglesia católica es persona moral y
jurídica, registrada ante la Dirección de Cultos
del MIJ; su personalidad jurídica la detenta la
Arquidiócesis. Las organizaciones internacionales tienen
personalidad jurídica. Cuando un Estado no forma parte de
una organización, se apela a la personalidad
jurídica internacional.
Sociedades Mercantiles: Reconocimiento: Estados
Extranjeros / Iglesia católica/ Organizaciones
Internacionales / Personas Internacionales: Transnacionales (casa
matriz y sucursales) / Multinacionales
Régimen Jurídico o Derecho Aplicable:
Creación/Funcionamiento /Disolución
Reconocimiento:
Art. 31. Cada Estado contratante, en su carácter
de persona jurídica, tiene capacidad para adquirir y
ejercitar derechos civiles y contraer obligaciones de igual clase
en el territorio de los demás, sin otras restricciones que
las establecidas expresamente por el derecho local.
CB Art. 32. El concepto y reconocimiento de las personas
jurídicas se regirán por la ley
territorial.
Art. 252. Las sociedades mercantiles debidamente
constituidas en un Estado contratante disfrutarán de la
misma personalidad jurídica en los demás, salvo las
limitaciones del derecho territorial.
Aún cuando no tengan ni sede ni sucursal en
Venezuela, las personas jurídicas pueden realizar actos de
comercio y ser sujetos procesales en Venezuela:
Artículo 356 CDCO:
Las sociedades extranjeras que no tengan en Venezuela
sucursales ni explotaciones pueden, sin embargo, hacer negocios
en el país y comparecer en juicio ante los Tribunales de
la República, como demandantes o como demandadas, quedando
sujetas a las disposiciones sobre no domiciliados. Así
estas sociedades, como las indicadas en el segundo aparte del
artículo 354, pueden adquirir la nacionalidad venezolana
mediante manifestación hecha por escrito por el
representante de la compañía ante el Juez de
Comercio de la jurisdicción donde tenga o decida fijar su
domicilio.
Este escrito se registrará y publicará
junto con los demás documentos indicados en el
artículo 354, si no estuvieren ya registrados.
La persona jurídica (sociedad accidental), que no
tiene personalidad jurídica en el extranjero, aquí
tampoco. Pero, si en el exterior hay una empresa híbrida,
o de forma que no existe aquí, (consorcio), Venezuela la
reconoce.
En relación con la nacionalidad, la teoría
de la Ficción no la reconoce, mientras que la
Teoría de la Realidad sí, pero con un criterio
adecuado:
1. Lugar de constitución
(Venezuela)2. Nacionalidad de los Socios
3. Lugar de la sede social
La nacionalidad permite protección
diplomática.
Art. 9. Cada Estado contratante aplicará su
propio derecho a la determinación de la nacionalidad de
origen de toda persona individual o jurídica y de su
adquisición, pérdida o reintegración
posteriores, que se hayan realizado dentro o fuera de su
territorio, cuando una de las nacionalidades sujetas a
controversia sea la de dicho Estado. En los demás casos,
regirán las disposiciones que establecen los
artículos restantes de este capítulo
Art. 19. Para las sociedades anónimas se
determinará la nacionalidad por el contrato social y en su
caso por la ley del lugar en que se reúna normalmente la
junta general de accionistas y, en su defecto, por la del lugar
en que radique su principal Junta o Consejo directivo o
administrativo.
Artículo 354 CDCO:
Las sociedades constituidas en país extranjero,
que tengan en la República el objeto principal de su
explotación, comercio o industria, se reputarán
sociedades nacionales. Las sociedades que constituidas
también en país extranjero sólo tuvieren en
la República sucursales o explotaciones que no constituyan
su objeto principal, conservan su nacionalidad, pero se les
considerará domiciliadas en Venezuela. Unas y otras
sociedades, si son en nombre colectivo o en comandita simple,
deben cumplir con los mismos requisitos establecidos para las
sociedades nacionales; y sin son sociedades por acciones,
registrarán en el Registro de Comercio del lugar donde
está la agencia o explotación, y publicarán
en un periódico de la localidad, el contrato social y
demás documentos necesarios a la constitución de la
compañía, conforme a las leyes de su nacionalidad,
y una copia debidamente legalizada de los artículos
referentes a esas leyes.
Autor:
Manuel Oropeza Olivo
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