La aplicación de los principios bioéticos en la solución de conflictos jurídicos

Introducción

La bioética surge como consecuencia del avance
desmesurado de la ciencia y tecnología médicas,
específicamente a partir de mediados del siglo XX, en que
se descubre el ADN. A la par se ha ido generando una creciente
preocupación por los desafíos éticos
actuales que presentan la relación entre
tecnología, vida y muerte.

Estos cambios trascendentales no han sido indiferentes
al derecho de familia. Si bien el sometimiento ético del
desarrollo científico técnico tuvo su
génesis en el ámbito de la salud y en la
investigación médica, no tardó por efecto
expansivo inquietar otras ramas del conocimiento.

Así se afirma que, "… si bien el derecho
tiene sus cometidos y métodos, no es menos cierto que las
graves cuestiones planteadas por las Ciencias Biomédicas
exigen una profunda relación entre Ética y Derecho,
que encontrarían su punto de confluencia en la
Bioética, ya que el Derecho debe intervenir
insoslayablemente por la condición jurídica de las
realidades que son objeto de ésta".

En este sentido, la revolución
biotecnológica ha producido en el derecho un "cimbronazo",
conminándolo a indagar y debatir sobre ciertos conflictos
que, hasta no hace tanto, se creían totalmente ajenos o
imposibles de alcanzar, y nos ha obligado a incursionar, estudiar
y profundizar sobre herramientas provenientes de otras
disciplinas. Lo que apunta a que todas las disciplinas deben
interactuar entre sí y colaborar a fin de analizar
cuestiones concretas de manera total y tratar de encontrarles una
solución adecuada.

En este contexto, se evidencia que el ámbito del
derecho no es ajeno a este proceso, y se buscan dar respuestas
jurídicas a este nuevo universo de conflictos, que incluye
las valoraciones ético sociales, por ejemplo, para
responder interrogantes como: ¿desde cuándo se es
persona?, ¿cuándo se puede afirmar que un
método anticonceptivo es o no abortivo?, ¿en
qué consiste el hermafroditismo?, ¿cuál es
la viabilidad de los seres que padecen anencefalia?. Siendo
estos, sólo algunos de los dilemas que se deben resolver
en el ámbito de la bioética y el
derecho.

Finalmente, es evidente y manifiesto que, los problemas
antes enunciados, no tienen una respuesta inmediata en el plano
normativo. En el plano de la bioética, en nuestro sistema
jurídico, los silencios y vacíos legislativos
priman, compeliéndonos a buscar soluciones adecuadas, a
través del análisis profundo de los valores en
pugna a la luz de las reglas constitucionales que rigen el estado
social y constitucional de derecho, y en base a ello proponer
alternativas de solución acordes con este
modelo.

Por tanto, el presente trabajo pretende analizar algunos
problemas bioéticos relacionados estrictamente al
ámbito del derecho de familia, y si el marco normativo
actual responde a las exigencias actuales de la bioética.
Por este motivo es que recurrimos a la jurisprudencia y al
derecho comparado para efectuar el presente análisis, que
nos permitirá conocer los avances normativos y/o
doctrinarios acaecidos, las lagunas existentes y los consecuentes
problemas que se derivan.

CAPÍTULO I

La noción
de bioética, según de la declaración
universal sobre la bioética y los Derechos Humanos,
principios bioéticos y la aplicación de los
principios bioéticos

• 1. NOCIÓN DE
  BIOÉTICA:

• a. ORIGEN DEL TÉRMINO
  BIOÉTICA: Se dice que el término
  "bioética" es un neologismo que proviene
  de dos palabras griegas: "bios" (vida) y "ethike"
  (ética). Como se tiene dicho, el término
  bioética es uno de reciente data. La primera vez que
  se empleó fue en 1971, por Van Renselaer Potter en su
  obra "Bioethics Bridge to the Future" (Bioética
  puente a futuro). Siendo que, el término
  bioética se utiliza para definir una nueva ciencia
  construida sobre la biología que resalta "los dos
  elementos más importantes: el conocimiento
  biológico (bios) y los valores humanos
  (ethos).

Para el autor Warren T. Reich, Enciclopedia de
Bioética en 1978, expone que bioética se
entiende como "el estudio sistemático de la conducta
humana en el campo de las ciencias de la vida y la
atención de la salud, en tanto que dicha conducta es
examinada a la luz de los principios y valores
morales".

Otros autores, indican que bioética es el
"estudio interdisciplinario (transdisciplinar) orientado a la
toma de decisiones éticas de los problemas planteados en
diferentes sistemas éticos, por los progresos
médicos y biológicos, en el ámbito micro
social y macro social, micro y macroeconómico y su
repercusión a la sociedad y sus sistemas de valores, tanto
en el momento presente como en el
futuro"[1]

• b. CONCEPTO DE BIOÉTICA: Para
  Armando Andruet, las distintas definiciones sobre
  "bioética" que han surgido hasta la actualidad pueden
  ser clasificadas en las siguientes: El concepto
  clásico: Al respecto el Comité
  Científico de SIBI en Gijón en el año
  2000, declaró que la bioética "constituye
  una actividad pluridisciplinaria que procura armonizar el uso
  de las ciencias biomédicas y sus tecnologías
  con los derechos humanos, en relación con los valores
  y principios éticos universalmente proclamados".
  Así "en la encrucijada entre la manipulación de
  la vida y la atención de la salud, busca mediar ante
  los extraordinarios avances de la moderna tecno ciencia". De
  este modo, el concepto de bioética se ha visto
  expandido, acercando a la ética aplicada,
  principalmente, al campo de la medicina y de la
  biología. Al respecto Peyrano concluye que la
  bioética es la disciplina que "procura establecer un
  marco ético a las ciencias de la vida y la salud,
  extendiendo el mismo a las condiciones de vida y desarrollo
  del ser humano, y atendiendo al medio en que se opera el
  mismo"[2]. En este mismo sentido, Bertoldi de
  Fourcade sostiene que: "La bioética, en su primer
  sentido, conforma una nueva rama del saber que depende
  formalmente de la ética, con la que mantiene una
  relación de dependencia orientadora y justificadora y
  que, materialmente, toma su objeto de la realidad de las
  ciencias de vida (tales como la medicina, biología,
  psicología, etc.)
  …"[3]

• i. La reflexión filosófica
  sobre los problemas éticos que se plantean en el
  contexto de la medicina y las ciencias biológicas. El
  estudio interdisciplinario de los problemas creados por el
  progreso biológico y médico, tanto a nivel
  micro social como a nivel macro social, y su
  repercusión en la sociedad y el sistema de valores,
  tanto en el momento presente como en el futuro.

• ii. La definición incorporada por el
  Diccionario de la Real Academia Española:
  "Disciplina científica que estudia los aspectos
  éticos de la medicina y la biología en general,
  así como de las relaciones del hombre con los
  restantes seres vivos".

• c. CARACTERÍSTICAS DE LA
  BIOÉTICA: La bioética es una disciplina:

• i. LAICA: Busca acuerdos racionales
  entre personas de diversas filiaciones religiosas o ateas. Es
  tolerante.

• ii. PLURAL: Reconoce y promueve la
  diversidad y trata de alcanzar acuerdos razonables entre
  diversas posturas dentro de una discusión que parta de
  mínimos compartidos. Reconoce la pluralidad no
  sólo como un hecho sino como un valor.

• iii. AUTÓNOMA: Es libre de
  influencias políticas, religiosas y económicas.
  Reconoce la capacidad de atorregulación del ser
  humano.

• iv. RACIONAL, FILOSÓFICA Y
  DISCURSIVA: La realidad ética no se conoce a
  priori sino a través de la reflexión sobre las
  consecuencias de las decisiones.

• v. UNIVERSAL: Válida para todos,
  en cualquier lugar. Las decisiones deben ir más
  allá de los convencionalismos morales pues se aspira a
  decisiones responsables por vía del acuerdo
  intersubjetivo pero con base en acuerdos objetivos de
  mínimos como lo son los derechos humanos.

• vi. INTERDISCIPLINARIA: Comprende
  aspectos filosóficos, científicos, sociales,
  antropológicos, psicológicos, técnicos,
  legales, del cuidado de la salud y de la investigación
  en salud.

• vii. INTEREDIADORA: Promueve mecanismos
  razonados y racionales para la toma de decisiones
  difíciles y para resolver conflictos.

• viii. REGULATORIA O PROCEDIMENTAL: Apoyo
  a los protocolos, procedimientos, cuerpos colegiados.

• ix. APLICADA: Reflexiona y cuestiona
  problemas reales, cotidianos y concretos.

• d. BIOETICA Y DERECHOS HUMANOS: Las
  diversas definiciones del concepto bioética se
  corresponden con el ámbito de justificación de
  esta reciente y novata disciplina. Al respecto se sostiene
  que: "Esta compleja relación entre las ciencias y las
  tecnologías (en constante avance), por una parte y el
  ser humano y su preservación en su calidad de tal,
  como así mismo con el medio en que se desarrolla, por
  la otra, han llevado a considerar la imperiosa necesidad de
  reflexionar sobre este fenómeno de sujetar a las
  primeras a condicionamientos éticos que respeten la
  dignidad esencial de este último, toda vez que se
  encuentran comprometidos el destino y la supervivencia mismos
  de la especie. La bioética sienta su razón de
  ser en la "humanización" del hombre. Por lo que, "la
  ética surge, así, como interpretación
  racional de nuevos hechos, que valorados en la medida del
  hombre, son "humanizados" (…). Este fenómeno
  tiene singular trascendencia porque significa el abordaje de
  estos dilemas a partir de una "ética civil" que se
  aparta del monopolio, que hasta los años 70, tuvieron
  en su afrontamiento teólogos y pensadores religiosos.
  La desconfesionalización de la ética y la
  conciencia de la coexistencia, en una comunidad occidental,
  secularizada y pluralista, de diferentes comunidades morales
  que no comparten un mismo punto de vista, justifica la nueva
  óptica. Se alega, así mismo, que el
  núcleo de significación de la bioética
  consiste en "crear una nueva disciplina que conectase a dos
  mundos diferenciados: el correspondiente a las ciencias y el
  propio de las humanidades; la fusión pretendía
  garantizar la supervivencia de la especie humana frente a los
  retos que ya por entonces se vislumbraban. En
  conclusión se puede afirmar que los derechos
  humanos que se enarbolan como postulado ético,
  ideológico, político y epistemológico,
  aquí también se analizan varios de los
  conflictos bioéticos que interesan al derecho de
  familia desde la mirada última que proponen los
  derechos humanos. En este sentido, se entiende que los
  derechos humanos son mucho más que un "puente" entre
  la bioética y el derecho, pues, constituye la
  razón de ser o el fundamento último de la
  bioética. Esto conforme se esgrime del
  Preámbulo de la "Declaración Universal sobre
  Bioética y Derechos Humanos", que establece:
  "(…) los problemas bioéticos suscitados por
  los rápidos adelantos de la ciencia y de sus
  aplicaciones tecnológicas deben examinarse teniendo en
  cuenta no sólo el respeto debido a la dignidad de la
  persona humana, sino también el respeto universal y la
  observancia de los derechos humanos y libertades
  fundamentales".

• 2. LOS PRINCIPIOS BIOÉTICOS
  CONSAGRADOS EN LA DECLARACIÓN UNIVERSAL SOBRE LA
  BIOÉTICA Y LOS DERECHOS HUMANOS: Al respecto, en
  el Preámbulo de la "Declaración Universal sobre
  Bioética y Derechos Humanos", se establece que:
  "(…) los problemas bioéticos suscitados por
  los rápidos adelantos de la ciencia y de sus
  aplicaciones tecnológicas deben examinarse teniendo en
  cuenta no sólo el respeto debido a la dignidad de la
  persona humana, sino también el respeto universal y la
  observancia de los derechos humanos y libertades
  fundamentales, por lo que resuelve que es necesario y
  conveniente que la comunidad internacional establezca
  principios universales que sirvan de fundamento para
  una respuesta de la humanidad a los dilemas y controversias
  cada vez numerosos que la ciencia y la tecnología
  plantean a la especie humana y al medio ambiente. Siendo que,
  para tal cometido, la UNESCO definirá los
  principios universales basados en valores éticos
  comunes que orienten los adelantos científicos y el
  desarrollo tecnológico y la transformación
  social, a fin de determinar los desafíos que surgen
  del ámbito de la ciencia y la tecnología,
  teniendo en cuenta la responsabilidad de las generaciones
  actuales y que las cuestiones bioéticas tienen una
  dimensión internacional, se tratan como un todo,
  basándose en principios ya establecidos en la
  Declaración Universal sobre el Genoma Humano y los
  Derechos Humanos y la Declaración Universal sobre los
  Datos Genéticos Humanos, teniendo en cuenta el
  contexto científico actual y futuro
  (…)". Lo cual concuerda con el artículo
  2º de la "Declaración Universal sobre
  Bioética y los Derechos Humanos", establece que son
  objetivos de la Declaración, proporcionar un marco
  universal de principios y procedimientos que sirvan de
  guía a los Estados en la formulación de
  legislaciones, políticas u otros instrumentos en el
  ámbito de la bioética. En este
  sentido, a partir del 3º artículo, se enuncian
  los siguientes principios:

• a. Se habrán de respetar la Dignidad
  Humana, derechos humanos y las libertades fundamentales.
  Siendo que, los intereses y bienestar de la persona
  deberían tener prioridad con respecto al
  interés exclusivo e la ciencia o la
  sociedad.

• b. Al aplicar y fomentar l conocimiento
  científico, la práctica médica y las
  tecnologías conexas, se deberían potenciar
  al máximo los beneficios directos e indirectos para
  los pacientes y reducir al máximo posibles efectos
  nocivos para dichas personas.

• c. Debe respetarse la autonomía de
  las personas, en la facultad de adoptar decisiones. Para la
  personas que carecen de la capacidad de ejercer su
  autonomía, se habrán de tomar medidas
  especiales para proteger sus derechos e
  intereses.

• d. Toda intervención, médica
  preventiva, diagnóstica y terapéutica
  sólo habrá de llevarse a cabo previo
  consentimiento libre e informado, basado en la
  información adecuada. El consentimiento debe ser
  expreso y la persona interesada podrá revocarlo en
  todo momento y por cualquier motivo, sin que esto
  entrañe para ella desventaja o perjuicio
  alguno.

• e. La investigación científica
  sólo podrá llevarse a cabo previo
  consentimiento libre, expreso e informado de la persona
  interesada. La información debe ser adecuada,
  facilitarse de forma comprensible e incluir las modalidades
  para la revocación del consentimiento. La persona
  puede revocar su consentimiento en todo momento y por
  cualquier motivo sin que entrañe para ella desventaja
  o perjuicio alguno. Cuando se trate de grupos, además
  debe existir el consentimiento del jefe o representante del
  grupo.

• f. Cuando se trate de investigaciones y
  prácticas médicas, en personas carentes de
  capacidad de dar su consentimiento la autorización
  se obtiene conforme a los intereses de la persona interesada
  y de conformidad con la legislación nacional. De
  realizarse actividades de investigación se
  llevarán acabo las que redunden directamente en
  provecho de la salud de la persona interesada.

• g. La práctica médica y las
  tecnologías conexas, se debería tener en
  cuenta la vulnerabilidad humana. Los individuos y grupos
  especialmente vulnerables deberían ser protegidos y se
  debería respetar la integridad personal de dichos
  individuos.

• h. La privacidad de las personas interesadas
  y la confidencialidad de la información que les
  atañe deberían respetarse y no debe revelarse o
  utilizarse para fines distintos de los que determinaron su
  acopio o para el que se emitió el
  consentimiento.

• i. El respeto de la igualdad fundamental de
  todos los seres humanos en dignidad y derechos, y ser
  tratados con justicia y equidad.

• j. No violación de la dignidad
  humana, derechos humanos y las libertades fundamentales o
  discriminación o estigmatizacion.

• k. Respeto de la diversidad cultural y del
  pluralismo.

• l. Solidaridad y cooperación entre
  seres humanos

• m. Responsabilidad social y salud, como
  cometido esencial de los gobiernos. Goce máximo de
  salud, a fin de lograr el respeto de derechos
  fundamentales:

• i. acceso a una atención médica
  de calidad y a los medicamentos esenciales, especialmente la
  salud de mujeres y niños.

• ii. acceso a una alimentación y agua
  adecuados.

• iii. mejora de las condiciones de vida y medio
  ambientales.

• iv. supresión de la marginación y
  exclusión de personas por cualquier motivo.

• v. reducción de la pobreza y el
  analfabetismo.

• n. Aprovechamiento compartido de los
  beneficios resultantes de la investigación
  científica y los beneficios deben ser incentivos para
  promover la investigación.

• i. Asistencia especial y duradera a las
  personas y los grupos que hayan tomado parte en la actividad
  de investigación y reconocimiento de los
  mismos;

• ii. Acceso a una atención médica
  de calidad;

• iii. Suministro de nuevas modalidades o
  productos de diagnóstico y terapia obtenidos gracias a
  la investigación;

• iv. Apoyo a los servicios de salud;

• v. Acceso a los conocimientos
  científicos y tecnológicos;

• vi. Instalaciones y servicios destinados a
  crear capacidad en materia de
  investigación.

• o. Protección de Generaciones
  Futuras, teniendo en cuenta la repercusión de las
  ciencias en la vida de las generaciones, en cuanto a su
  constitución genética.

• p. Protección del medio ambiente,
  biósfera y la biodiversidad. Tener en cuenta
  interconexión entre seres humanos y las demás
  formas de vida.

• 3. LA APLICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS
  BIOÉTICOS EN LA SOLUCIÓN DE CONFLICTOS
  PERTENECIENTES AL ÁMBITO DEL DERECHO DE
  FAMILIA:

• a. Se debe promover el profesionalismo, la
  honestidad, la integridad y la transparencia en la
  adopción de decisiones, en particular las
  declaraciones de todos los conflictos de interés y el
  aprovechamiento compartido de conocimientos.

• b. Se debería procurar utilizar los
  mejores conocimientos y métodos científicos
  disponibles para tratar y examinar periódicamente las
  cuestiones de biética. Se debería entablar un
  diálogo permanente entre las personas y los
  profesionales interesados y la sociedad en su conjunto.

• c. Se deberían promover las
  posibilidades de un debate público pluralista e
  informado, en el que se expresen todas las opiniones
  pertinentes.

• d. Se deberían crear comités de
  ética independientes, pluridisciplinarios y
  pluralistas con miras a:

• i. Evaluar los problemas ético,
  jurídicos, científicos y sociales pertinentes
  suscitados por los proyectos de investigación
  relativos a seres humanos.

• ii. Prestar asesoramiento sobre problemas
  éticos en contextos clínicos,

• iii. Evaluar los adelantos de la ciencia y la
  tecnología, formular recomendaciones y contribuir a la
  preparación de orientaciones sobre las cuestiones que
  entren en el ámbito de la presente
  Declaración.

• iv. Fomentar el debate, la educación y
  la sensibilización del público sobre la
  bioética así como su participación al
  respecto.

• e. La declaración de principios debe
  entenderse como un todo y los principios deben
  entenderse como complementarios y relacionados unos con
  otros. Cada principio debe considerarse en el contexto de
  los demás principios, según proceda y
  corresponda a las circunstancias.

• f. Las limitaciones a la aplicación
  de los principios deben efectuarse por ley relativa a
  seguridad pública para investigar, descubrir y
  enjuiciar delitos, proteger la salud pública y
  salvaguardar los derechos y libertades.

• g. Ninguna disposición podrá
  interpretarse como se confiera a un Estado, grupo o individuo
  derecho alguno a emprender actividades o realizar actos que
  vayan en contra de los derechos humanos, las libertades
  fundamentales y la dignidad humana.

CAPÍTULO II:

Los criterios y
principios éticos utilizados para resolver los conflictos
bioéticos más recurrentes en la
actualidad

• 1. CUESTIONES GENERALES: En sentido
  epistemológico, el objeto formal de la bioética
  se encuentra conformado por los principios de
  beneficencia, no maleficencia, autonomía y
  justicia. Siendo que, independientemente de cualquier
  debate en relación a la naturaleza jurídica de
  estos principios, es incuestionable que estos cumplen un rol
  fundamental en las decisiones jurisprudenciales de casos
  biético-jurídicos. El modelo de principios
  consagrado en el informe final de National Comision for the
  Protection of Human Subjects of Biomedical adn Behavorial
  Research (Informe Belmont) de 1978, propuso principios
  éticos básicos (Basic ethical principles), que
  resultan útiles como instrumento para el abordaje de
  los problemas bioéticos (caracterizados por su
  conflictividad y su carácter dilemático),
  aunque en la práctica es difícil una
  articulación concreta y armónica de los mismos.
  Se trata de principios normativos de aplicación
  universal sobre los cuales la doctrina no es pacífica
  en divisar si son tres o cuatro. Beneficencia,
  Autonomía, Justicia y Utilidad, siendo que estos
  cuatro principios son el paradigma de la ética
  médica, ya que están contenidos en el
  juramento hipocrático y gozan de mayor
  aceptación. En este sentido:

• a. El principio de beneficencia tiene dos
  dimensiones: como deber de los profesionales a
  contribuir positivamente al bienestar del paciente
  (benevolencia) y como abstención de causar
  cualquier daño sea físico, psíquico
  (principio de no maleficencia).

• b. El principio de la utilidad implica
  el deber de la profesión médica de producir
  mayor cantidad de bienestar posible para el mayor
  número de individuos.

• c. El principio de la justicia
  recomienda que los servicios deben ser distribuidos de manera
  equitativa a todas las personas, ya que todas deben tener
  igual acceso a los beneficios de El principio de la
  dignidad de la persona es el elemento fundante de la
  bioética.

• d. El principio de la inviolabilidad,
  dignidad y autonomía de las personas, ya que toda
  intervención en el cuerpo del individuo debe, en
  principio, contar con la autorización del propio
  afectado. La autonomía personal, es el fundamento de
  lo que hoy se conoce como el consentimiento informado
  que significa que cada ser humano tiene derecho decidir
  todo cuanto se vincula con su salud, con su vida y su
  bienestar, para lo cual deviene obvio que la
  bioética exija situar a las personas en una real
  situación de prestar o negar su consentimiento
  informado, de manera libre y esclarecida.

En conclusión es preciso dejar claro que, los
principios bioéticos, en palabras de
Tinant[4]se definen como: "reglas o recetas
argumentativas destinadas a proveer instrumentos eficaces, que no
sólo deben guiar el ejercicio de la medicina, sino que
también se constituyen en pautas esenciales que deben
adoptar tanto los legisladores como los magistrados al momento de
dictar normas o emitir sentencias en cuestiones biomédica.
Y, ello no tanto por su carga ético – valorativa
sino, fundamentalmente, por su correlato con los derechos humanos
reconocidos en nuestra constitución".

• 2. PRINCIPIO DE LA DIGNIDAD HUMANA (EJE
  RECTOR): Para Kemelmejer de Carlucci el principio de
  dignidad humana es cardinal en la bioética, tiene
  vieja prosapia. Es utilizado desde el siglo XV, constituye la
  base del humanismo y paralelamente, representa la cualidad
  sustancial de la persona humana, por lo que constituye una
  fuente importante de derechos. En el mismo sentido,
  Cifuentes, advierte que la dignidad humana "no es un
  derecho sino una aportación superior a la que los
  derechos deben subordinarse" tiene relación con el
  valor más precipuo que lo caracteriza, el cual es la
  autonomía, el derecho a elegir y disponer con
  determinación propia, en tanto no se dañe a
  terceros ni a la sociedad". En definitiva, es preciso
  indicar que la comunidad internacional en el campo de la
  bioética admite que la dignidad humana constituye el
  eje rector que articula la comprensión del hombre como
  individuo en sociedad. Así, "la dignidad humana
  vendría a ser el ADN espiritual del hombre". En
  cuanto a la definición de dignidad humana, se resalta
  que no existe un concepto en los instrumentos
  internacionales, siendo Dworkin, asevera que el
  término ha sido utilizado en distintos sentidos, pero
  podría indicarse que su contenido involucra:
  libertad, autonomía, igualdad y universalidad.
  En este sentido se dice que el hombre es un ser capaz de
  elegir entre diversas opciones, de razonar y de construir
  conceptos generales, de comunicarse con sus semejantes, y de
  decidir sobre sus planes de vida para alcanzar la plenitud.
  Cuando se habla de dignidad humana, se está
  considerando esos signos que le distinguen de los
  demás animales, como ser de opciones, de razones, de
  diálogo y de fines". En conclusión, la no
  definición de la dignidad humana, en nada entorpece la
  idea ampliamente aceptada sobre que el derecho a la
  dignidad humana constituye el elemento primordial sobre el
  cual se sienta la bioética.

• 3. ABORTO EN LA LEGISLANACIÓN PENAL Y
  LA VIDA HUMANA EN EL ÁMBITO CIVIL. EL DERECHO A LA
  INTIMIDAD DE LA MUJER:

• a. CONSIDERACIONES PREVIAS: El aborto es
  un problema que puede ser abordado desde distintas
  perspectivas, para fines del presente informe nos interesa el
  enfoque socio-jurídico. En tal sentido, cabe anotar
  que cuando se habla del aborto como ilícito penal,
  pensamos en el bien jurídico tutelado que no es otra
  cosa que la vida humana dependiente o vida humana en
  formación. Conjuntamente a este
  interés primordial y básico, existen otros
  secundarios tales como la libertad de la mujer embarazada, la
  protección de su vida y su salud, intereses de
  política demográfica del estado, entre otras.
  En la década de los treinta surge una corriente
  despenalizadora del aborto voluntario, fundadas en cuestiones
  médicas, eugenésicas, jurídicas y
  médico – sociales. Siendo que, en la actualidad,
  los países más desarrollados dan mayor apertura
  en cuanto a políticas desincriminatorias sobre el
  aborto voluntario que en los países en vías de
  desarrollo. De otro lado, se alega que la punición del
  aborto da lugar a la clandestinidad ("mercado negro") en el
  que el precio es exagerado. El caso es que, con
  incriminación o sin ella, las mujeres abortan en
  condiciones peligrosas e indignas. La realidad
  sociológica de prácticas abortivas consentidas,
  nos muestra que la opción es entre la vida y la muerte
  de ellas, por lo que mantener vigentes las normas punitivas
  significa optar por la muerte, y esta opción es
  condenable.

• b. En nuestra legislación el aborto
  es un delito contra la vida, el cuerpo y la salud,
  entendiéndose como tal la interrupción del
  embarazo de una mujer a consecuencia de la muerte del feto,
  ya sea causada por la madre o por un tercero, con o sin
  expulsión del seno materno. Siendo el elemento central
  de protección la vida humana en formación. Y,
  si bien es cierto que la legislación no lo dice
  expresamente, empero además son objeto de
  protección la vida de la gestante y su derecho a la
  autodeterminacion. Toda vez que, la pena se agrava si, a
  consecuencia del aborto deviene la muerte de la gestante.
  Mientras que, en cuanto a la autodeterminación o
  libertad individual de la mujer, las penas son diferentes de
  mediar el consentimiento de la gestante para practicar el
  aborto. Finalmente, en cuanto al aborto terapéutico se
  ha ponderado y jerarquizado bienes jurídicos (vida
  humana dependiente y vida de la madre) y ha optado por la
  vida, la salud, la libertad y la intimidad de la madre, que
  resultan ser derechos reconocidos constitucionalmente.

Igualmente, debe resaltarse que el legislador ha dado
tratamiento diferente a la vida humana dependiente y a la vida
humana independiente, al penalizar atenuadamente al atentado
contra la vida humana dependiente.

Este tratamiento diferenciado puede observarse en la
regulación de escalas penales distintas, que son mayores
para el homicidio e incluso para la lesión grave, y
menores para el aborto. Por otro lado, la falta de
tipificación del aborto culposo frente a la
penalización del homicidio así caracterizado, en la
falta de previsión de las lesiones al feto, y en la
ausencia de sanción ante la tentativa de aborto.

Este modo de regulación penal da lugar a un
conflicto entre el valor vida independiente humana y determinados
valores de la mujer (vida, salud y libertad sexual). Esto da
lugar a conflictos de valores planteados como sigue:

• 1. Si la vida de la mujer corre peligro durante
  el embarazo y se produce una colisión con la vida
  humana en formación, el aborto está permitido
  prevaleciendo jerárquicamente el valor vida de la
  mujer sobre el valor vida humana en formación;

• 2. Si la salud de la mujer corre peligro
  durante el embarazo y se produce una colisión contra
  la vida humana en formación, el aborto está
  permitido prevaleciendo jerárquicamente el valor salud
  de la mujer sobre el valor vida humana en
  formación;

• 3. Si el embarazo es producto de una
  violación, y se produce una colisión entre la
  vida humana en formación, el aborto está
  permitido prevaleciendo jerárquicamente el valor
  libertad sexual de la mujer sobre el valor vida humana en
  formación (no es el caso de nuestra
  legislación).

De otro lado, es necesario tener en cuenta la
noción de salud, según la Organización
Mundial de la Salud, "es un estado de bienestar
físico, mental y social (no mera ausencia de
enfermedades).

Finalmente, cabe hacer la siguiente reflexión, la
tutela penal no protege de manera idónea, necesaria y
proporcional el bien jurídico tutelado, esto es la vida
humana en formación. Así, "no se puede concebir
como solución la vía penal, que propicia, una
situación de miseria moral: ocurren cientos de miles de
abortos, las condenas judiciales no llegan a una por cada cien
mil y, en cambio, decenas de miles de mujeres sufren daños
físicos y psíquicos, y miles de ellas mueren".

• 1. La legislación civil establece
  que la persona humana es sujeto de derechos desde su
  nacimiento, la vida humana comienza con la concepción,
  el concebido es sujeto de derechos para todo cuanto le
  favorezca, la atribución de derechos patrimoniales
  están condicionados a que nazca vivo.
  Entendiéndose que, el concebido tiene una capacidad de
  goce limitada y condicionada a su nacimiento. El
  concebido no es considerado persona antes del
  nacimiento.

• c. EL ABORTO VOLUNTARIO Y COLISIÓN DE
  DERECHOS FUNDAMENTALES: Frente a la temática del
  aborto voluntario, hay supuestos en donde colisionan dos o
  más principios constitucionales. Hablamos de la vida,
  la salud y los derechos sociales, la libertad sexual de la
  mujer, el principio de igualdad y no discriminación,
  entre otros. Son precisamente estos conflictos los que
  obligan constitucionalmente al estado a no demandar
  determinadas clases de conductas: así, frente al
  aborto voluntario, y ante el conflicto de valores, no es
  posible que el estado exija a la mujer que continúe
  con el embarazo.

Frente a esta circunstancia se han ideado diversos
modelos de protección:

• 1. Modelo de prevención absoluta
  conmina por vía penal toda conducta abortiva sin
  reconocer ninguna clase de excepción
  expresa;

• 2.  Modelo puro de indicaciones,
  mantiene la intervención penal en todas la etapas de
  la gestación, pero se establecen supuestos en los que
  la interrupción del embarazo no es punible (aborto
  terapéutico (riesgo de salud o vida de la madre),
  eugenésico (malformación del embrión),
  fruto de violación, circunstancias económicas y
  familiares o vinculadas al entorno social de la mujer). Lo
  negativo, es que no se indica un plazo para realizarse el
  aborto, puede ser en cualquier etapa.

• 3. Modelo puro de plazos permite el
  aborto dentro del primer trimestre. Requiere el
  consentimiento informado y la opinión favorable de la
  junta médica;

• 4. Modelo de indicaciones con
  decisión última de la mujer busca evitar
  que la mujer opte por el aborto a través de un la
  orientación de la gestante;

• 5. Modelo de asesoramiento previo u
  orientado al estado de crisis; y,

• 6.  los modelos mixtos.

En conclusión se establece que, si está en
manos de la mujer tomar una decisión respecto de la
interrupción o no del embarazo, esto constituye un
límite a la facultad punitiva del estado que surge del
orden constitucional y del principio de proporcionalidad entre el
presupuesto fáctico y la legítima reacción
jurídica estatal. Por ende, se buscará disuadir a
la mujer de su decisión de interrumpir el embarazo,
ofreciéndole información y alternativas, sumado
ello deberá indicarse a la mujer un plazo límite
dentro del cual puede ejecutarse el aborto. Si pese a ello, la
mujer decide abortar, el Estado debe procurarle la asistencia
médica para su recuperación y bienestar a fin de
eliminar cualquier indicio de discriminación.

• 1. Derecho a la vida humana en
  formación: La penalización del aborto se
  basa en normas internacionales como el artículo
  4º de la Declaración Americana de Derechos y
  deberes del Hombre que dispone: "Toda persona tiene derecho a
  que se respete su vida, este derecho estará protegido
  por la ley y, en general, a partir de la concepción".
  Norma que concuerda con lo estipulado en el preámbulo
  de la Convención sobre los Derechos del Niño,
  que expresa que el niño merece protección
  incluso antes de su nacimiento y después del mismo.
  Con lo cuan se entiende que la convención considera
  niño al concebido.

• 2. La libertad de intimidad referido al
  derecho reconocido constitucionalmente a todas las personas.
  La decisión de la mujer resulta muy
  íntima.

• 3. Aborto y Derechos Sociales la
  maternidad no deseada es un obstáculo para la
  realización de una mujer como ser humano, que han dado
  lugar a fenómenos como la feminización de
  la pobreza, con descenso de sus niveles de nutrición y
  salud; o fortalecimiento de la división tradicional
  del trabajo por sexo, pues las mujeres con muchos hijos se
  dedican a ellos y al cuidado del hogar; disminuyen sus
  posibilidades de optar por un empleo remunerado, dependencia
  del marido e imposibilidad de acceso a la
  educación. A lo anterior se suma el hecho de que
  las mujeres de escasos recursos recurren al aborto en
  condiciones infrahumanas poniendo en riesgo su vida y su
  salud.

• 4. Aborto y derecho a la igualdad las
  diferencias sociales que genera la conminación de
  estas conductas, asumen un matiz único frente a un
  sistema de salud heterogéneo y fragmentado, privado
  (sectores con mayores ingresos), seguridad social (cobertura
  a la población asalariada y a su familia) y
  público (sub sector que atiende a más del 50%
  de la población). Esto coloca a las mujeres de escasos
  recursos en una situación discriminatoria, pues si
  optaron por el aborto, éstas recurren a los servicios
  públicos por algún problema derivado de un
  aborto clandestino, en oposición a las mujeres con
  recursos que cubren los gastos para un aborto en
  óptimas condiciones para su salud, vulnerándose
  así, el derecho constitucional a la
  igualdad.

• d. LA JURISPRUDENCIA COMPARADA: En
  nuestra legislación el aborto voluntario está
  sancionado penalmente, se suma a ello la existencia de
  conductas y pautas discriminatorias en los supuestos en que
  el ordenamiento jurídico permite efectuar un aborto
  voluntario: específicamente cuando el embarazo
  proviene de una violación, está en peligro la
  salud o la vida de la mujer.