Principios del procedimiento concursal peruano

Titulo
preliminar

Introducción

El derecho concursal peruano ha evolucionado conforme el
estado ha ido desarrollando políticas económicas
para enfrentar el problema de la crisis empresarial con mayor
eficacia. Sin embargo, hasta la dación de la ley general
del sistema concursal, el legislador peruano no había
considerado necesario establecer principios sobre los cuales se
erigiera el sistema concursal, por lo que, al hacer un
análisis de la mencionada ley, se torna inexorable abordar
su título preliminar para poder conocer precisamente el
"horizonte" que nuestro ordenamiento jurídico ha fijado
para resolver la situación económica y financiera
entre acreedores y deudores.

En este sentido, el presente trabajo de
investigación analizará y explicará de
manera concreta los conceptos más importantes que contiene
el título preliminar de la ley general del sistema
concursal.

• A. Fundamento

Debemos comenzar mencionando que es la primera vez que
una norma concursal diseña un titulo preliminar, lo que
constituye un avance significativo, pues aquí se
establecen las directrices que nutren al sistema y orientan el
comportamiento de los sujetos involucrados en el procedimiento
concursal.

En segundo lugar, queda claramente establecido que la
finalidad del sistema concursal es proteger el crédito de
la manera más eficiente posible; creándose para
ello normas que generen un ambiente idóneo para la
negociación entre acreedores que permita la
reestructuración del patrimonio afectado o la salida
ordenada del mismo.

Artículo
I.- Objetivo del sistema concursal

El objetivo del sistema concursal es la
permanencia de la unidad productiva, la protección del
crédito y el patrimonio de la empresa. Los agentes del
mercado procurarán una asignación eficiente de sus
recursos durante los procedimientos concursales orientando sus
esfuerzos a conseguir el máximo valor del patrimonio en
crisis.

• A. Fundamentos

El eje central del sistema concursal es la
protección del crédito, la misma que genera un
sistema efectivo de cobro y de menor costo, lo cual beneficia
tanto a los acreedores que buscan la recuperación efectiva
de sus créditos, como a las empresas que requieren capital
de trabajo para poder funcionar adecuadamente; generándose
así bienestar social.

• B. Comentarios

Para el especialista huáscar ezcurra, este
título preliminar posee aspectos positivos y negativos.
Dentro de los primeros, acota que la nueva ley concursal hace
bien, en primera instancia, en especificar que el objetivo del
sistema concursal es la protección del crédito. En
segundo lugar, en dejar en manos de los acreedores la viabilidad
de los deudores en el mercado; otorgándoles, incluso, la
capacidad de reestructurar el plan de pagos. Y finalmente, otro
aspecto positivo de la nueva norma es que permite la
intervención de un tribunal arbitral para conocer y
resolver el incumplimiento del plan de reestructuración o
del convenio de liquidación; pues en nuestro país
los contratos no se respetan por la falta de una autoridad que
los haga cumplir.

Dentro de los aspectos negativos, el mencionado autor
sostiene que la nueva ley está viciada por disposiciones
que contravienen su esencia. Primero, la nueva norma permite que
un solo acreedor obtenga la liquidación judicial del
deudor; pero al mismo tiempo sanciona que serán los
acreedores quienes decidan si se viabiliza la empresa o se
liquida. Entonces, ¿cuál es el principio rector, el
interés individual o el colectivo? En segundo lugar, se
impide que los acreedores inicien el proceso concursal ante
indecopi cuando el deudor inició previamente una
liquidación al amparo de la ley general de sociedades; con
lo que se le otorga al deudor la posibilidad de evadir el sistema
concursal en desmedro de los acreedores.

En tercer lugar, ezcurra, señala que el objetivo
del sistema concursal, tal cual fue redactado en la nueva norma,
no es del todo claro, pues ésta exige la permanencia de la
unidad productiva, la protección del crédito y del
patrimonio de la empresa, de forma copulativa, lo que en la
práctica no siempre será posible porque, en
realidad, no son compatibles entre sí. Por ejemplo, si el
valor del negocio en liquidación es 100 y el valor del
negocio en marcha es 80; la mejor opción para proteger el
crédito con eficacia será liquidar la unidad
productiva para que los acreedores obtengan un valor de 100 y no
uno de 80. De manera que la nueva norma debería,
taxativamente, ofrecer la posibilidad de optar por la
protección del crédito o por la protección
de negocios en crisis.

Ahora bien, en opinión del mismo autor, esta
contradicción podrían estar resuelta de cierto modo
en los artículos ii y iii, que nos hace suponer que frente
a situaciones como la planteada anteriormente a modo de ejemplo,
primaría la protección del crédito. En
dichos artículos se establece que el sistema concursal
está orientado a reducir los costos de transacción
originados por el deudor en crisis. Esto para que los acreedores
puedan realizar un análisis de viabilidad asignando
valores al negocio en marcha y al negocio liquidado (como en el
ejemplo anterior), de modo que puedan escoger la opción
que mayor valor les ofrezca. De aquí se deduce que cuando
sea imposible mantener la unidad productiva y, al mismo tiempo,
proteger el crédito; los acreedores podrán optar
por la que más les convenga.

Finalmente, para pinkas flint, también es un
objetivo de la nueva norma concursal aligerar la carga
administrativa del indecopi y acelerar la salida de empresas
debilitadas, para generar la concentración de pocas
empresas sólidas que atiendan un mercado pequeño
recesado.

Artículo
II.- Finalidad de los procedimientos
concursales

Los procedimientos concursales tienen por
finalidad propiciar un ambiente idóneo para la
negociación entre los acreedores y el deudor sometido a
concurso, que les permita llegar a un acuerdo de
reestructuración o, en su defecto, a la salida ordenada
del mercado, bajo reducidos costos de
transacción.

• A. Fundamentos

Para lograr proteger el crédito, de la manera que
se ha explicado en el artículo anterior, es necesario que
el sistema concursal diseñe un ambiente idóneo de
negociación a través de procedimientos que reduzcan
los costos de transacción, como también se ha
explicado; de tal manera que sea posible la
reestructuración de la empresa o su salida
ordenada.

Como en estos casos nos encontramos frente a un
sinnúmero de agentes económicos con intereses
contrapuestos, el procedimiento concursal establece normas que
permiten llegar a una solución colectiva eficiente; cuyo
principal atractivo para los mencionados agentes es lo poco
costoso que resulta participar en el proceso concursal en
comparación con los beneficios que puede
obtener.

• B. Comentario

Pinkas flint nos aclara que, en el nuevo sistema
concursal, indecopi actúa como foro entre acreedores y
deudores; sin embargo este foro no es equilibrado ni tampoco es
neutro. No existe equilibrio porque el poder lo tienen los
acreedores que pueden despojar al deudor de su patrimonio para
liquidarlo y removerlo. Y no es neutro porque indecopi tiene
facultades para decidir por encima de los acreedores. Frente a
todo esto, lo más importante es que el deudor sepa manejar
adecuadamente el proceso de coaliciones (negociaciones
múltiples)

Añade el autor, que el nuevo sistema concursal
todavía no se ha conseguido que los costos de
transacción sean reducidos.

Artículo
III.- Decisión sobre el destino del
deudor

La viabilidad de los deudores en el mercado es
definida por los acreedores involucrados en los respectivos
procedimientos concursales, quienes asumen la responsabilidad y
consecuencias de la decisión adoptada.

• A. Fundamentos

La conservación de empresas en el mercado depende
de su viabilidad, por ello en los procedimientos concursales los
acreedores son los convocados a determinar cuál es el
destino del negocio o empresa, ya sea su reestructuración
o su liquidación, asimismo ellos se
responsabilizarán por las consecuencias de la
decisión que tomen.

• B. Comentarios

La viabilidad de una empresa viene determinada no
sólo por su capacidad para generar beneficios (y por
tanto, capacidad de autofinanciación), sino también
por la posibilidad de hacer frente a los pagos con los cobros que
ella misma genera. La empresa, para tener viabilidad global, debe
tener viabilidad técnica, comercial, económica y
estratégica.

Toda empresa en crisis debe atravesar cuatro etapas:
sincerar su situación económica y financiera,
realizar un redimensionamiento (downsizing), refocalizar el
negocio (producto-mercado) y recapitalizarla.

En el perú, el legislador concede la
decisión a los acreedores sobre el destino del patrimonio
en crisis, que puede orientarse tanto por la
reestructuración patrimonial o la liquidación de
activos, para ello los acreedores deben tener a la vista su
racionalidad económica y la búsqueda de la
utilización eficiente del patrimonio en crisis. La
libertad de decisión que tienen los acreedores se
relaciona con la responsabilidad absoluta que tienen sobre los
resultados de las decisiones que tomen, ya sea, el éxito
de la reestructuración de la empresa o su definitivo
fracaso y la imposibilidad del pago de los créditos
involucrados.

Cabe mencionar que no siempre la junta de acreedores
tienen la última palabra, existen supuestos en los que
indecopi toma la decisión sobre el destino de la empresa;
como en los casos en que se pierde el capital, que la empresa no
sea viable, no se cumplen con los plazos, etc.; en los cuales el
resultado es la liquidación, aún en contra de la
voluntad de los acreedores.

Articulo IV.-
Universalidad

Los procedimientos concursales producen sus
efectos sobre la totalidad del patrimonio del deudor, con las
excepciones establecidas expresamente por la
ley.

• A. Fundamentos

El proceso concursal afecta a todo el patrimonio del
deudor, el mismo que los acreedores utilizarán para
ejercer las acciones que crean convenientes, salvo las
exclusiones que hace esta ley, como los bienes inembargables ante
el concurso de personas naturales; o los excluidos por leyes
especiales, como el arrendamiento financiero
(leasing).

• B. Comentarios

Este principio de universalidad en su matiz objetivo
representa a todo el patrimonio del deudor y se complementa con
el principio de colectividad, para que un mayor número de
acreedores cobre algo de su crédito. Y en su faz
subjetiva, este principio abarca la concursalidad expuesta o
universalidad de la masa pasiva.

Bajo este concepto, la finalidad de este principio es
que la totalidad de acreedores sean pagados; sin embargo, se sabe
que tendrán que perder parte de sus pretensiones. Y en
contraparte al concepto, debemos tener en cuenta que no se
heredan las deudas, de tal modo que el deudor pierde todo lo que
tiene, pues la empresa se liquida para pagar la deuda hasta donde
alcance el patrimonio del fallido.

Articulo V.-
Colectividad

Los procedimientos concursales buscan la
participación y beneficio de la totalidad de los
acreedores involucrados en la crisis del deudor. El
interés colectivo de la masa de acreedores se superpone al
interés individual de cobro de cada
acreedor.

• A. Fundamentos

Con la participación y el beneficio de la
totalidad de los acreedores, el sistema concursal pondera el
interés colectivo de la masa de acreedores antes que el
interés individual de cobro de cada
crédito.

De esta forma veremos al principio de colectividad desde
sus dos ángulos:

A) como aquél que hace participar a todos los
acreedores del deudor dentro del procedimiento concursal;
y

B) como aquél que actúa en beneficio de la
totalidad de los acreedores, y no en beneficio de uno solo o de
un determinado grupo de éstos.

• B. Comentario

La colectividad es un principio muy importante dentro
del esquema concursal, ya que en ella, se verá un tema
esencial que es la pluralidad de acreedores. Ésta origina
la confluencia de intereses diversos; cuya solución
colectiva termina siendo más óptima que la
individual porque genera un bienestar social mucho
mayor.

Articulo VI.-
Proporcionalidad

Los acreedores participan proporcionalmente en el
resultado económico de los procedimientos concursales,
ante la imposibilidad del deudor de satisfacer con su patrimonio
los créditos existentes, salvo los órdenes de
preferencia establecidos expresamente en la presente
ley.

• A. Fundamentos

La proporcionalidad está enmarcada en que los
acreedores deben internalizar la crisis en que se encuentra el
deudor y redistribuir las pérdidas del concursado de una
manera eficiente; es decir, que a los creedores se les debe dar
un trato igualitario en la distribución de las
pérdidas del concursado. A mayor crédito adeudado,
mayor será la porción que el acreedor deberá
recibir de las rentas obtenidas con la reestructuración.
Pero también será mayor el perjuicio si la
reestructuración fracasa.

• B. Comentario

Recordemos que la insolvencia tiene como consecuencia
que el deudor no pueda cumplir con sus obligaciones, ya sea desde
una perspectiva financiera o económica; pero determinando,
finalmente, que el acreedor no pueda cobrar lo que efectivamente
se le debe.

Entonces, una vez realizadas las sumas y restas
encontraremos el patrimonio del deudor que los acreedores, en
forma proporcional, podrán repartirse. Sin embargo, este
principio no es absoluto; pues se debe tomar en cuenta las
preferencias que la misma norma impone, como por ejemplo los
activos provenientes de leasing o fideicomiso que no entran a la
masa concursal; o los créditos laborales y tributarios que
prevalecen por encima de cualquier otro tipo de crédito, y
por ende, deberán ser pagados primero.

Artículo
VII.- Inicio e impulso de los procedimientos
concursales

Los procedimientos concursales se inician a
instancia de parte interesada ante la autoridad
concursal.

El impulso de los procedimientos concursales es
de parte. La intervención de la autoridad concursal es
subsidiaria.

• A. Fundamento:

Los procedimientos concursales son iniciados e
impulsados por quien tenga legitimidad, es decir, por la voluntad
del deudor o de sus acreedores, y ante la autoridad concursal,
básicamente. Con esto se deja de lado los principios de
oficiosidad e inquisitivo para que el procedimiento sea
más eficaz; siendo la intervención de la autoridad
concursal esencialmente subsidiaria.

• B. Comentario:

El proceso concursal exige su apertura por la voluntad
del deudor o por pedido de un acreedor al cual se le deba 50 uit
y cuya acreencia tenga un plazo más de 30 días de
vencida; por lo que la omisión en el impulso del proceso y
cumplimiento de los plazos genera consecuencias importantes. Es
decir, el procedimiento, en principio, se mueve a instancia de
parte, pero más vale que las partes se muevan al ritmo que
la ley quiere o la empresa saldrá obligatoriamente del
mercado. Por ejemplo, si no se logra llegar a un acuerdo en el
plazo establecido, indecopi de oficio puede liquidar la
empresa.

Artículo
VIII.- Conducta procesal

Los sujetos del procedimiento, sus
representantes, sus abogados y, en general, todos los
partícipes de los procedimientos concursales, deben
adecuar su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad
y buena fe. La temeridad, mala fe o cualquier otra
conducta dolosa son objeto de sanción, de acuerdo a
ley.

• A. Fundamentos:

El procedimiento concursal busca reducir los costos de
transacción para generar un ambiente propicio de
negociación; pero éste nunca se formará si
la conducta de los diversos agentes participantes, directos e
indirectos, no se ajusta a los deberes de veracidad, probidad,
lealtad y buena fe; y por ello, la presente ley prohíbe y
sanciona todo tipo de conductas dirigidas a quitarle efectividad
a la tramitación de este procedimiento; como por ejemplo,
la temeridad, las acciones dilatorias, o la poca
cooperación del administrado.

• B. Comentario

El proceso concursal se erige sobre la base de conceptos
fundamentales, uno de ellos es la transparencia, la misma que
cobra vital importancia si tenemos en cuenta la situación
crítica del deudor, a partir de la cual, la
tentación de realizar colusiones o actos simulados para
que no se utilice lo que queda de su patrimonio, es
grande.

Reconociendo esta enorme posibilidad, la ley facilita al
indecopi el uso de varias herramientas que van desde las
sanciones administrativas (amonestaciones y multas) hasta las
denuncias penales por fraude en la empresa y en el proceso
concursal; las cuales pueden ser dirigidas contra el deudor,
acreedores, abogados y terceros, que de una u otra manera
participen, directa o indirectamente, en el
procedimiento.

Artículo
IX. Integración de la norma

La autoridad concursal no podrá dejar de
resolver por defecto o deficiencia de las normas. En tal caso,
aplicará los principios generales del derecho,
especialmente aquellos que inspiran el derecho
concursal.

• A. Fundamentos

Para que el procedimiento concursal sea efectivo, es
necesario que éste sea resuelto sin dilaciones
innecesarias, o sea, en el menor tiempo posible. En este sentido,
la autoridad concursal está obligada a resolver los
asuntos de su competencia aún cuando la ley presente
antinomias, vacios legales o incertidumbres jurídicas;
pudiendo recurrir para tal fin a los principios del derecho
concursal, a las jurisprudencias y precedentes emitidos por los
órganos del indecopi (sala de defensa de la competencia,
comisión de reestructuración patrimonial), e
incluso a los principios generales del derecho.

• B. Comentarios

La labor del indecopi se ha desarrollado en base a
leyes, ejecutorias, precedentes y resoluciones; todos ellos,
documentos que han permitido desarrollar políticas
uniformes para resolver los más diversos casos. Por ende,
este órgano administrativo ha alcanzado un alto grado de
especialización que se ve reflejada en sus resoluciones
caracterizadas por ser coherentes y consistentes.

Dicha capacidad resolutiva le otorga predictibilidad,
seguridad jurídica y reducción de costos
administrativos al procedimiento concursal.

Artículo
X.- Rol promotor del Estado

El estado, a través del indecopi, facilita y
promueve la negociación entre acreedores y deudores,
respetando la autonomía privada respecto de las decisiones
adoptadas en los procedimientos concursales con las formalidades
de ley.

• A. Fundamentos

El procedimiento concursal es de naturaleza privada; es
decir, las principales decisiones estan en manos de sus
protagonistas: los agentes concursales; mientras que indecopi
participa en un segundo plano, salvo las excepciones que ya se
explicaron; ocupandose de facilitar el desarrollo del
procedimiento. En este sentido, la autoridad concursal
establecerá reglas de juego sencillas y transparentes;
pero sobre todo, respetara la autonomia de las decisiones que
tomen los particulares; sin que esto signifique una reduccion de
las facultades de control post-concurso que posee el indecopi
para resguardar los derechos de los acreedores y las formalidades
esenciales del procedimiento.

• B. Comentarios

Para el especialistas juan garcia motufar, los roles en
el sistema concursal estan determinados por las partes y por
indecopi. Asi tenemos:

• 1. Roles de las partes:

• Determinar la viabilidad del deudor

• El inicio e impulso del procedimiento

• 2. Roles del indecopi:

• Facilita y promueve la negociacion entre acreedores
  y deudores

• Regulando el proceso (emite directivas)

• Fiscalizacion durante el procedimiento concursal
  (declara nulidad de actos)

• Fiscalizacion posterior al procedimiento
  concursal

(imposicion de sanciones)

Autor:

Carlos Adrian Huaman Luis