- Jurisprudencia
vinculante del tribunal constitucional - Responsabilidad
administrativa funcional de servidores y funcionarios
públicos encargados de la contratación al
interior de la entidad - Conclusiones
Una figura jurídica que es utilizada por todos
los pliegos (Gobierno Nacional, Gobierno Regional y Gobierno
Local) es el Reconocimiento de Deuda o denominado también
el Reconocimiento de Crédito Devengado, el cual tiene su
amparo normativo en el Decreto Supremo Nº 017-84-PCM,
que aprobó el Reglamento del Procedimiento
Administrativo para el Reconocimiento y Abono de Créditos
Internos y Devengados a cargo del Estado, estableciendo
que "El presente dispositivo contiene las normas que reglan
la tramitación de las acciones y reclamaciones de cobranza
de créditos internos a cargo del Estado, por concepto de
adquisiciones de bienes y servicios, contrataciones de obras
públicas, remuneraciones y pensiones y otros
créditos similares correspondientes a ejercicios
presupuestales fenecidos, con excepción del endeudamiento
financiero autorizado por norma legal expresa".
Pero que es el Reconocimiento de Crédito
Devengado y en qué casos, o mejor dicho, cómo se
aplica.
Para responder a esta interrogante, resulta vital y
trascendente dividir el presente análisis bajo dos
perspectivas: Presupuestal y Contractual.
En primer lugar, presupuestalmente, la Ley
Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto, señala que la ejecución del gasto
público comprende el compromiso, devengado y giro
(pago).
Así, el compromiso "es el acto
mediante el cual se acuerda, luego del cumplimiento de los
trámites legalmente establecidos, la realización de
gastos previamente aprobados, por un importe determinado o
determinable, afectando total o parcialmente los créditos
presupuestarios, en el marco de los Presupuestos aprobados y las
modificaciones presupuestarias realizadas. El compromiso se
efectúa con posterioridad a la generación de la
obligación nacida de acuerdo a Ley, Contrato o Convenio.
El compromiso debe afectarse preventivamente a la correspondiente
cadena de gasto, reduciendo su importe del saldo disponible del
crédito presupuestario, a través del respectivo
documento oficial".
Por su parte, el devengado "es el acto
mediante el cual se reconoce una obligación de pago,
derivada de un gasto aprobado y comprometido, que se produce
previa acreditación documental ante el órgano
competente de la realización de la prestación o el
derecho del acreedor. El reconocimiento de la obligación
debe afectarse al Presupuesto Institucional, en forma definitiva,
con cargo a la correspondiente cadena de gasto".
Y, el pago (giro) "es el acto mediante el
cual se extingue, en forma parcial o total, el monto de la
obligación reconocida, debiendo formalizarse a
través del documento oficial correspondiente. Se
prohíbe efectuar pago de obligaciones no
devengadas".
Asimismo, la propia norma legal expresa que
tratándose de gastos en bienes y servicios y de
contratación o nombramiento personal previamente
deberá acompañarse la certificación
presupuestaria que garantice la disponibilidad de recursos
[1]
En suma, para ejecutar gastos en bienes y servicios, o
contratar personal, previamente se requiere que la Entidad
Pública cuente con la respectiva certificación
presupuestaria.
En segundo término, contractualmente, con
fecha 01 de febrero del 2009 [2]entró en
vigencia el Decreto Legislativo Nº 1017, Ley de
Contrataciones del Estado, y su Reglamento,
sancionado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, siendo que
todas las Entidades Públicas se encuentran en la
obligación de contratar a través de procesos de
selección, con la finalidad de proveerse de bienes o
servicios y/o de ejecutar obras [3]
Al respecto, nuestro máximo intérprete de
la Constitución ha señalado que "la
contratación estatal tiene un cariz singular que lo
diferencia de cualquier acuerdo de voluntades entre particulares,
al estar comprometidos recursos y finalidades públicas,
por lo que resulta necesaria una especial regulación que
permita una adecuada transparencia en las operaciones…..
(Sic)….. que asegure que los bienes, servicios u obras se
obtengan de manera oportuna, con la mejor oferta económica
y técnica, y respetando principios tales como la
transparencia en las operaciones, la imparcialidad, la libre
competencia y el trato justo e igualitario a los potenciales
proveedores. En conclusión, su objeto es lograr el mayor
grado de eficiencia en las adquisiciones o enajenaciones
efectuadas por el Estado, sustentado en el activo rol de
principios antes señalados para evitar la
corrupción y malversación de fondos
públicos" [4]
Entonces, para cumplir con estas contrataciones,
previamente las Entidades deberán tener en
consideración la aprobación de los siguientes
instrumentos de gestión: Plan Estratégico
Institucional [5]Plan Operativo Institucional
[6]Plan de Trabajo Institucional
[7]Presupuesto Institucional
[8]Cuadro Consolidado de Necesidades elaborado por
la Oficina de Logística en función de las metas
presupuestarias y requerimientos de bienes, servicios y obras;
las mismas que deben contar con certificación presupuestal
[9]Plan Anual de Contrataciones,
Elaboración del Expediente de Contratación,
Designación del Comité Especial, y
Elaboración de las Bases Administrativas.
Con relación al Plan Anual de
Contrataciones, éste contiene la descripción
de los bienes, servicios u obras a contratar durante el
respectivo año fiscal, el valor estimado de cada uno de
ellos, la fuente de financiamiento, la fecha prevista de
convocatoria, así como el tipo de proceso y modalidad de
selección: Licitaciones Públicas, Concursos
Públicos, Adjudicaciones Directas Públicas,
Adjudicaciones Directas Selectivas y Adjudicaciones de Menor
Cuantía [10]
Por ende, solamente se podrá convocar y efectuar
procesos de selección que hayan sido incluidas previamente
en el PAC; caso contrario, dichos procesos serán
declarados nulos de oficio, no pudiendo ser regularizados en
ningún caso, bajo responsabilidad del Titular de la
Entidad o del funcionario a quién se le haya delegado la
aprobación del PAC.
Por ello, la Oficina de Logística (o quién
haga sus veces) es el órgano encargado de gestionar
oportunamente la aprobación de la realización de
los procesos de selección conforme a la
programación establecida en el PAC; así como de
obtener la certificación presupuestal de recursos
disponibles [11]incluyendo la fuente de
financiamiento, para la ejecución de cada proceso de
selección previsto en el PAC.
Dicho todo esto, queda absolutamente claro que el
Reconocimiento de Deuda implica únicamente el
reconocimiento de la obligación de pago contraída
con uno o más proveedores, más no conlleva al
desconocimiento y/o incumplimiento de la normatividad legal e
infralegal en materia de contratación
estatal.
Pero existen supuestos en que se expide la
Resolución Administrativa reconociendo deuda pero: i) no
contiene la certificación presupuestaria; ii) no se
efectuó el proceso de selección; ó iii) se
llevó a cabo el proceso de selección
contratándose servicios que por su naturaleza no
podían efectuase.
1) RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA NO
CONTIENE LA CERTIFICACIÓN
PRESUPUESTARIA:
Como premisa general y al amparo de lo preceptuado en la
Ley Nº 27444, Ley de Procedimiento Administrativo
General, el Principio de legalidad
[12]indica que las autoridades administrativas
deben actuar con respeto a la Constitución, la ley y al
derecho, dentro de las facultades que le estén atribuidas
y de acuerdo con los fines para los que les fueron
conferidas [13]
Así, la propia norma legal refiere como causal de
nulidad [14]-entre otras– la
contravención a la Constitución, a las leyes o a
las normas reglamentarias; siendo además que puede
declararse de oficio la nulidad del acto administrativo, aun
cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el
interés público.
Entonces, para el presente punto, la Ley Nº 28112,
Ley Marco de la Administración Financiera del Sector
Público, señala que los funcionarios de
las entidades del Sector Público competentes para
comprometer gastos deben observar, previo a la emisión del
acto o disposición administrativa de gasto, que la entidad
cuente con la asignación presupuestaria correspondiente.
Caso contrario devienen en nulos de pleno
derecho.
2) NO SE LLEVÓ A CABO EL PROCESO DE
SELECCIÓN:
La Ley de Contrataciones del Estado expresa que
el Titular de la Entidad o el Tribunal de Contrataciones del
Estado, según corresponda, declararán nulos los
actos expedidos cuando –entre otros– contravengan las
normas legales o prescindan de las normas esenciales del
procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad
aplicable; siendo además que serán responsables
administrativamente (sin perjuicio de la responsabilidad civil
y/o penal) los funcionarios y servidores de la Entidad
contratante conjuntamente con el contratista que celebró
dicho contrato irregular (orden de servicio u orden de compra,
según el caso).
Sin embargo, en opinión que no compartimos
[15]el Organismo Supervisor de las Contrataciones
del Estado, en Opinión Nº 073-2011/DTN, de
fecha 05 de agosto del 2011 [16]refiere lo
siguiente:
"De esta manera, la acción por
enriquecimiento sin causa reconocida por el Código Civil
constituye un "mecanismo de tutela para aquel que se ha visto
perjudicado por el desplazamiento de todo o parte de su
patrimonio en beneficio de otro. El primero, será el actor
o sujeto tutelado y, el segundo, el demandado o sujeto
responsable (…)."[17]
Ahora bien, para que se configure un enriquecimiento
sin causa y, por ende, pueda ejercitarse la respectiva
acción, es necesario que se verifiquen las siguientes
condiciones: "a) el enriquecimiento del sujeto demandado y el
empobrecimiento del actor; b) la existencia de un nexo de
conexión entre ambos eventos; y c) la falta de una causa
que justifique el
enriquecimiento."[18]
Así, para que en el marco de las
contrataciones del Estado se verifique un enriquecimiento sin
causa es necesario que: (i) la Entidad se haya enriquecido y el
proveedor se haya empobrecido; (ii) que exista conexión
entre el enriquecimiento de la Entidad y el empobrecimiento del
proveedor, la cual estará dada por el desplazamiento de la
prestación patrimonial del proveedor a la Entidad; y (iii)
que no exista una causa jurídica para esta transferencia
patrimonial, como puede ser la ausencia de
contrato.
Por tanto, el proveedor que se encuentre en la
situación descrita bien podría ejercer la
acción por enriquecimiento sin causa ante la vía
correspondiente a efectos de requerir el reconocimiento del
precio de las prestaciones ejecutadas a favor de la Entidad,
mediante una indemnización. Situación en la cual la
autoridad que conozca y resuelva dicha acción
probablemente reconocería que, en los hechos, la Entidad
se habría beneficiado – enriquecido a expensas del
proveedor- con la prestación del servicio, y, en
aplicación de los principios generales que vedan el
enriquecimiento sin causa, ordenaría a la Entidad no
sólo reconocer el íntegro del precio de mercado del
servicio prestado, y sus respectivos intereses, sino
también las costas y costos derivados de la
interposición de la acción.
Cabe precisar que el monto reconocido no
podría ser considerado como pago en términos
contractuales, en la medida que el pago es la consecuencia
directa de una obligación válidamente
contraída; ni tampoco en términos presupuestales,
pues en materia presupuestal el pago constituye la etapa final de
la ejecución de un gasto que ha sido válidamente
devengado.
No obstante, ello no afecta que el reconocimiento
del servicio prestado por el proveedor a la Entidad deba
considerar el íntegro del precio de mercado de tal
servicio, el cual incluye la utilidad del proveedor;
es decir, que el monto a ser reconocido por la Entidad al
proveedor sea aquel que de haberse observado las disposiciones de
la normativa de contrataciones del Estado, habría tenido
el carácter de contraprestación. Esto debido a que,
como se ha señalado en el punto 2.1 de la presente
opinión, los proveedores colaboran con las Entidades para
satisfacer sus necesidades de aprovisionamiento de bienes,
servicios u obras, a cambio del pago de una retribución
– contraprestación- equivalente al precio de mercado
de la prestación, el cual incluye la
utilidad.
3) SE LLEVÓ A CABO EL PROCESO DE
SELECCIÓN, PERO SE CONTRATÓ SERVICIOS QUE POR
SU NATURALEZA NO PODÍAN EFECTUASE:
La propia Ley de Contrataciones del Estado
señala que dicha norma no es aplicable –entre
otros– para i) La contratación de trabajadores,
empleados, servidores o funcionarios públicos, sujetos a
los regímenes de la carrera administrativa o laboral de la
actividad privada, así como del contrato administrativo de
servicios; los contratos de locación de servicios o de
servicios no personales que celebren las Entidades con terceras
personas; las contrataciones cuyos montos sean iguales o
inferiores a tres (03) UIT vigentes al momento de la
transacción; y ii) Exoneración ante una
situación de emergencia, de desabastecimiento inminente,
con carácter secreto, secreto militar, o por razones de
orden interno por parte de las Fuerzas Armadas, de la
Policía Nacional del Perú, o de los organismos del
sistema de inteligencia, cuando exista un único proveedor
de bienes o servicios que no admiten sustitutos, y para los
servicios personalísimos.
Respecto de la contratación por montos no
superiores a 03 UIT, deberemos considerar: i) la
aprobación de los instrumentos de gestión citados
precedentemente, y ii) la naturaleza de los servicios a
prestar.
De esto se desprende que no será factible
contratar directamente con determinado proveedor, si el bien,
servicio u obra, se encuentren debidamente incluidos en el PAC.
Tampoco procederá dicha modalidad de
contratación debido a surgimiento de necesidad
extraordinaria e imprevisible posterior a la aprobación
del PAC, si los servicios a prestar ya se encuentran
consolidados en el PAC de años anteriores.
Por tanto, de proceder a contratar y pagar conforme a lo
expuesto precedentemente, ergo desnaturalizando el mecanismo de
contratación estatal mediante procesos de
selección, se incurriría en Pago Fraccionado
[19]hecho que por demás decirlo se
encuentra proscrito.
Y, en lo que respecta a la naturaleza del servicio a
prestar, se deberá tener en consideración si
la misma: i) depende de empresas que deben cumplir con
requisitos establecidas en leyes especiales; o ii) es
permanente, como en los contratos de arrendamientos de bienes
inmuebles.
Dentro del primer supuesto, la Ley Nº 27626,
Ley que regula la actividad de las empresas especiales de
servicios y de las cooperativas de trabajadores
[20]establece los supuestos de procedencia de la
intermediación laboral, disponiendo que: "La
intermediación laboral que involucra a personal que labora
en el centro de trabajo o de operaciones de la empresa usuaria
sólo procede cuando medien supuestos
de temporalidad, complementariedad o especialización.
Los trabajadores destacados a una empresa usuaria no pueden
prestar servicios que impliquen la ejecución permanente de
la actividad principal de dicha empresa".
A continuación señalamos las principales
características que deben cumplir estas empresas de
intermediación laboral:
Estar constituida como Persona Jurídica
de acuerdo a la Ley General de Sociedades o Cooperativa
conforme a la Ley General de Cooperativas, toda vez que su
objeto exclusivo debe ser la prestación de servicios
de intermediación; es decir, es una empresa de
intermediación laboral de servicio
complementario.Contar con capital social suscrito y pagado no
menor al valor de 45 UIT, o su equivalente en certificados de
aportación, al momento de su
constitución.El número de sus trabajadores
dependientes que prestarían servicios en nuestra
Institución, no deberán exceder en 20% del
total de los trabajadores con que cuenta esta
Entidad.Encontrarse inscrita en el Registro Nacional de
Empresas y Entidades que Realizan Actividades de
Intermediación Laboral, siendo requisito esencial para
el inicio y desarrollo de sus actividades.Contar con contratos de trabajo (sean estos
indeterminados o sujetos a modalidad) suscritos con sus
trabajadores dependientes que serán destacados en la
Empresa Usuaria; es decir, verificar que no contrate personal
bajo la modalidad de locación de servicios.
Adicionalmente, que estos contratos hayan sido inscritos ante
la Autoridad Administrativa de Trabajo dentro de los 15
días calendarios posteriores a su
celebración.Y, luego de cumplido estos requisitos y otorgada
la Buena Pro, recién se podrá suscribir el
respectivo contrato, en la que se establezca deberes y
responsabilidades del contratista, garantías sea de
seriedad de oferta, fiel cumplimiento del contrato, o por los
adelantos y por el monto diferencial de
propuesta.
Adicionalmente, la Directiva Nacional Nº
001-2010-MTPE/3/11.2 aprobó el Procedimiento para la
inscripción en el Registro Nacional de Empresas y
Entidades que realizan actividades de Intermediación
Laboral – RENEEIL, expresando lo siguiente:
La Intermediación de Servicios Temporales
se produce cuando una entidad constituida de acuerdo a la Ley
General de Sociedad o a la Ley General de Cooperativas,
emplea a uno o más trabajadores con el fin de
destacarlos temporalmente a una empresa
usuaria.Constituyen Actividades Complementarias de la
Empresa Usuaria aquellas de carácter auxiliar no
vinculadas a la actividad principal y cuya ausencia o falta
de ejecución no interrumpe la actividad empresarial,
tales como, las actividades de vigilancia, seguridad,
reparaciones, mensajería externa y limpieza, entre
otras.En la Escritura Pública de
Constitución de la Persona Jurídica o
Cooperativa, el Objeto Social debe describir la
prestación exclusiva de actividades de
intermediación laboral, para la prestación de
servicios temporales, complementarios o especializados de
forma individual o simultánea; siendo además
que el Capital Social se encuentre suscrito y pagado en un
importe no menor a 45 UIT.La Constancia de Inscripción de la
Persona Jurídica o Cooperativa ante el RENEEIL debe
contener las actividades autorizadas a través de la
Intermediación Laboral, para lo cual debe tenerse en
cuenta el tipo de servicio a ser brindado, e indicar de
manera específica las ocupaciones o actividades a ser
intermediadas.Una vez obtenida la Constancia de
Inscripción, la Persona Jurídica o Cooperativa
deberá presentar a la Autoridad Administrativa de
Trabajo (AAT): Contratos de Locación de Servicios con
las empresas usuarias; Contratos de Trabajo suscritos con los
trabajadores; y Carta Fianza que garantice el cumplimiento de
obligaciones labores y de seguridad social de los
trabajadores destacados.
Asimismo, la acotada norma legal refiere que "La
infracción a los supuestos de intermediación
laboral que se establecen en la presente Ley, debidamente
comprobada en un procedimiento inspectivo por la Autoridad
Administrativa de Trabajo, determinará que, en
aplicación del principio de primacía de la
realidad, se entienda que desde el inicio de la prestación
de sus servicios los respectivos trabajadores han tenido contrato
de trabajo con la empresa usuaria".
En consecuencia, el incumplir con las formalidades
establecidas y citadas en líneas que anteceden,
dará lugar a la desnaturalización del servicio
brindado por la empresa locadora (empresa de
intermediación laboral o cooperativa) hacia la empresa, y
que bajo el Principio de Primacía de la Realidad se
presumirá la existencia de un contrato de trabajo de
duración indeterminada entre dicho trabajador de la
empresa locadora y la Entidad, con la consiguiente
contratación forzada (vía mandato judicial) con
funciones iguales o similares a las de un trabajador que
desempeña al interior de la Entidad.
Cabe recordar que este Principio de Primacía
de la Realidad ha sido (y lo sigue siendo) arduamente
desarrollado por nuestro Tribunal Constitucional:
Fundamento Jurídico Nº 03 de la
Sentencia recaída en el Expediente Nº
1944-2002-AA/TC [21]
"…(Sic)….es aplicable el principio de
primacía de la realidad, que significa que en caso de
discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que
fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero, es
decir, a lo que sucede en el terreno de los
hechos….(Sic)….".
Fundamento Jurídico Nº 06 de la
Sentencia recaída en el Expediente Nº
03570-2010-PA/TC [22]
"En efecto, la labor que realiza un
guardián tiene la característica de ser
permanente, subordinada y que además por su propia
naturaleza debe estar sujeta a un horario de trabajo impuesto por
la Municipalidad emplazada, quedando acreditado también
que el demandante percibió un pago mensual por la
función que realizaba. Por lo tanto, en aplicación
del principio de primacía de la realidad, debe prevalecer
la realidad de los hechos sobre las formas y apariencias de los
contratos civiles suscritos por el demandante, con lo que se
pretendería esconder una relación laboral"
(Énfasis agregado).
Fundamento Jurídico Nº 08 de la
Sentencia recaída en el Expediente Nº
396-2006-PA/TC [23]
Por lo tanto, habiéndose determinado que el
demandante -al margen de lo consignado en el texto de los
contratos de servicios no personales suscritos por las
partes- ha desempeñado labores en forma subordinada y
permanente, es de aplicación el principio de la
primacía de la realidad en virtud del cual queda
establecido que entre las partes ha habido una relación de
naturaleza laboral y no civil, por lo que la Municipalidad
emplazada al haber despedido al demandante sin haberle
expresado la existencia de una causa justa relacionada con su
capacidad o conducta laboral que justifique dicha
decisión, ha vulnerado su derecho constitucional al
trabajo, pues lo ha despedido arbitrariamente.
Fundamento Jurídico Nº 06 de la
Sentencia recaída en el Expediente Nº
810-2006-PA/TC [24]
Por consiguiente, para determinar si el contrato de
trabajo para servicio específico ha sido simulado y, por
ende, desnaturalizado, hemos de partir por analizar la naturaleza
del trabajo para el cual fue contratado el demandante. A tal
efecto, hemos de precisar que el demandante fue contratado para
que desempeñe las labores de vigilante; esto es, labores
que son de naturaleza permanente y no temporal, ya que su plaza
se encuentra presupuestada e incluida en el Cuadro de
Asignación de Personal (CAP) de Sedapar S.A.,
aprobada mediante la Resolución
Nº 24538-2003/S-1010, de fecha 15 de octubre de 2003,
obrante a fojas 5.
Fundamentos Jurídicos Nº 08 y Nº
09 de la Sentencia recaída en el Expediente
Nº 2988-2009-PA/TC [25]
En este sentido, queda acreditado en autos que la
recurrente no ejerció actividades distintas a las
habituales en Cenfotur, pues realizó labores de
carácter permanente como asistenta o encargada de la
biblioteca, cargo que forma parte de la Oficina de Servicios
Estudiantiles conforme a lo dispuesto en la Resolución
Suprema Nº 014-2002-ITINCI (corriente a fojas 213) y en el
Memorándum N.º 0079-2003-DN (corriente a fojas 11).
En efecto, las labores que realizaba la recurrente en la
biblioteca de Cenfotur están acreditadas con los
siguientes documentos: copia certificada Nº 03-CB-CC.2005 de
fecha 4 de enero de 2005 (corriente a fojas 4), la carta notarial
de fecha 28 de diciembre de 2004 (corriente a fojas 10), los
memorándum (corrientes a fojas 13, 14, 15, 26, 31 y 32),
los informes (corrientes a fojas 24, 27, 28, 29, 30, 33, 34, 35,
37, 38, 40, 42, 43, 45, 46, 18, 52, 53 y 55) y las notas
(corrientes a fojas 47, 49, 50, 51 y 54). También se
advierte, que durante el periodo comprendido del 9 de marzo de
1998 a marzo de 2002, en el cual la demandante prestó
servicios a Cenfotur mediante contrato de
locación de servicios, se advierte que si bien ésta
ejercía funciones en el área de logística,
también realizó funciones de asistente de
biblioteca conforme obra en los informes corrientes a fojas 22 y
23, y el contrato de locación de servicios corriente a
fojas 60; ambas labores de carácter permanente por
tratarse de una institución dedicada a la formación
de profesionales en el área de administración
hotelera y turística.
En consecuencia, en aplicación del
principio de primacía de la realidad, se concluye que la
demandante tenía con Cenfotur una
relación laboral de naturaleza indeterminada y cualquier
decisión del empleador de darla por concluida sólo
podía sustentarse en una causa justa establecida en la ley
y debidamente comprobada, de lo contrario se configuraría
un despido arbitrario, como ha sucedido en el caso de autos, por
lo que, la demanda debe estimarse.
Fundamentos Jurídicos Nº 03 y Nº
04 de la Sentencia recaída en el Expediente
Nº 2921-2010-PA/TC [26]
Al respecto, a fojas 5 y siguientes obran las hojas
de control de asistencia del personal de limpieza de la
Municipalidad demandada, en las que es posible verificar el
nombre del demandante entre los especificados. Asimismo, a fojas
157 obran los recibos por honorarios por concepto de servicios
prestados a la Municipalidad demandada realizando labores de
limpieza, correspondientes a los meses de mayo y julio de 2009,
extendidos por el demandante. De los documentos revisados es
posible constatar la existencia de subordinación de parte
del demandante.
Conforme a lo expuesto y teniendo en cuenta
que la labor de limpieza por su propia naturaleza está
relacionada a una actividad permanente de la Municipalidad, este
Tribunal considera que en los hechos el demandante se
desempeñaba como un trabajador más de la
Municipalidad, por lo que corresponde estimar la demanda en el
presente caso.
Fundamentos Jurídicos Nº 03 y Nº
04 de la Sentencia recaída en el Expediente
Nº 3428-2010-PA/TC [27]
Al respecto, de fojas 2 a 11 de autos
obran los contratos de locación de servicios suscritos por
la demandante con la entidad a través de los cuales se
acredita que fue contratada como locadora de servicios para
realizar labores de apoyo en las Áreas de Notificaciones
de los diferentes órganos jurisdiccionales de la
Corte, desde el 25 de agosto de 2005 hasta diciembre de 2007.
Asimismo, a fojas 71 de autos obran las hojas del control de
asistencia de la demandante, y a fojas 24 obra la Carta
N.º 008-2008-OP-CSJLI-PJ, a través de la cual el
Jefe de la Oficina de Personal de la Corte
Superior de Justicia de Lima comunica a la demandante su
traslado a un juzgado distinto de aquel en donde venía
prestando servicios.
Conforme a lo expuesto este Tribunal considera
que no obstante lo señalado en los contratos, en los
hechos la demandante se desempeñaba como una trabajadora
más de la institución, toda vez que de la
documentación reseñada se ha podido verificar la
existencia de subordinación, esto es que la entidad
demandada en repetidas ocasiones hacía uso de su poder de
dirección y asignaba a la demandante para el desarrollo de
sus labores en distintos juzgados. Asimismo se ha podido
verificar la existencia de control respecto de los horarios de la
demandante, lo que evidencia la existencia de
subordinación, que el trabajo de la demandante se
desarrollaba en las oficinas del Poder Judicial y que realizaba
labores ordinarias de la entidad, tales como el apoyo en el
Área de Notificaciones. Por consiguiente la demandante
mantuvo una relación de carácter laboral con la
emplazada, habiéndose simulado una relación de
naturaleza civil, por lo que debe concluirse que el
vínculo laboral fue de duración indeterminada y no
podía ser despedida sino por causa justa relacionada con
su conducta o su capacidad laboral, cosa que no ha sucedido en el
presente caso.
En este mismo, Nuestro Tribunal Constitucional, en
Jurisprudencia vinculante y reiterada, (Fundamento 09 de
las STC N° 0049-2008-PA/TC y N°
09831-2006-PA/TC, y Fundamento 4 de la STC Nº
05932-2007-PA/TC, entre otros), ha señalado que el
cargo de conductor (chofer) se encuentra amparada en la
normatividad laboral (Decreto Legislativo Nº 728 y su TUO
aprobado por Decreto Supremo Nº 003-97-TR, denominado
Ley de Productividad y Competitividad Laboral), es
decir, con contrato de trabajo a plazo indeterminado, toda vez
que la naturaleza de estos servicios son prestados de manera
individual y en forma permanente.
En otro plano, en cuanto a la determinación de
responsabilidad administrativa funcional por ii) no haberse
efectuado el respectivo proceso de selección; ó
iii) haberse llevado a cabo el mismo, pero contratándose
servicios que por su naturaleza no podían efectuase; la
Ley de Procedimiento Administrativo General refiere que
los funcionarios y servidores públicos de la Entidad
Pública contratante, independientemente de su
régimen laboral o contractual, incurren en falta
administrativa en el trámite de los procedimientos
administrativos a su cargo y, por ende, son susceptibles de ser
sancionados administrativamente en caso de: Ejecutar un acto que
no se encuentre expedito para ello; e Incurrir en ilegalidad
manifiesta [28]
Así, para efectos de graduar la sanción a
imponer deberá tener en cuenta –entre otros– la
naturaleza y jerarquía de las funciones
desempeñadas, es decir, cuanto mayor sea la
jerarquía de la autoridad y más especializada sus
funciones, en relación con las faltas, mayor es su deber
de conocerlas y apreciarlas debidamente.
Por ello, en caso de existir
–injustificadamente– estas dos modalidades irregulares
de contratación, existirá responsabilidad
administrativa funcional de los siguientes funcionarios de la
Entidad Pública contratante:
Titular del Pliego, al ser la más alta
Autoridad Ejecutiva, pudiendo delegar sus funciones en
materia presupuestal cuando lo establezca la Ley General, las
Leyes de Presupuesto del Sector Público o la norma de
creación de la Entidad; siendo además solidario
con el delegado [29]Gerente General (o Jefe de la Oficina General de
Administración).Jefe de Logística o el que haga las
veces.Jefe de la Oficina de Presupuesto, al ser el
órgano responsable de conducir el proceso
presupuestario de la Entidad [30]para lo cual
coordina y controla la ejecución de los ingresos y
gastos autorizados en el presupuesto
[31]Jefes de las Oficinas de Tesorería
[32]y de Contabilidad [33]toda
vez que participan en la tercera y última fase de la
contratación estatal, ergo en la Ejecución
Contractual y Liquidación
[34]
Para establecer las responsabilidades administrativas de
los citados funcionarios, se deberá tener en cuenta lo
normado en el Reglamento de Organización y Funciones,
Manual de Organización y Funciones, Reglamento Interno de
Trabajo, Directivas, Manuales de Procedimientos, etc., propios de
la Entidad Pública contratante.
Aunado a ello, la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Control y de Contraloría General de la
República [35]refiere que el
control gubernamental consiste en la
supervisión, vigilancia y verificación de los actos
y resultados de la gestión pública, en
atención al grado de eficiencia, eficacia, transparencia y
economía en el uso y destino de los recursos y bienes del
Estado…. (Sic)…. evaluando los sistemas de
administración, gerencia y control, con fines de su
mejoramiento a través de la adopción de acciones
preventivas y correctivas pertinentes.
Así, el Sistema Nacional de Control tiene
como atribuciones el exigir a los funcionarios y servidores
públicos la plena responsabilidad por sus actos en la
función que desempeñan, identificando el tipo de
responsabilidad incurrida, sea administrativa funcional, civil o
penal, y recomendando la adopción de las acciones
preventivas y correctivas para su
implementación.
Esto se corrobora cuando la signada ley refiere son
obligaciones del Titular del Pliego y funcionarios de la Entidad
Pública el implementar oportunamente las recomendaciones y
disposiciones emitidas por la propia entidad (informe de
autoevaluación), los órganos del Sistema Nacional
de Control y otros entes de fiscalización que
correspondan.
1) El Reconocimiento de Deuda es una figura
jurídica que implica únicamente el
reconocimiento de la obligación de pago
contraída con uno o más proveedores, más
no conlleva al desconocimiento y/o incumplimiento de la
normatividad legal e infralegal en materia de
contratación estatal.2) Presupuestalmente, previo a la
emisión de este acto administrativo, deberá
acompañarse la certificación presupuestaria que
garantice la disponibilidad de recursos.3) Contractualmente, previo a la emisión
de este acto administrativo, debe haberse llevado a cabo el
proceso de selección de conformidad con lo preceptuado
en la Ley de Contrataciones del Estado y su
Reglamento.4) Incumplir la normatividad signada en puntos
precedentes, da lugar a la nulidad del acto administrativo
(resolución de reconocimiento de deuda), con
responsabilidades administrativas y/o civiles y/o penales a
los servidores y funcionarios de la entidad contratante, y
civiles y/o penales al proveedor que efectuó la
contratación irregular.5) La Opinión Nº 73-2011/DTN
emitida por el OSCE no se ajusta al derecho, toda vez que la
normatividad en contratación estatal es de
especialidad, es decir, prevalece sobre todas las
demás normas de derecho público o
privado.
Cordialmente,
Autor:
Fernando Valdivia Correa
Abogado
Egresado de Maestría en Derecho
Constitucional
Maestrista de la Maestría en
Comportamiento
Organizacional y RRHH
http://fernandovaldiviacorrea.blogspot.com/
[1] Al respecto, con Resolución
Directoral Nº 023-2010-EF-76.01, publicada en el Diario
Oficial El Peruano con fecha 02 de octubre del 2010, se
aprobó los Lineamientos para la utilización de
los documentos que sustentan el compromiso durante la
ejecución del gasto público, definiéndose
que la Certificación de Crédito Presupuestario es
el documento expedido por el Jefe de la Oficina de Presupuesto
con el cual se garantiza la existencia de crédito
presupuestario y libre de afectación para la
asunción de obligaciones con cargo al presupuesto del
respectivo año fiscal.
[2] A través del Decreto de Urgencia
Nº 014-2009 de fecha 31 de enero del 2009.
[3] Numeral 3.2) del Artículo 3º
de la signada Ley.
[4] Fundamentos Nº 11 y Nº 12 de la
Sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el
Expediente Nº 020-2003-AI/TC.
[5]
http://www.mef.gob.pe/DNPP/directivas/2003/entidades/anexo01_D0052003.pdf.
“Los PEI son el resultado del proceso de reflexión
estratégica y aportan a las Instituciones una serie de
objetivos y ventajas como, identificar problemas y riesgos que,
a corto, mediano y largo plazo, pueden tener gran
repercusión en ella. Asimismo, ayudan a la
búsqueda y detección sistemática de nuevas
estrategias de desarrollo, impulsando la participación
del conjunto de Unidades Ejecutoras que conforman los Pliegos
Presupuestarios”.
[6] Conforme lo dispone el Decreto Supremo
Nº 034-82-PCM, el Plan Operativo Institucional es un
instrumento de gestión que contiene la
información relacionada al análisis y
diagnóstico institucional, objetivos generales, las
actividades programadas, las metas de cada programa y el
presupuesto para cada una de ellas.
[7] Dicho instrumento de gestión
entró en vigencia mediante Resolución Jefatural
Nº 003-94-INAP/DNR, que aprueba la Directiva Nº
002-INAP/DNR "Orientación, Formulación,
Aplicación, Evaluación y Actualización del
Plan de Trabajo Institucional", denominándosele
Instrumento técnico normativo de gestión
institucional, que permite cuantificar y medir actividades y
tareas de todas las unidades orgánicas que conforman los
Sistemas dentro de una determinada Entidad Pública.
[8] Artículo 8º de la Ley Nº
28411. Se define como un instrumento de Gestión
Económica y Financiera, elaborado para un periodo
económico, en el cual se estiman, los INGRESOS que deben
obtenerse y los GASTOS que deben ejecutarse.
[9] La propia Ley de Contrataciones del
Estado refiere que se podrán efectuar procesos cuya
ejecución contractual se prolongue por más de un
ejercicio presupuestal, en cuyo caso deberá adoptarse la
debida reserva presupuestaria en los ejercicios
correspondientes, para garantizar el pago de las
obligaciones.
[10] La Directiva Nº 005-2009-OSCE/CD
refiere que no será obligatorio incluir las
Adjudicaciones de Menor Cuantía que obedezcan a nuevas
necesidades de la Entidad que no pudieron ser previstas y que
surgieron luego de la aprobación del PAC, y que
requieren ser atendidas durante el presente año
fiscal.
[11] Cuarta Disposición Final de la
Ley Nº 29142, publicada el 10 de diciembre del 2007, la
misma que de conformidad con su Quincuagésima Cuarta
Disposición Final entró en vigencia el 01 de
enero del 2008.
[12] Numeral 1.1) del Artículo IV del
Título Preliminar de la Ley Nº 27444, Ley de
Procedimiento Administrativo General, que señala
textualmente lo siguiente: “Las autoridades
administrativas deben actuar con respeto a la
constitución, la ley y al derecho, dentro de las
facultades que le estén atribuidas y de acuerdo con los
fines para los que les fueron conferidas”.
[13] Al respecto, el profesor Juan Carlos
Morón Urbina en “Comentario a la Ley de
Procedimiento Administrativo General”, Gaceta
Jurídica, Tercera Edición Actualizada, año
2004, refiere lo siguiente: “Si en el Derecho Privado la
capacidad es la regla, y la incapacidad es la excepción,
en el Derecho Publico la relación es precisamente a la
inversa, ya que en resguardo de la libertad individual y
derechos de los ciudadanos, la ley no asigna a cada sujeto de
derecho, ámbito y fin predeterminado, más bien
sus aptitudes se determinan por proposiciones positivas,
declarativas y marginalmente limitativas. Como se puede
apreciar, las competencias publicas mantienen una
situación precisamente inversa, ya que debiendo su
creación y subsistencia a la ley, por ende, siempre debe
contar con una norma que le señale su campo atributivo,
que lógicamente no puede ser ilimitado”.
[14] De acuerdo con CABANELLAS, la nulidad
constituye tanto el estado de un acto que se considera no
sucedido como el vicio que impide a ese acto la
producción de sus efectos, y puede resultar de la falta
de las condiciones necesarias y relativas, sea a las cualidades
personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo cual
comprende sobre todo la existencia de la voluntad y la
observancia de las formas prescritas para el acto. CABANELLAS,
Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual,
Buenos Aires: Editorial Heliasta S.R.L., 1981, pág.
587.
[15] No estamos de acuerdo con la
opinión esbozada por el OSCE, toda vez que La Ley de
Contrataciones del Estado refiere al Principio de Especialidad,
bajo la cual dicha ley prevalece sobre las normas de derecho
público y sobre aquellas normas que le sean aplicables,
entre ellas el Código Civil.
[16] www.osce.gob.pe.
[17] PAREDES CARRANZA, Milagros. La
inexistencia de contrato y la acción por enriquecimiento
sin causa, JUS Doctrina & Práctica 7/2008, Lima:
Editora Jurídica Grijley, Pág. 485.
[18] Ídem.
[19] Se configura fraccionamiento de pago
cuando se desconoce la unidad esencial de los bienes, servicios
y obras programables, con el objeto de evadir la modalidad o
tipo de proceso que realmente corresponde. En efecto, si la
Entidad tiene la posibilidad de prever sus necesidades de forma
conjunta, y cuenta con el presupuesto para la
adquisición o contratación, corresponde que
programe la realización de un único proceso de
selección, y no varios procesos menores.
[20] En este punto debemos precisar que este
tipo de servicios es diferencia de los Servicios de
Tercerización, aprobado por Decreto Supremo Nº
006-2008-TR, Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto
Legislativo Nº 1038, que son una forma de
organización empresarial por la que una empresa
principal encarga o delega el desarrollo de una o más
partes de su actividad principal a una o más empresas
tercerizadoras, que le proveen de obras o servicios vinculados
o integrados a la misma.
[21] Publicada con fecha 14 de noviembre del
2003 en la página web del Tribunal Constitucional:
www.tc.gob.pe.
[22] Publicada con fecha 09 de octubre del
2011 en la página web del Tribunal Constitucional:
www.tc.gob.pe.
[23] Publicada con fecha 13 de noviembre del
2006 en la página web del Tribunal Constitucional:
www.tc.gob.pe.
[24] Publicada con fecha 04 de octubre del
2006 en la página web del Tribunal Constitucional:
www.tc.gob.pe.
[25] Publicada con fecha 24 de noviembre del
2011 en la página web del Tribunal Constitucional:
www.tc.gob.pe.
[26] Publicada con fecha 19 de diciembre del
2011 en la página web del Tribunal Constitucional:
www.tc.gob.pe.
[27] Publicada con fecha 06 de diciembre del
2011 en la página web del Tribunal Constitucional:
www.tc.gob.pe.
[28] Numerales 5) y 9) del Artículo
239º de la Ley Nº 27444.
[29] Artículo 8º de la Ley
Nº 28411.
[30] En las fases de Programación,
Formulación, Aprobación, Ejecución y
Evaluación, de conformidad con lo prescrito en la Ley
Nº 28112.
[31] Artículo 6º de la Ley
Nº 28411, concordante con el Artículo 12º de
la Ley Nº 28112.
[32] Artículo 23º de la Ley
Nº 28112.
[33] Artículo 41º de la Ley
Nº 28112.
[34] Las dos fases primigenias son de
Programación y Actos Preparatorios, y de Procedimiento
para Selección.
[35] Ley Nº 27785.