Régimen constitucional de las comunidades campesinas y nativas

Introducción

El Perú es un país pluricultural
jurídicamente hablando, en su afán de crear
mecanismos de integración cultural el Estado reconoce a
las Comunidades Campesinas y Nativas cuyo origen se remonta desde
las culturas pre incas, sin embrago en este trabajo sólo
se ha recogido su evolución desde la época colonial
hasta el periodo Republicano; lográndose su reconocimiento
formal por primera vez en la Constitución de 1920 .Esto se
evidencia a partir de la década de los sesenta con la
reforma agraria reconociendo la existencia de la diversidad
cultural indígena y consagrando así el respeto de
algunos derechos colectivos específicos como el derecho al
idioma, el derecho a la tierra, a los recursos naturales y
parcialmente a la justicia nativa con el objetivo de integrar a
los indígenas a la sociedad nacional y al Estado. Es
así, que encuentra su regulación en distintos
cuerpos normativos; entre ellas la Constitución
Política de 1993, el Código Civil, Ley N° 24656
de Comunidades Campesinas y Ley N° 22175 de Comunidades
Nativas.

Desde luego, es necesario hacer un análisis
escueto acerca régimen constitucional y su existencia
legal y Personería Jurídica de las Comunidades
Campesinas y Nativas en la Constitución de 1993, en
base a los principios que esta última reconoce como: Los
principios de pluralismo étnico y cultural, de la
propiedad de las mismas sobre las tierras comunales. De la misma
manera la Constitución regula, directa e indirectamente,
éste reconocimiento de principios en diversos
artículos de la misma, así tenemos al Art. 2°,
inc.19, los Arts.17°, 48° y 149°, y en especial los
Arts. 88° y 89°, que forman parte de su Capítulo
VI denominado "Del Régimen Agrario y de las Comunidades
Campesinas y Nativas". Todo esto, da lugar a hacerse algunas
interrogantes como; si ¿las comunidades campesinas y
nativas son consideradas titulares de Derechos
Fundamentales?¿Las Comunidades Campesinas y nativas
requieren de inscripción para adquirir su personalidad
jurídica?.

Para ultimar la presente introducción no se puede
dejar desapercibido el tratamiento de los tratados
internacionales como son: el convenio 169 de la OIT y la
declaración de la ONU sobre derechos de los pueblos
indígenas.

Con el presente trabajo pretendemos aportar a la
comunidad jurídica algunos alcances importantes sobre el
Régimen Constitucional de las Comunidades Campesinas y
Nativas, ya que siendo estas últimas reflejo de un
pluralismo socio jurídico de nuestro
país.

El Grupo

Antecedentes
históricos de las comunidades campesinas y
nativas

Como bien se sabe, las Comunidades Campesinas y Nativas
no son creación del Derecho ya que su formación y
existencia son anteriores y preexistentes al mismo, lo que ha
hecho el Derecho es solo reconocer sus derechos a estas
organizaciones. En nuestro país, las Comunidades
Campesinas y Nativas tienen un origen muy antiguo en las culturas
preincas, sin embargo, en nuestro trabajo solo vamos a recoger
sucintamente su evolución desde el incanato hasta la
época de la República.

• Época del incanato.

Los Incas a su advenimiento, encontraron organizados y
establecidos los grupos colectivos, ligados por tribus,
confederaciones y señoríos. Su Política
consistió en destruir esas confederaciones y alianzas
consolidando los ayllus[1]locales. Atomizaron el
territorio para debilitarlo y darles una fisonomía
homogénea. El ayllu les sirvió para sus fines de
expansión y de dominación.

El territorio cultivable en cada región se
dividía en tierras del sol, del Inca, de la comunidad y de
los curacas.Las tierras entregadas a los miembros de la
parcialidad no podían ser vendidas, arrendadas, ni
transferidas. Eran meros usufructuarios.

• Comunidades en la época
  colonial[2]

El Virreinato los respeta y los adopta a su mecanismo
administrativo, cuidando de no atacar sus costumbres ni su
estructura mientras no significaran un peligro para el
régimen colonial o para el crédito católico.
Las leyes de Indias, ampararon la propiedad indígena y
reconocieron su organización comunitaria. Se instituyeron
reglamentaciones minuciosas, se crearon las cajas de la comunidad
y estas van amestizandose y perdiendo su exclusivo gentilicio en
tanto que el vínculo económico se
acentúa.

El proceso de la conquista y el proceso de
instauración del feudalismo agrario frente a la propiedad
colectiva del Ayllu, en la cual pasan a propiedad de los
Españoles por órdenes del Rey, las tierras que
fueron de propiedad del Inca, las tierras del sol y las vacantes;
generándose un proceso de repartición de tierras
que agravó el mal, pues facilitó la despojo de la
propiedad indígena. La Corona distribuye la tierra libre
en lotes y la población en grupos. Son los repartimientos
y las encomiendas.

El Virrey Toledo representa el más serio esfuerzo
de organización administrativa, al establecer que los
indios que se hallaban dispersos vivirían en reducciones y
pueblos, a los que dotaban de tierras las que serían
trabajadas en forma colectiva. Los indígenas se
encontrarían sometidos a sus caciques, utilizados como
auxiliares de la administración Virreinal y a los alcaldes
indígenas administradores de la justicia. Se quiso
garantizar la propiedad indígena o crearla en caso de no
existir, y permitir la obra del adoctrinero y del
maestro.

En la colonia existió una clara oposición
entre su aspecto formal: La legislación de Indias y la
situación real: La triste y sufrida condición
indígena.

La extensión del virreinato, el escaso
número de autoridades, su complicidad o lenidad frente a
los atropellos, la misma ambiciosa perfección de las Leyes
de Indias, lo cierto es, dice Cesar Antonio Ugarte en su historia
económica del Perú, que existió una notable
disparidad entre el aspecto teórico y el real y efectivo.
Basadre se pregunta quién era el culpable: La Corona al
dar leyes fuera de la realidad o la corrupción del medio
colonial. Agrega el notable historiador "que del divorcio
entre el derecho y el hecho durante la época colonial
proviene otro fenómeno de la vida republicana: el
desprecio a la ley".

• La República y las
  comunidades[3]

Si la emancipación fue un positivo adelanto en
materia política, no lo fue en lo que se refiere a la
justicia social. No reclamó entre sus postulados ninguna
reivindicación específica para el aborigen.
Careció de un programa agrario. Consecuente con los
principios del liberalismo individualista y en nombre de sus
postulados atacó a las comunidades, las que fueron
consideradas como instituciones que deberían eliminarse
por representar el pasado.

Durante la República se consintió el
proceso de despojo de sus territorios a las comunidades con la
complacencia de las autoridades, sin embargo favoreció la
consolidación de la propiedad individual, tanto de la
pequeña como de la grande. A la sombra de las leyes y
decretos que se dictaron, durante la etapa inicial de la
República, se concentró la propiedad en
oposición al fraccionamiento que se produjo durante los
últimos años del virreinato.

Bolívar disolvió por Decretos de 1824 y
1825, las Comunidades indígenas. Ordenó la
parcelación de las tierras, pasando los comuneros a ser
dueños de ellas. El Decreto de 1825 estableció que
sólo a partir de 1850 podrían los indígenas
enajenar sus tierras. Otra Ley de 1828 reconoció a los
indios y mestizos por dueños, con pleno dominio de las
tierras que en la fecha ocupasen por reparto o sin
contradicción; pero sólo podrían enajenarlas
los que supieran leer y escribir.

Lejos de consolidarse el derecho de propiedad individual
indígena; al amparo De las medidas que dicta
Bolívar por medio del cual se hizo ficticiamente
propietario al indio hubo un crecimiento del latifundio. "El
liberalismo inerte frente a la propiedad feudal, solo se
sintió más activo ante las comunidades". El
latifundismo se intensifica, además por el hecho de que
nuevos grupos sociales, adquieren el poder
político.

Durante los primeros años, la República,
vive en pleno caudillaje militar. Se careció de
orientaciones frente al problema indígena.

Antecedentes
constitucionales de las comunidades campesinas y
nativas

Nuestro país ha tenido un total de doce Cartas
Políticas, pero no en todas se ha reconocido a las
Comunidades Campesinas y Nativas debido a que estas siempre han
estado rezagadas por el Constituyente al menos hasta el siglo XX,
su reconocimiento lo vislumbramos recién en la
Constitución de 1920[4]Art.41 que
"reconoce la imprescriptibilidad de la propiedad de las
comunidades de indígenas", y el 58 que "reconoce
existencia legal de las comunidades indígenas".

En la Constitución de
1933[5]se puede ver en los artículos
207; 208; 209; 210; 211; 212. El Art.207 señalaba "tienen
existencia legal y personería jurídica". El Art.208
establecía "…que la propiedad de las comunidades
estaba garantizada por el Estado…". El Art.209
señalaba "…que la propiedad de las comunidades eran
imprescriptibles, inajenables e inembargables, salvo el caso de
expropiación por causa de utilidad pública, previa
indemnización". El Art.210 establecía "…la
prohibición de los Concejos Municipales, corporaciones o
autoridad alguna de recaudar ni de administrar de las rentas y
bienes de las comunidades. El Art.211 establecía
"…la preferencia de las comunidades de indígenas
que no las tengan en cantidad suficiente para las necesidades de
su población a ser adjudicadas de tierras porel
Estado…". El Art.212 establecía "…un
tratamiento especial a las comunidades indígenas tanto en
el aspecto jurídico, económico, educacional y
administrativo por parte del Estado"

La Constitución de
1979[6]contenía un capitulo formado por
tres artículos que desarrollaban el tema de las
Comunidades Campesinas y Nativas. Además en el
Art.156°, el Estado le otorga prioridad al desarrollo
integral del sector agrario.

También era importante resaltar que, el Estado
garantizabasegún el Art.157° el derecho de propiedad
privada sobre la tierra, en forma individual, cooperativa,
comunal, autogestionaria o cualquier otra forma asociativa,
directamente conducida por sus propietarios, en armonía
con el interés social y dentro de las regulaciones y
limitaciones que establecen las leyes. Hay conducción
directa- aclara el artículo citado- cuando el poseedor
legítimo e inmediato, tiene la dirección personal y
la responsabilidad de la empresa. Las tierras abandonadas pasaban
a dominio del Estado para su adjudicación a campesinos sin
tierras. 

Desarrollando el capítulo en específico
establecido por la Carta Fundamental de 1979, encontramos que en
el Art.161°se establecía "…que las comunidades
Campesinas y Nativas tienen existencia legal y personería
jurídica, además eran autónomas en su
organización, trabajo comunal y uso de la tierra,
así como en lo económico y administrativo dentro
del marco que la ley establece. También en esta Carta
Política ya se reconocía el pluriculturalismo
jurídico, además él se propiciaba la
superación cultural de sus integrantes".

En el Art.162 se establecía "…la
promoción del el desarrollo integral de las Comunidades
Campesinas y Nativas, además se fomentaba la
formación de empresas comunales y cooperativas"

En el Art 163 se establecía "…la
inembargabilidad e imprescriptibilidad de lastierras de las
Comunidades Campesinas y Nativas. También la
inalienabilidad, salvo ley fundada en el interés de la
Comunidad, y solicitada por una mayoría de los dos tercios
de los miembros calificados de esta, o en caso de
expropiación por necesidad y utilidad públicas,
además se prohibía el acaparamiento de tierras
dentro de la Comunidad.

Comunidades
campesinas y nativas

Las comunidades campesinas y nativas están
reguladas en distintos cuerpos normativos (Constitución
Política, el Convenio 169, el Código Civil, etc).
El Código Civil[7]define a las comunidades
campesinas y nativas como personas jurídicas sujetas a un
régimen especial debido a su particular naturaleza. Su
reconocimiento surge por la constatación en la realidad de
la existencia de organizaciones de personas naturales alrededor
de un patrimonio, el cual explotan para su beneficio. El
Código, ante esta particular realidad, y siguiendo al
Código de 1936 y la Constitución de 1979 -y antes a
la de 1933-, reconoce la existencia de estas comunidades
campesinas y nativas y les reconoce personalidad jurídica.
Esta tendencia es seguida por la Constitución de 1993, la
que en su artículo 89 establece que las comunidades
campesinas y las nativas son personas
jurídicas.

Si bien es cierto las campesinas y las nativas han sido
definidas de una manera conjunta en el Código Civil, sin
embargo es menester hacer una definición independiente de
estas dos organizaciones jurídicas.

• Las comunidades campesinas.

Las Comunidades Campesinas son organizaciones comunales
de interés público con existencia legal y
personalidad jurídica, integradas por familias que habitan
y controlan un territorio, ligadas generalmente por
vínculos ancestrales, sociales, económicos y
culturales, expresadas en la propiedad comunal de la tierra, el
trabajo comunal, la ayuda mutua y el desarrollo de actividades
agropecuarias y multisectoriales, asentadas predominantemente en
la costa y sierra[8]

Es aquella organización interna, reproducida por
un grupo campesino, que administra los recursos del grupo
(tierra, agua ganado, etc.). En relación a las
instituciones externas, como el estado o instituciones no
gubernamentales, este grupo es representado por sus
autoridades.

• Comunidades nativas.

Las comunidades nativas se encuentran normadas por el
Decreto Ley N° 22175 Ley de Comunidades Nativas y de
Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva y el
Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo
Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva aprobado por
Decreto Supremo Nº 003-79-AA. Asimismo, se rigen por la
resolución del Superintendente Nacional de los Registros
Públicos Nº 157 -2001-SUNARP/SN que aprueba la
Directiva N° 005-2001-SUNARP/SN, sobre la normativa aplicable
al procedimiento de inscripciones de las comunidades
nativas.

Las Comunidades nativas son organizaciones comunales de
interés público, con existencia legal y
personalidad jurídica, que tienen su origen en los pueblos
indígenas de la selva y ceja de selva, constituidas por
conjuntos de familias vinculadas por una lengua o idioma,
elementos culturales y sociales, tenencia y uso común y
permanente de un territorio, con asentamiento nucleado o
disperso[9]

• Características de las Comunidades
  campesinas y nativas[10]

Las Comunidades campesinas y nativas poseen una serie de
características que le son reconocidas a ambas y en el
Ordenamiento Legal respectivo. Entre los aspectos comunes del que
gozan tenemos:

1.-Se tratan de conjunto de familias vinculadas por
elementos culturales ancestrales, sociales, económicos y
culturales dentro de un determinado territorio.

2.-Tienen el Derecho a la delimitación de su
territorio, siendo este inembargable, imprescriptible e
inalienable. ( Arts 13 al 15 Convenio OIT 169, Art. 7 de la Ley
24656 y Art. 13 Ley 22175 y 1º párrafo art. 135 del
CC).

3.-Son reconocidas con Personería Jurídica
con tratamiento especial, por lo que disponen cada una de su
propia ley y reglamento que contribuya a su desarrollo
integral.

4.- Es la Asamblea General el Órgano Supremo de
la Comunidad con una serie de atribuciones que la ley y el
Estatuto de cada comunidad reconoce (Art. 17 Ley 24656, art. 37
D.S 008-91 TR, Art. 21 de D.S 003-79AA y Art. 138 CC).

5.- Están exoneradas del Impuesto a la Renta, al
patrimonio empresarial y pago de derechos de inscripción
en los Registros y cualquier otro Sector Público Nacional
como consta en el Art. 28 de Ley 24565 y 24 de Ley
22175.

6.- Gozan de prioridad y preferencia ante las
Autoridades correspondientes para sus trámites
administrativos (Art. 32 Ley 24656).

7.- Disponen de cierta Autonomía Judicial en
asuntos de menor cuantía, según sus usos y
costumbre siempre y cuando no contravengan la Normativa Vigente.
(Art. 149 Constitución Política).

8.-Pueden constituir empresa de carácter comunal
y multicomunal, así como asociarse con empresas del Sector
Público, Asociativo o privado. Art. 25 de Ley 24656 e
inciso d del Art. 22 Ley 22175).

9.-Tienen Derecho de Preferencia en la
adjudicación de terrenos colindantes, para ampliar su
territorio comunal. (Art. 10 de Ley 24653).

10.-Para su inscripción se realiza en mismo
trámite y su inscripción se realiza en el Libro de
Comunidades Campesina y nativas del Registro de Personas
Jurídicas de Oficina Registral Correspondiente (Art. 2 de
D.S 008-91TR).

• Diferencias entre las Comunidades campesinas y
  nativas.

Podemos identificar muchas diferencias con respecto a
las Comunidades Campesinas y Nativas, tales como que las primeras
existen en la Costa y la Sierra del Perú, mientras las
segundas se encuentran en la selva, sin embargo en la
legislación especial (Ley 24656 de Comunidades Campesinas
y Ley 22175 de Comunidades Nativas) estas organizaciones se
identificar algunas diferencias de las mismas.

1.-Pueden establecerse Comunidades Campesinas en
cualquier parte, es decir, en el campo. Ley 24656.

2.-Las Comunidades Nativas tienen su origen en grupos
tribales de Selva y Ceja de Selva. (Art. 8 Ley 22175).

3.-Las Comunidades Campesinas controlan y habitan
determinado territorio, siendo comunidades establecidas en un
determinado espacio. (art. 10 (Art. 2 Ley 24656).

4.-Las Comunidades Nativas, pueden tener en alguno de
los casos carácter sedentario o de migraciones
estacionales (art. 10 Ley 22175).

5.-De las Comunidades Campesinas sus tierras pueden ser
expropiadas por necesidad o utilidad pública. (Art. 7 Ley
246567).

6.-A las Comunidades Nativas se les obliga a la
servidumbre de paso a oleoductos, para la exploración y
explotación minera (Art. 31 y Art 31 del D.S
003-79AA).

Régimen
constitucional de las comunidades campesinas y nativas en la
Constitución de 1993

Como bien sabemos la Constitución Política
de 1993 ha sido un instrumento destinado a legitimar el golpe de
Estado del 5 de abril de 1992. Si bien es cierto, fue una
Constitución que se dio en un régimen autoritario y
dictatorial; sin embargo, con el transcurso del tiempo ha logrado
tener legitimidad. Es interesante la discusión que
despierta el origen de la Constitución de 1993, pero el
objeto de este trabajo es otro por el cual debe
ceñirse.

La actual Constitución Política, en
relación a las Comunidades Campesinas y Nativas, recoge
los principios del pluralismo étnico y cultural,
reconociendo la existencia de las comunidades y culturas nativas
del Perú, así como de la propiedad de las mismas
sobre las tierras comunales. La Constitución regula,
directa e indirectamente, éste reconocimiento en diversos
artículos de la misma, así tenemos al Art. 2°,
inc.19, los Arts.17°, 48° y 149°, y en especial los
Arts. 88° y 89°, que forman parte de su Capítulo
VI denominado "Del Régimen Agrario y de las Comunidades
Campesinas Y Nativas"[11].

Para lograr a plenitud un entendimiento del
Régimen Constitucional de las Comunidades Campesinas y
Nativas en la Constitución de 1993, es necesario desglosar
de todo el cuerpo constitucional todo lo referido a las mismas
tanto directa como indirectamente; es decir no solo nos vamos a
limitar a analizar lo establecido en el Capítulo VI, sino
analizar los artículos que se condicen con este
capítulo; tal es el caso de los Arts. 2°, inciso 19
que establece la Identidad étnica y cultural y derecho al
uso del propio idioma; el artículo 17 que establece en el
tercer párrafo y los que continúan que "…El
Estado promueve la creación de centros de educación
donde la población los requiera. El Estado garantiza la
erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la
educación bilingüe e intercultural, según las
características de cada zona. Preserva las diversas
manifestaciones culturales y lingüísticas del
Perú. Promueve la integración nacional".

El Art. 48 que establece "…que son idiomas
oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen,
también lo son el quechua, el aymara y las demás
lenguas aborígenes, según la ley. El Art. 88 regula
el régimen agrario; el Art 89 que regula la existencia
legal y la personería jurídica de las Comunidades
Campesinas y las Nativas; y el Art.149 que regula el ejercicio de
la función jurisdiccional por las comunidades campesinas y
nativas.

Después de este sucinto análisis del
régimen constitucional de las comunidades campesinas y
nativas en la Constitución de 1993 creemos que es
necesario estudiar independiente a cada uno de estos
artículos, ya que en el espíritu de estos se
encuentran incrustados conceptos fundamentales que les hacen
organizaciones peculiares a las comunidades campesinas y nativas
en nuestro país.

• Identidad étnica y cultural y derecho al
  uso del propio idioma.

Nuestra Constitución Política ha
reconocido el derecho a la Identidad étnica y cultural y
derecho al uso del propio idioma en el Art.2, inc. 19, como uno
de los derechos fundamentales de la persona tanto natural como
jurídica, es esta última la que nos interesa en
este estudio. RONALD CÁRDENAS KRENZ[12],
comentando el mismo artículo, señala que "uno de
los mayores méritos de la Constitución de 1993
(pero, a la vez, uno de los menos difundidos) es el hecho de que
consagre, por primera vez, el derecho a la identidad". Es
entonces, el derecho a la Identidad étnica y cultural una
novedad que fue introducida por el constituyente de
1993.

Además este derecho también esta
establecido en el Art.89 que declara: "El Estado respeta la
identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas",
en concordancia con el inciso 19 del artículo en comento,
que establece el derecho de cada uno de sus miembros a su
"identidad étnica y cultural".

A la identidad étnica y cultural según la
Directiva N° 012-2000-PROMUDEH/SETAI[13], se
ha definido como "el conjunto de valores, creencias,
instituciones y estilos de vida que identifican a un pueblo
indígena, comunidad campesina o comunidad nativa; se
agrega, asimismo, que el respeto a su identidad étnica y
cultural, comprende: El derecho a decidir sobre su propio
desarrollo; el respeto a sus formas de organización; el
derecho a ser escuchados y consultados en forma previa a toda
acción o medida que se adopte y que pueda afectarles; el
derecho a participar en la formulación, diseño,
ejecución, monitoreo y evaluación de los planes,
programas y proyectos que pueda afectarles; el derecho a no ser
discriminados; el derecho a expresarse en su propia lengua; el
respeto a su pertenencia a un determinado grupo étnico; el
respeto a sus estilos de vida, a sus costumbres y tradiciones, y
cosmovisión; el derecho al reconocimiento,
revaloración y respeto de sus conocimientos tradicionales
y prácticas ancestrales; entre otros, incluyendo el
derecho a que se respete su condición de aislamiento
voluntario, en los casos en que así proceda".

Así mismo, el máximo intérprete de
nuestra Constitución también se ha pronunciado con
respecto a este tema en varias sentencias, sin embargo hemos
escogido la sentencia del Expediente No 0020-2005-PI/TC, Exp. No
0021-2005-PI/TC[14]de fecha 27 de Septiembre del
2005, que corresponde al Proceso de Inconstitucionalidad seguido
por el Presidente de la República en contra del Gobierno
Regional de Cusco y Huánuco, que fue, como consecuencia de
la emisión de la Ordenanza Regional sobre la hoja de coca.
En esta jurisprudencia constitucional, se ha establecido
criterios de interpretación constitucional sobre el
derecho fundamental de identidad cultural o derechos culturales,
la misma que hacemos referencia textual.

Esta sentencia en su fundamento 99 expresa que: El
inciso 19 del artículo 2 de la Constitución,
reconoce el derecho fundamental de toda persona "A su identidad
étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la
pluralidad étnica y cultural de la
Nación".

De esa forma, el Constituyente ha proyectado en la
Constitución formal un elemento esencial de la
Constitución material de la Nación peruana: su
multiculturalismo y plurietnicidad. Se trata de una
concreción del principio del Estado social y
democrático de derecho, establecido en el artículo
43 de la Constitución, pues, tal como ha tenido
oportunidad de afirmar este Colegiado.

" ….el hecho que la Constitución de 1993
reconozca el derecho fundamental delas personas a su identidad
étnica y cultural, así como la pluralidad de las
mismas, supone que el Estado social y democrático de
Derecho está en la obligación de respetar,
reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones
culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo
cultural, pero siempre que ellas se realicen dentro del marco de
respeto a los derechos fundamentales, los principios
constitucionales y los valores superiores que la
Constitución incorpora, tales como la dignidad de la
persona humana(artículo 1 de la Constitución), la
forma democrática de Gobierno(artículo 43) y la
economía social de mercado(artículo 58).

Este reconocimiento del elemento cultural que
está en su contenido, permite señalar que la
Constitución no se limita sólo a ser un conjunto de
textos jurídicos o un mero compendio de reglas normativas,
sino la expresión de un cierto grado de desarrollo
cultural, un medio de auto representación propia de todo
un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de su
esperanzas y deseos.(Haberle, Peter. Teoría de la
Constitución como ciencia de la cultura. Madrid:
Tecnos,2000, p.34)

Asimismo en el fundamento100 ha señalado que, el
artículo 43 de la Constitución reconoce al
Perú como una República democrática. En el
principio democrático residen valores constitucionales
como el pluralismo, la tolerancia y el respecto por la costumbre,
idiosincrasia y cosmovisión ajena. En tal sentido, el
hecho de que por efecto de la diversidad cultural
constitucionalmente reconocida, diversos rasgos espirituales y
materiales se concreticen en grupos minoritarios, no puede ser
razón válida para desconocer o, peor aún,
menoscabar sus legítimas manifestaciones. Por el
contrario, cuando el acto apoyado en el principio mayoritario
acompaña el avasallamiento, éste pierde su valor de
neutralidad, y prevalecen los valores contramayoritarios de la
Constitución, como la igualdad (inciso 2 del
artículo 2)para recomponer el equilibrio constitucional
del que el poder tiende a desvincularse.

Como podemos apreciar, el Tribunal Constitucional ha
establecido que es obligación del Estado respetar,
reafirmar y promover aquellas costumbres y manifestaciones
culturales que forman parte de esa diversidad y pluralismo
cultural, sin embargo esta obligación se ve condicionada,
en el sentido de que todas esas manifestaciones, actos, etc., no
sean contrarias a los derechos fundamentales de la
persona.

Además, es necesario señalar que este
derecho fundamental reconocido en nuestra Constitución se
relaciona con otros, por el mismo hecho de su implicancia de lo
significa la identidad étnica y cultural de las
comunidades campesinas y nativas (Art.2, inc.19) es así
que en el Art.2, inc. 1 Se establece que: "Toda persona tiene
derecho a la vida, a su identidad,… y a su libre
desarrollo y bienestar…", cabe advertir que el
termino persona no solo se refiere a la persona natural, sino a
la persona jurídica, hecha entonces esta precisión
avancemos diciendo que según este artículo las
comunidades campesinas y nativas tienen derecho a la vida; es
decir, a surgir y desarrollarse en bienestar de sus comuneros.
Además, estas organizaciones tienen derecho a su identidad
como a su libre desarrollo y bienestar; es decir a ser
individuales, únicas y autónomas en cuanto a su
organización, sus bienes y sobre todo para lograr el
bienestar de todos sus comuneros.

En el Art 2, inc. 2 se establece que "Toda persona
tiene derecho a la igualdad ante la ley. Nadie debe ser
discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición
económica o de cualquiera otra índole". Este
artículo podemos entenderlo con relación a las
comunidades campesinas y nativas; que estas deben ser
consideradas igual que cualquier otra organización
jurídica, además se ha establecido que no deben ser
discriminadas por ninguna condición, como bien sabemos,
las comunidades campesinas y nativas son organizaciones
peculiares; en el sentido de que sus integrantes tienen una
cultura, costumbre, vestido, modo de vida, conocimientos, ideales
de alguna manera distintos a la población que tiene
influencia más occidentalizada. Además, la
situación socioeconómica en la que se encuentran le
ha colocado en un estado de vulneración ante el Estado; es
en ese sentido que se debe priorizar su respeto y reconocimiento
por el mismo; y sobre todo conservar sus costumbres y erradicar
la discriminación que tenga ante ellas.

En el Art.2, inc. 3 se establece que "toda persona
tiene derecho a la libertad de conciencia y de religión,
en forma individual o asociada. No hay persecución por
razón de ideas o creencias…. El ejercicio público
de todas las confesiones es libre, siempre que no ofenda la moral
ni altere el orden público". Este artículo
debe entenderse en relación con los anteriormente
descritos; en el sentido de que la libertad de conciencia y de
religión forma parte de la identidad cultural; y
además se debe respetar estas expresiones y no deben ser
discriminadas, pero esto sucederá siempre y cuando no sean
lesivas a la moral ni altere el orden público.

También para complementar el segundo
párrafo del Art.2, inc. 19 que establece el derecho a usar
al propio idioma, en el Art.48 se ha establecido que: "Son
idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen,
también lo son el Quechua, el Aimara y las demás
lenguas aborígenes, según la ley". Como bien se
sabe, en algunas de las de las comunidades campesinas no se habla
el castellano; y ni que decir de las comunidades nativas en donde
predomina otras lenguas, es en este aspecto que nuestro
país existe un plurilingüismo; y al cual ha hecho
merito el constituyente del 1993 en reconocerlo y sobre todo
promoverlo y conservarlo. Este artículo de la
Constitución Política reconoce y protege como
idioma oficial aquel que predomine en la zona en la cual se
hable, dándole así reconocimiento oficial a las
lenguas que emplean las diversas comunidades indígenas y
campesinas en el Perú, protección muy importante
para las mismas. Además, el Art.17° de la misma se
establece que: "…el Estado fomenta la educación
bilingüe e intercultural, y preserva las diversas
manifestaciones culturales y lingüísticas…",
reconociendo y protegiendo, por tanto, las diversas lenguas que
se mantienen al interior de las Comunidades Campesinas y Nativas
del Perú.

• Existencia Legal y Personería
  Jurídica de las Comunidades Campesinas y
  Nativas.

La Existencia Legal y Personería Jurídica
de las Comunidades Campesinas y Nativas se encuentra regulada en
el Art.89 de la Constitución, dicho artículo, en su
primera parte, reconoce la existencia legal y en calidad de
personas jurídicas a las Comunidades Campesinas y Nativas,
otorgándoles autonomía en diversas áreas
como en la económica y administrativa. Las comunidades son
reconocidas por la Constitución como personas
jurídicas, las cuales se encuentran sujetas a un
régimen especial, personería jurídica que se
encontraría regulada por el Código Civil, el cual
establece el marco general de las mismas, siendo las leyes
especiales las que desarrollan los aspectos específicos
relacionados al devenir de las Comunidades Campesinas y
Nativas.

Las comunidades, como personas jurídicas, tienen
características que las diferencian de las demás
personas jurídicas, siendo una, por ejemplo, el hecho de
que sólo pueden estar integradas por personas naturales,
siendo esto inherente a la propia organización de las
comunidades, pues, sus miembros serán los comuneros parte
de una determinada comunidad, no pudiendo otra persona
jurídica adquirir tal calidad. Este requisito se encuentra
establecido en el Art.134° del Código Civil
vigente[15]

Además, en el Art.135° del Código
Civil se establece que: "Para la existencia legal de las
comunidades se requiere, además de la
inscripción en el registro respectivo, su
reconocimiento oficial". Frente al texto de este
artículo cabe la pregunta según FRANCISCO
GÓMEZ DE LA TORRE[16]¿la
comunidad adquiere la personería una vez inscrita o ya la
tiene desde antes y no necesita inscripción para
ejercitarla? Y la respuesta según el mismo autor, citando
a JAVIER DE BELAUNDE es contundente: "…el artículo 135
tiene una gruesa violación constitucional ¿por
qué razón? Para su existencia legal -dice el
artículo- se requiere, además de la
inscripción en el registro respectivo, su reconocimiento
oficial. Una comunidad campesina que no se haya inscrito en el
Registro de Comunidades de los Registros Públicos y que no
haya sido reconocida oficialmente no tiene existencia legal, lo
cual a su modo de ver contraría no solamente el texto y el
espíritu de la Constitución vigente, sino una
tradición constitucional instaurada desde el año
1920, que daba existencia legal a las comunidades campesinas por
la sola comprobación de su existencia".

Entonces continua el autor sosteniendo que la
inscripción de una comunidad en el registro pertinente no
es ni puede ser un acto constitutivo sino, simplemente, uno
administrativo-declarativo y la formalidad registral no
constituye un requisito para su validez. Además
señala que las disposiciones del Código Civil se
aplican supletoriamente a las relaciones y situaciones
jurídicas reguladas por otras leyes y la Ley General de
Comunidades Campesinas (Ley N 24656) les reconoce existencia
legal y personería jurídica y, para el caso de las
comunidades nativas, el artículo 7 del Decreto Ley N°
22175 también consagra su existencia legal por el solo
hecho de su existencia.

Existe pues una contradicción entre el
Código Civil y la Constitución Política y se
puede sostener que el Art.135 del Código Civil es
inconstitucional y ha sido tácitamente derogado por el
Art.89 de la Constitución de 1993.

• Autonomía de las Comunidades Campesinas y
  Nativas.

La Constitución en el segundo párrafo del
Art.89 establece que las comunidades campesinas y nativas
"…Son autónomas en su organización, en
el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de
sus tierras, así como en lo económico y
administrativo, dentro del marco que la ley
establece…"

Aquí en esta primera parte del Art. 89 reproduce
en su esencia lo dispuesto por la Carta del 1979 respecto de la
autonomía de las comunidades, es decir que son libres para
determinar su organización y forma de trabajo, y en la
segunda parte contiene una importante modificación sobre
la propiedad de la tierra comunal, pues faculta su "uso y libre
disposición", con esta disposición se perjudica a
la estabilidad de las comunidades campesinas y nativas en el
sentido de que si enajenan sus tierras tienden a desaparecerse ,
ya que la tierra es uno de los elementos esenciales de su
existencia.

Según FIGALLO ADRIANZÉN comentando el
Art.136. del Código Civil de 1984, señala que: " La
Constitución de 1993 concluye a su modo de ver este
proceso de "retorno hacia la liberalidad"de las
políticas estatales en torno a la propiedad de las
comunidades campesinas y nativas , aun cuando esto deberá
ser tomado con pinzas, pues una cosa es la protección con
libertad, es decir dar seguridad a la comunidad para que sus
decisiones internas, incluidas aquellas que tomen en
consideración la propiedad de la tierra, puedan ser
respetadas y avaladas, y otra muy distinta es aquel supuesto
contenido hoy en la Constitución de 1993, que establece
una liberalidad amenazante, donde por un lado se
otorga autonomía y liberalidad a las comunidades para el
"uso y la libre disposición de sus tierras… dentro del
marco que la ley establece" (artículo 89); pero al mismo
tiempo se aplica a las tierras de las comunidades campesinas y
nativas la cláusula del abandono que es general para todo
tipo de tierras y que está contenida en el artículo
88 que establece: "Las tierras abandonadas, según
previsión legal, pasan al dominio del Estado para su
adjudicación en venta".

• Tierras de las Comunidades Campesinas y
  Nativas.

La Constitución Política en el Art.88
establece que: "El Estado apoya preferentemente el desarrollo
agrario. Garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra, en
forma…o comunal o en cualquieraotra forma asociativa. La
ley puede fijar los límites y la extensión de la
tierrasegún las peculiaridades de cada
zona".

En la primera parte de este artículo se
señala según GUILLERMO FIGALLO ADRIANZÉN
comentando la Constitución que el régimen agrario
comprende dos acápites, (Régimen agrario y abandono
de tierras) el primero de los cuales se divide a su vez en tres
partes: Apoyo al desarrollo del sector agrario, garantía
del derecho de propiedad sobre la tierra, límite a la
extensión de la tierra[17]

A su vez el segundo párrafo del Art.89., regula
el régimen de propiedad de las comunidades campesinas y
nativas, estableciendo las características de la misma que
es imprescriptible.

Así mismo consideramos conveniente reproducir lo
que nuestro máximo intérprete constitucional ha
establecido con respecto al derecho de la propiedad de las
tierras de Comunidades Campesinas y Nativas.

El derecho de propiedad es concebido como el poder
jurídico que permite a una persona usar, disfrutar,
disponer y reivindicar un bien. Así, la persona
propietaria podrá servirse directamente de su bien,
percibir sus frutos y sus productos y darle destino y
condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza
tales actividades en armonía con el bien común y
dentro de los limites establecidos por la ley; incluso
podrá recuperarlo si alguien se ha apoderado de él
sin derecho alguno. En la STC 0005-2006-PI/TC (fundamento 40) el
Tribunal Constitucional ha establecido que: "constitucionalmente
el derecho a la propiedad se encuentra reconocido no solo como un
derecho subjetivo, conforme a los incisos 8 y 16 del Art° 2,
sino también como una garantía institucional,
conforme lo dispone el artículo 70, según el cual
el Estado garantiza su inviolabilidad". Pero, además, la
constitución reconoce en su artículo 88 el derecho
de propiedad sobre la tierra en forma privada o
comunal.

Se sostiene así que la visión civilista de
la propiedad debe ser recompuesta desde una mirada multicultural,
es decir, tomando en cuenta aspectos culturales propios para el
caso de los pueblos indígenas. Así, el Tribunal
Constitucional ha establecido en la STC 0022-2009-PI/TC la
relevancia que las tierras tienen para los pueblos
indígenas. En efecto haciendo suyos los criterios
establecidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
el caso Yakye Axa vs Paraguay. Específicamente en lo
concerniente al vinculo espiritual de las comunidades para con
sus territorios. Es así, que en dicho caso la Corte
Interamericana estableció que "la estrecha
vinculación de los pueblos indígenas sobre sus
territorios tradicionales y los recursos naturales ligados a su
cultura que ahí se encuentren, así como los
elementos incorporales que se desprendan de ellos, deben ser
salvaguardados por el artículo 21 que regula el derecho a
la propiedad privada de la Convención Americana
(fundamento 137 del caso Yakye Axa vs
Paraguay).[18]