La responsabilidad civil del profesional sanitario (España)

El médico se mueve en plena
hipótesis, en cuyo terreno esa especie de sexto sentido
que es el ojo clínico, le es más útil, que
los demás profundos saberes
científicos.

Introducción

El derecho de daños sanitario, y concretamente el
ámbito de la actuación médica, alcanza en
nuestros días una trascendencia decisiva, que comporta la
protección primordial de la salud.

Además, las cuantiosas indemnizaciones que
ocasionan estos daños y los costes de los mecanismos
aseguraticios que incorpora le dotan, si cabe, de mayor
relevancia.

En esta tesitura, la determinación de la
diligencia del médico constituye la clave fundamental en
el resarcimiento de los daños.

Tradicionalmente, frente al daño causado al
paciente a raíz de una negligencia médica, la
estrategia procesal se centraba en la persona del facultativo que
material y directamente causó el daño.

La víctima buscaba la responsabilidad penal y
civil del facultativo que con dolo o culpa causó el
daño, sin que le interesara demandar al hospital dentro
del cual el facultativo actuó. Claramente la
responsabilidad médica, se veía como una forma de
castigo.

En la actualidad, este criterio ha cambiado, existe una
clara tendencia a buscar –junto con la responsabilidad
personal del facultativo– la responsabilidad civil de la
clínica u hospital donde se causó el daño,
buscando más que castigar un culpable, obligar a un
patrimonio solvente que pueda hacer frente al íntegro pago
de los daños causados al paciente.

A la luz de las nuevas disposiciones surgidas
recientemente y debido a la interpretación de los
tribunales, resulta confuso conocer cuál es el nivel de
diligencia exigido al médico y sobre qué criterios
se determina la existencia de su responsabilidad.

Por eso, el objetivo de este trabajo consistirá
en identificar la diligencia médica y sus consecuencias,
además de establecer elementos necesarios que deben darse
en este tipo de supuestos, como es el nexo causal entre acto
médico y hecho producido.

Y del mismo modo no podemos obviar hechos regulados en
nuestro Código Civil, como es la responsabilidad indirecta
por las acciones de terceros y, en especial culpa in
vigilando y la culpa in eligendo, por las que autor
material del daño y obligado a responder por él, no
siempre tienen que coincidir, teniendo como base fundamental para
la imputación del daño la presunción de la
culpa.

Por último, es evidente que cada hecho
jurídico ocasiona una efecto jurídico
independientemente de quien haya llevado a cabo ese hecho, tan es
así que aun cuando un individuo sea considerado
inimputable penalmente este no queda exento de responsabilidad
civil, así está establecido en nuestro ordenamiento
jurídico.

Todo ello es abordado de un modo general en este
trabajo, con el fin primordial de averiguar los puntos
confluyentes en una materia tan amplia como es la responsabilidad
civil sanitaria.

La
responsabilidad civil médico-sanitaria en el ordenamiento
juridíco español actual

Sentado lo anterior, se deduce fácilmente que
dibujar un mapa de la responsabilidad civil
médico-sanitaria en nuestro país no es tarea
fácil.

La complejidad de la cuestión obliga a
sistematizar la exposición de manera tal que resulte
intuitivo conocer cuál será la jurisdicción
competente, las normas procesales aplicables y, al tiempo, la
regulación sustantiva conforme a la cual se
decidirá el caso. Considero que este objetivo se alcanza
fácilmente si se aborda la responsabilidad
medico-sanitaria desde la perspectiva de la jurisdicción
competente que, en este trabajo, me centraré
exclusivamente en la civil, con el fin de delimitar el objeto de
un modo más claro.

Así las cosas, la jurisdicción civil
será la competente para conocer de aquellos litigios
entablados por un particular contra un medico, profesional
sanitario o centro sanitario privados. Mas el régimen
aplicable a unos y otros será diferente en función
de lo siguiente:

1. La responsabilidad civil del profesional
médico o sanitario al servicio de la Administración
Pública se decidirá conforme a un estándar
de negligencia, y resultaran de aplicación el Art. 1902
CC, en caso de responsabilidad extracontractual, o el Art. 1101
CC, en caso de que los daños se hayan producido en el
ámbito de una relación contractual.

2. La responsabilidad civil de los centros sanitarios
privados se determinará conforme al régimen de
responsabilidad objetiva del Art. 28 LGDCU.

Estos procesos se sustanciaran conforme a la
regulación contenida en la LEC.

Problemas derivados de la multiplicidad de
regulaciones y jurisdicciones

La multiplicidad de regulaciones que caracteriza el
derecho español de daños dificulta el
consentimiento de la regulación sustantiva conforme a la
cual deberán resolverse los casos de responsabilidad civil
médico-sanitaria, lo que en buena medida viene
condicionado por la juridisdicción que se declare
competente para resolver las pretensiones de reparación
del daño. Por tanto, las particularidades que presenta el
ámbito de la responsabilidad civil médico-sanitaria
en relación con estos problemas no se entiende sin una
previa exposición, con carácter general, del estado
en cuestión en el derecho de daños.

En nuestro ordenamiento jurídico, quien sufre un
daño y, en particular, cuando este es consecuencia de una
actuación médica u hospitalaria, tiene derecho a su
reparación en todos aquellos casos en que el daño
pueda ser imputado a la conducta de un tercero. En nuestro
derecho, por tanto, la víctima o , en su caso, sus
causahabientes, tendrán una pretensión
resarcitoria.

Los problemas surgen a la hora de determinar la ley
aplicable al supuesto de hecho, lo que vendrá determinado,
en buena medida, por la jurisdicción que se haya declarado
competente para conocer el caso.

Si tenemos en cuenta el derecho social, que regula los
accidentes laborales, hay cuatro regulaciones sustantivas de
derecho de daños:

1. La civil, regulada en los Arts. 1101 y ss. CC para
los daños derivados del contrato, en los Arts. 1902 y ss.
CC, para la responsabilidad civil extracontractual; y en algunas
otras leyes especiales, como, por ejemplo, la Ley

26/1984, de 19 de Julio, General para la
Defensa de Consumidores y Usuarios (LGDCU), en especial su Art.
28, que somete a los servicios sanitarios al canon de la
responsabilidad objetiva.

2. La administrativa, regulada en los Arts. 139 y ss. De
la Ley 30/1992, de 26 de Noviembre, de régimen
Rurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común.

3. La penal, contenida en los Arts. 109 y ss. Del CP, en
la que se regulan las responsabilidades civiles derivadas de
delito o falta.

4. La social, regulada en los Arts. 1902 y 1903 CC en
relación con las normas legales y reglamentarias de
prevención de accidentes y enfermedades profesionales, en
materia de responsabilidad civil del empresario por los
accidentes laborales de sus trabajadores.

Cada regulación sustantiva cuenta, a su vez, con
una normativa procesal especifica: la Ley 1/2000, de 7 de Enero
de Enjuiciamiento Civil (LEC); la Ley 29/1998 de 14 de Julio
reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa
(LJCA); el Real Decreto de 14 de Septiembre de 1998, por el que
se promulga la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim); y el Real
Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de Abril, por el que se aprueba
el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral
(LPL).

Mas los problemas no acaban ahí. En efecto, los
daños pueden causarse por personas o entidades de derecho
publico o privado que pueden actuar de formas diversas, esto es,
dolosa o negligentemente, y pueden afectar a cualquier tipo de
bienes, materiales o personales.

Además el daño puede haber sido causado en
el ámbito de una relación contractual o, al
contrario, puede ser considerado extracontractual. Por ello, en
un ordenamiento jurídico como el nuestro en que conviven
cuatro órdenes jurisdiccionales diferentes es
lícito pensar que se disputaran entre ellos el
conocimiento de los asuntos y, por tanto, más de una
jurisdicción pueda declararse competente para conocer el
asunto.

Esta multiplicidad de regulaciones implica además
que, accidentes muy similares se hallen sujetos a reglas
materiales distintas y que los litigios en que deban ventilarse
las eventuales responsabilidades sean conocidas por
jurisdicciones diferentes que aplican reglas procesales
desiguales a su vez.

Sucede así, por ejemplo, que una misma
lesión, ceguera provocada por el exceso de oxígeno
suministrado en la incubadora a niños prematuros
(fibroplasia retrolental), ha dado lugar a dos litigios que fuer
on resueltos por las Salas Primera (STS del 24 de Marzo de 2001)
y Tercera (STS del 10 de Febrero de 1998) del Tribunal Supremo en
función del carácter privado o público del
centro sanitario en que tuvieron lugar, respectivamente. A ello
se añade que, formalmente, los criterios de
decisión son distintos, pues la Sala Primera aplica un
estándar de negligencia del Art. 1902 CC,
mientras

que por el contrario, la Sala Tercera aplica uno de
responsabilidad objetiva del Art. 139 de la Ley
30/1992.

La diligencia
médica y la lex artis ad hoc

El médico se encuentra sujeto a responsabilidad
por culpa o negligencia, resultando de aplicación los
Arts. 1101 y 1902 CC a la hora de atribuir al médico dicha
responsabilidad.

No se encuentra, por lo tanto, consagrado un principio
objetivo (ya que los fundamentos de la responsabilidad objetiva
no son aplicables en este supuesto, ni considero que deba
interpretarse el Art. 28 de la LGCU en ese sentido).

En esta tesitura, si el médico no actúa
diligentemente en el desempeño de su profesión, es
decir, si no proporciona los medios y cuidados adecuados en
consonancia con el estado de la ciencia, será responsable
del resultado dañoso ocasionado.

Por esa razón, resulta preciso contrastar su
conducta negligente, en relación con su lex artis
(atendiendo a los principios que regulan las pautas de su
comportamiento, es decir, a sus normas profesionales y
deontológicas), para determinar si su conducta (o su
pericia) se ajusta a la diligencia exigida al profesional
médico medio, en relación con los Arts. 1104 y 1903
CC.

Este concepto de diligencia enmarca la culpa o
negligencia del deudor, conforme al criterio establecido por el
artículo 1104 CC.

Dicho precepto dispone que: culpa o negligencia del
deudor consiste en la omisión de aquella diligencia que
exija la naturaleza de la obligación y corresponda a las
circunstancias de las personas, tiempo y lugar.

Y, a continuación, añade que: Cuando
la obligación no exprese la diligencia que ha de prestarse
en su cumplimiento, se exigirá la que
correspondería a un buen padre de familia.

Respecto al nivel de diligencia exigible, no se le
impone el deber más alto posible, sino que es el grado
medio (que es el del profesional médico medio) el que se
toma como referencia para analizar y calificar su
actuación. Por eso, no será responsable por los
riesgos atípicos ni tampoco cuando en su actuación
hubiera utilizado uno de los procedimientos o de las
técnicas válidamente alternativas.

Ahora bien, este nivel de diligencia no será el
mismo en el supuesto de que nos encontremos ante un especialista
que ante un médico generalista (sin perjuicio de la
responsabilidad que pudiera existir si trata a un paciente
careciendo de conocimientos suficientes).

En uno y en otro caso se le exigirá haber actuado
de la mejor forma en consonancia con su ámbito de
especialización y su formación, teniéndose
en cuenta el deber de reciclaje de sus conocimientos, exigido en
este tipo de profesión.

Del mismo modo, el nivel de diligencia exigida a un
médico rural en el diagnóstico de una enfermedad no
será el mismo que el exigido a un profesional de un
hospital médico, que dispone de los medios y de las
técnicas necesarias para emitir un diagnóstico
preciso.

Por eso, resulta necesario analizar las conductas en
cada caso concreto, en virtud de las circunstancias de las
personas, del tiempo y del lugar.

La jurisprudencia, al igual que sucede en otros
ámbitos de la responsabilidad, viene ampliando la
interpretación de este Art. 1104 CC, que define la culpa o
negligencia, exigiendo al médico una mayor diligencia para
evitar el resultado dañoso.

Partiendo de la premisa anterior, se percibe una actitud
a flexibilizar el concepto de culpa, e incluso se busca nuevos
deberes de diligencia, para atribuir la responsabilidad al
médico.

El fundamento de esta actitud resulta claramente
expresado en las SSTS de 27 de Mayo de 2003, 19 de Enero de 2001,
y 16 de Febrero y 22 de Mayo de 1995:

La actividad de diagnosticar como la de sanar ha de
prestarse con la aportación profesional más plena y
entrega decidida, pues la importancia de la salud humana
así lo requiere, siendo su protección mandato
constitucional (Arts. 43 y 51), por lo que no cabe en esta
cuestión regateo de medios ni de
esfuerzos.

Y continúa señalando VILLAGÓMEZ
RODIL (en su voto particular a la SSTS de 25 de Junio de 2003),
y hacen censurables y generan responsabilidad civil, todas
las conductas médicas en las que se da patente
omisión de medios y remedios que procedan, precipitaciones
e incluso rutina en el hacer
profesional.

En estas circunstancias, es posible observar un
incremento de diligencia impuesto en la actuación del
médico analizando alguna de sus obligaciones contractuales
y deberes profesionales, como el diagnóstico, el
tratamiento y la información al paciente.

El error
médico

En la mayoría de las ocasiones en que se promueve
acción civil por regla general se refieren al error
médico y dentro de él, en lo que se refiere al
error en el diagnóstico del paciente.

Desde un punto de vista jurisprudencial se ha venido
definiendo como un juicio médico que precisa de una
fase compulsiva previa constituida por una pluralidad de actos,
desde la anamnesis, a las pruebas de exploración
física, radiológicas y
analíticas.

En definitiva, se trata de un conjunto de actos
médicos para iluminar y deducir la naturaleza de la
afección que padece el enfermo.

La cuestión que se plantea como consecuencia de
lo expuesto viene dada en la interrogante de sí, el
facultativo interviniente que comete un error en el
diagnóstico es responsable por tal hecho sin más, o
por el contrario se admite la posibilidad de que pueda errar sin
que por ello se le pueda exigir responsabilidad.

En relación con el párrafo anterior,
jurisprudencialmente se ha venido entendiendo que cuando el
diagnóstico y tratamiento resulten acertados en
función a los síntomas presentados por el paciente,
no surge responsabilidad por error médico.

Además, se ha reconocer la responsabilidad del
médico que aún acertando en el diagnóstico
del paciente, se producen unos daños ulteriores en
razón a que por no diagnosticarse de forma precoz, se ha
producido una lesión de importancia en el paciente; cosa
que si se hubiese diagnosticado en su momento hubiera mejorado la
salud del paciente e incluso podría haberse salvado su
vida (pudiéndose darse el caso inverso; es decir, que como
consecuencia de un error en el diagnóstico el paciente
deba quedar sometido a un tratamiento o intervención de
mayor gravedad como consecuencia del primer diagnóstico
equivocado; lo que hace, evidentemente, responsable a los
profesionales sanitarios intervinientes, se trata de facultativo,
auxiliares, administrativos, Centro hospitalario,
etc.).

En esta misma línea, algunos autores entienden
que, siendo la actuación del médico de medios y no
de resultados, sólo se le podrá exigir la
utilización de aquellos medios adecuados en aras a la
curación o recuperación del paciente con arreglo a
la lex artis ad hoc, de modo que, cuando se realizan
todas las actuaciones necesarias y utilizan los medios adecuados
para determinar el diagnóstico y tratamiento del paciente,
no puede exigirse responsabilidad alguna al
facultativo.

Por otro lado, cuando los signos con los que pueda
contar el facultativo para llegar a la determinación de un
diagnóstico no resultan concluyentes, no puede imputarse
un error de diagnóstico, cuando haya actuado conforme a la
lex artis, y por tanto no será responsable de sus
actos; es decir, no incurrirá en error de
diagnóstico cuando el facultativo haya actuado conforme su
saber y entender, utilizando, además, los medios
adecuados, y el paciente no hubiese presentado signos
determinantes para concluir con un diagnóstico
irrefutable.

Pero lo dicho, no implica que se ha de exonerar de
responsabilidad al facultativo en todo caso, sino que por el
contrario, éste ha de actuar conforme su saber y entender,
poniendo todos sus conocimientos para sanar al paciente, previo
diagnóstico y tratamiento adecuado, sin entrar en
limitaciones de medios y esfuerzos; y así pues,
serán punibles todas aquellas acciones en el campo civil,
penal, administrativo, laboral, cuando el facultativo entre
dentro del ámbito de omisión, negligencia,
precipitación, rutina, exageración, etc.

INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES CONTRATUALES Y
DEBERES PROFESIONALES

El médico que comete un error
profesional sobre el diagnóstico de la enfermedad sufrida
por el paciente puede incurrir en responsabilidad si no
adoptó los medios o empleó las técnicas
adecuadas, según impone el estado actual de la ciencia.
Ahora bien, esta afirmación no quiere decir que deba
interpretarse la diligencia exigida al médico de manera
que un simple error pueda constituir siempre falta de un deber de
cuidado, ya que, en la sintomatología puede confundirse o
puede que la enfermedad se encuentre en sus primeros episodios y
sea difícil un reconocimiento de la misma.

En sentido contrario, en el caso de que nos encontremos
ante una enfermedad cuyos síntomas son claramente
distinguibles, existirá negligencia del médico si
no emite tal diagnóstico y, como consecuencia, se produce
el resultado dañoso.

Si el diagnóstico fue equivocado por
omitir la realización de las pruebas pertinentes, el
médico asumirá la responsabilidad por el resultado
acontecido, aun en el caso de que no resultare probado que la
realización de la prueba hubiera sido suficiente para
evitar el fallecimiento del paciente, ya que la relación
causal existe desde el momento en que no se realiza dicha prueba
para emitir el diagnóstico preciso (STS de 27 de Mayo de
2003 y 25 de Septiembre de 1999). En este sentido, el Tribunal
Supremo ha señalado reiteradamente que en la
actuación médica no cabe regateo de medios ni de
esfuerzos, generando responsabilidad tanto contractual como
extracontractual dicha omisión (SSTS de 16 de Febrero y 22
de Mayo de 1995, y 19 de Enero de 2001).

Por tanto, cuando hablamos de salud no es posible
utilizar el análisis económico del derecho (en
virtud de la fórmula de análisis coste-beneficio)
para atribuir la responsabilidad.

En cuanto al tratamiento, la prescripción de
medicamentos o la intervención quirúrgica, existe
negligencia cuando el resultado dañoso se produce como
consecuencia de la falta de conocimientos técnicos o
profesionales o, en definitiva, cuando se realicen los mismos
mediante unos métodos que contravengan las normas de la
lex artis.

En muchos casos, la prueba de la existencia de una
relación de causalidad entre dicho acto médico y el
resultado dañoso resulta compleja, lo que ocasiona que
muchas de las demandas sobre responsabilidad médica por
estos conceptos sean desestimadas.

Ello se verá contemplado más adelante en
relación a la relación de causalidad y la
correspondiente prueba.

La
culpa

Para que la responsabilidad civil surja es
imprescindible, en primer lugar, que se produzca un evento
dañoso, atribuible a un agente cuya conducta sea
calificada de culposa; o dicho en otras palabras, la
responsabilidad surgirá cuando al agente productor de un
evento se le atribuya la culpa en relación al daño
que se produce.

Esta consiste en la acción u
omisión voluntaria, pero realizada sin malicia, dispuesta
en el Art. 1.104 CC: La culpa o negligencia del deudor
consiste en la omisión de aquella diligencia que exije la
naturaleza de la obligación y corresponde a las
circunstancias del tiempo y del lugar.

Al tratar esta materia se parte del principio de que no
hay responsabilidad sin culpa, consiste pues de un concepto moral
trasladado al ámbito de lo jurídico; o lo que es lo
mismo, cabe decir que, el individuo sólo será
responsable d e sus actos reprobables, lo que es tanto como decir
que, aquellos hechos que se producen ajenos a su voluntad no
resultan sancionables (caso fortuito, fuerza mayor).

Para calificar como culposa una conducta no sólo
ha de atenderse a la diligencia exigible según las
circunstancias de personas, tiempo y lugar, sino además al
sector del tráfico o de la vida social en que la conducta
se proyecta y determina si el agente obró con el cuidado,
atención y perseverancia exigibles y con la
reflexión necesaria con vistas a evitar el perjuicio de
bienes ajenos jurídicamente protegidos, contemplando no
sólo el aspecto individual de la conducta humana sino
también su sentido social, determinado por la
función de esta conducta en la vida en
común.

En cualquier caso, el concepto de culpa debemos de
enmarcarlo dentro de una dimensión subjetiva, como
fundamento de toda declaración jurídica de
responsabilidad; y si bien existe una cierta tendencia objetiva
en la jurisprudencia, es ello lo que configuró
procesalmente la inversión de la carga de la prueba, de
tal modo que el causante del daño debe probar la
corrección de su comportamiento, sin olvidar que el
derecho español funda la culpabilidad en una conducta que
realice el contenido del art. 1104 CC

En nuestro ordenamiento jurídico, el
Código Civil desdobla la regulación de la
responsabilidad en dos ámbitos diferentes como lo son: la
responsabilidad civil extracontractual y la contractual, pero en
la que ambas tienen como base fundamental la actuación del
agente calificada de culposa.

Responsabilidad civil contractual

En lo que respecta a la responsabilidad civil
contractual (culpa subjetiva), esta viene regulada en el Art.
1101 CC, en el cual se exige la concurrencia en la conducta del
agente de dolo, negligencia o morosidad como requisito previo e
indispensable para la observancia de aquella
responsabilidad.

Responsabilidad extracontractual

En lo que se refiere a la responsabilidad civil
extracontractual o Aquiliana (objetiva), esta viene regulada en
el Art. 1902

CC en el cual se exige la culpa o negligencia por parte
del agente y constituye el precepto fundamental en esta
materia,

como así también, los Arts. 1903 a 1909
CC, en que para su aplicación, presuponen la existencia de
culpa en el agente por lo que de esta forma, se produce una
inversión en la carga de la prueba favoreciendo así
al perjudicado.

Para que exista esta responsabilidad debe de venir unida
a otros dos requisitos fundamentales como lo son, el hecho de que
se produzca un daño y por otro lado, la imputación
del evento a un agente determinado por acción u
omisión, lo cual puede tener lugar en razón a una
actuación dolosa (daño intencionado) o bien culposa
(negligencia, actuación sin la debida diligencia y como
consecuencia de ello el daño se podría haber
evitado), existiendo entre éstos un nexo causal (y en su
caso, la prueba de éste).

La culpa médica

Como en cualquier clase de culpa, cuando nos referimos a
la médica, de forma inmediata la relacionamos con la
ausencia de diligencia, previsión o prevención de
una patología en el paciente; ahora bien, el problema
surge a la hora de determinar cuando se produce tal evento; es
decir, cuando el facultativo actuó sin diligencia
profesional, o cuando no llegó a prever las consecuencias
futuras.

Parte de la doctrina entiende que esa culpa
médica deviene de la ausencia de diligencia o
previsión, lo cual conduce a la negligencia de la que
estamos hablando o a la inobservancia de los deberes
médicos en concreto (lex artis ad
hoc).

En tal sentido, FERNÁNDEZ HIERRO entiende que
la culpa médica consistirá en la falta de
diligencia o previsión que acarree la infracción de
alguno de los deberes médicos.

Por su parte, ATAZ LÓPEZ, entiende que la
infracción por parte del médico o del cirujano, de
algún deber propio de su profesión, y más
concretamente, del deber de actuar con la diligencia
objetivamente exigida por la naturaleza del acto médico
que se ejecuta, según las circunstancias de las personas,
del tiempo y del lugar.

Así las cosas, la diligencia que exime la culpa
es la que requiere en primer lugar, la naturaleza de la cosa que
está sometida a cuidado y vigilancia, porque cuando una
cosa debe ser entregada como cumplimiento de una
obligación, no puede ser simplemente conservada sin
enajenarla o gravarla; exige, además, un cuidado por
encima de las otras cosas de que se compone el patrimonio ya que,
en cierta medida, esa cosa es ya ajena, pues está
pendiente de entrega para cambiar de titular.

No es menos cierto que ese cuidado y diligencia debe
estar conformada a la cualidad de la persona, a sus posibilidades
físicas y económicas, sin olvidar las
circunstancias referidas a la duración de ese deber, dado
que la conservación de una cosa por un paso excesivamente
prolongado aumenta sobremanera los riesgos, los que
estarán vinculados al lugar donde encuentre, ya que hay
sitios más seguros que otros o más apropiados para
la conservación de ciertas cosas que requieran climas
especiales u otras atenciones.

Desde el punto de vista legal, el parámetro para
medir la responsabilidad médica la encontramos en el Art.
1104 CC, exigiéndose así que aquella
actuación se acomode a la expresión de "un buen
padre de familia"; sin embargo, desde el punto de vista de la
doctrina científica, dicha responsabilidad la viene
circunscribiendo al ámbito de la actuación de un
buen profesional; o lo que es lo mismo, en este caso, de un
médico.

LLAMAS POMBO, entiende que en la actualidad nadie busca
la responsabilidad médica fuera del Código Civil y
que, en definitiva, la culpa médica es una
aplicación específica de la culpa
general.

Por otro lado, cabe indicar que en nuestro derecho
material civil, tanto al tratar la culpa extracontractual (Arts.
1902 y ss . CC); como la contractual (Arts. 1101 y demás
concordantes CC); no encontramos precepto alguno que haga
referencia a una distinción clara y expresa entre la culpa
en la que pudiera incurrir el profesional médico, en
comparación con la culpa de cualquier otro profesional;
así, resulta dificultoso plantear y admitir tal
diferenciación que pudiera darse doctrinal como
jurisprudencialmente

Ahora bien, lo expuesto en el párrafo anterior
puede completarse indicando si se admite la responsabilidad de la
actuación médica equiparándola tan
sólo a algunos supuestos concretos de otras actuaciones
profesionales, viene a enfrentarse totalmente con el principio
fundamental de igualdad ante la ley, recogido expresamente en el
Art. 14 de la Constitución Española.

Así pues, debemos entender que, en la actualidad,
la responsabilidad del médico en el ejercicio de su pro
fesión, debe de ser admitida de forma total;
entendiéndole, como la concurrente en cualquier otro
profesional, toda vez que, la responsabilidad de un facultativo
no sólo se sustenta en su actuar, sino también en
la no concurrencia de limitaciones al principio general de
responsabilidad.

Desde el punto de vista de la doctrina jurisprudencial
se viene entendiendo que, sin llegar a prescindir del concepto de
culpa que favorece al perjudicado por distintos medios; en la
práctica, sin embargo, esto no ocurre cuando entramos en
el campo de la culpa atenuada en razón a la teoría
del riesgo, la inversión de la carga de la prueba o la
presunción de culpa del agente.

Por otro lado y, si bien es cierto que las decisiones
jurisdiccionales se inclinan hacia el ámbito de la
responsabilidad extracontractual, también se reconoce que
por actuación del causante del daño, tendrá
aplicación en ese ámbito extracontractual la
teoría de la culpa tal y como viene regulada en el Art.
1104 CC; por lo que se deduce que l as teorías cuasi
objetivadoras de la culpa con aplicables tanto en sede
contractual como extracontractual.

Por último y, en relación a la
responsabilidad civil derivada de la actuación
médica, debemos tener en cuenta que aquella, en
determinadas circunstancias, puede desaparecer o atenuarse;
piénsese, por ejemplo, del profesional que se ve obligado
a intervenir a una persona en la calle al ser atropellada por un
vehículo y que, al objeto de salvarle la vida o paliar sus
efectos graves, actúa sin materiales médicos,
personal y, sin ser su especialidad la requerida en aquellos
momentos de urgencia.

Resulta evidente que en tal supuesto, no cabe exigir una
responsabilidad médica total en su actuación toda
vez que las circunstancias extraordinarias en las que se vio
obligado a intervenir en bien del paciente, estarán
siempre muy por encima de exigibilidades absurdas, por muy
legales que éstas sean.

Es por ello que, tratando de la imputación de
negligencia (por poner un ejemplo, a un facultativo), se
habrá de estudiar concienzudamente cada caso concreto a la
hora de analizar su actuación y posible negligencia
profesional; por lo que, a mi modo, es lo que la diferencia en el
tratamiento y exigencia de la responsabilidad civil imputable a
un agente en otra profesión.

El nexo
causal

La prueba en los procesos de
responsabilidad civil sanitaria

Como ya he advertido en otro lugar, jurisprudencia y
doctrina han centrado primariamente su atención en la
prueba de la culpa y han obviado en ocasiones el análisis
de los problemas que en este concreto ámbito presenta la
prueba del nexo causal. No obstante, en los últimos
años se observa, relacionado con la evolución
jurisprudencial en materia de prueba de la culpa, una
flexibilización de la prueba del nexo causal en un triple
sentido: distribución flexible de la carga probatoria en
atención a los principios de disponibilidad y facilidad
probatoria, presunción judicial del nexo causal, y
recepción de la doctrina de la perdida de
oportunidad,

Con carácter general, y en atención a las
reglas sobre carga probatoria actualmente vigentes (Art. 217
LEC), corresponde al actor la prueba de la existencia de nexo
causal en tanto hecho constitutivo de su pretensión de
responsabilidad civil, ya sea esta contractual o
extracontractual.

A su vez, corresponde a la parte demandada la prueba de
todos aquellos hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de la
pretensión del actor y, en particular, aquellos que
desvirtúen la prueba del nexo causal lograda por el
actor.

En este sentido, es doctrina reiterada del Tribunal
Supremo que la carga de la prueba del nexo de causalidad no se
invierte.

Además, en sede de prueba de la relación
de causalidad es completamente irrelevante que la
obligación medica sea previamente calificada como de
medios o como de resultado, pues a diferencia de la culpa, cuya
constatación es necesaria exclusivamente en las
obligaciones de medios, al relación de causalidad es
requisito necesario en ambas.

Por último, destaca en la responsabilidad civil
médico-sanitaria la incidencia de la llamada causalidad
omisiva, respecto de los casos en que el daño se origina
por la falta de adopción de las medidas de cuidado
establecidas por la lex artis.

Una correcta distribución de la carga probatoria
entre la partes, sin embargo, exige tener en cuenta no solo el
mayor o menor coste para las partes de presentar una determinada
prueba en el proceso sino también, en el concreto
ámbito de la causalidad, la virtualidad ex ante
de que una determinada acción u omisión
médico-sanitaria pudiera ocasionar un daño como el
efectivamente producido.

En el marco de esta nueva orientación
flexibilizadora, la admisión de la presunción
judicial conduce a afirmar la posibilidad de recurrir a
instrumentos procesales basados en presunciones judiciales
cualificadas (principio res ipsa loquitur, prueba
prima facie de la causalidad y causalidad virtual) para
aligerar la carga de la prueba que pesa sobre el
demandante.

Se ha dado un paso más en este sentido, al
admitirse la indemnización de la mera perdida de las
expectativas estadísticas de curación o
supervivencia en aquellos supuestos en que la negligencia del
facultativo no ha podido ser relacionada causalmente con los
prejuicios efectivamente sufridos por el paciente, en
atención al elevado umbral de certeza establecido en
nuestro ordenamiento jurídico aunque, del mismo modo cabe
presumir que de no haberse dado tal

negligencia el resultado podría haber sido
más favorable.

Distintas posiciones doctrinales y
jurisprudenciales

Desde el punto de vista de la doctrina científica
y jurisprudencial, se puede decir que no ha habido un
posicionamiento claro, uniforme y mayoritario al tratar esta
materia, dándose por ello distintas posturas y dentro de
ellas, conviene tener una especial atención al estudio de
DIEZ-PICAZO quien, entiende que para el reconocimiento o
exoneración de la imputación objetiva, se han de
tener en cuenta los siguientes criterios:

1. Criterio de la provocación: Ataca el problema
de la imputación objetiva de la responsabilidad
estableciendo dos grupos; en el primero de ellos, la
responsabilidad objetiva la excluye del agente productor del
daño en aquellos supuestos que considera riesgos general
de la vida, similares al de caso fortuito o fuerza mayor cuando
el agente productor de aquel evento no tiene intención de
producir el daño pero el mismo tiene lugar como
consecuencia de su actuación obligada por las
circunstancias.

En el segundo grupo, la víctima asume el riesgo
producido con independencia de su intención al momento de
actuar y del resultado que de esa misma actuación se
produzca; así pues, junto al agente culpable de esa
situación de peligro, devendrá obligado a reparar
el daño causado en virtud de indemnización a la
víctima.

2. Criterio denominado de incremento del riesgo o de la
conducta alternativa concreta: No puede atribuirse a una
determinada conducta un evento dañoso si suprimida aquella
conducta ese evento dañoso igualmente se hubiese producido
y más aún, si esa conducta del agente no ha venido
a aumentar el riesgo de que se produzca el daño en
cuestión.

3. Fin de protección de la norma. Objetivamente
no se puede atribuir a la conducta del agente aquellos resultados
dañosos que se encuentren fuera del ámbito de
protección de la norma sobre la cual se pretende apoyar la
responsabilidad del agente causante del daño.

4. Prohibición de regreso. No se debe imputar una
responsabilidad objetiva a quien activa el nexo causal que trae
como consecuencia un daño, cuando el mismo tiene lugar con
posterioridad a la conducta dolosa de un tercero. En tales
supuestos se dice que existe una prohibición de regreso,
para indicar con ello que, la responsabilidad objetiva no puede
regresar desde ese tercero causante del daño en virtud de
su actuación dolosa o culposa, hasta el punto del nexo
causal, incluso en el supuesto de que hubiera intervenido como
condición sine quanon del daño
mismo.

5. Supuestos de competencia de la víctima. Aunque
tales supuestos se tratan desde el punto de vista de la
culpabilidad, también tienen incidencia en lo que a la
imputación objetiva se refiere. Así por ejemplo, si
nos encontramos ante un contrato social, el control de la
situación corresponde a la víctima, quien
será la que deba soportar la imputación de las
consecuencias lesivas y no al comportamiento del autor
mediato.

6. Riesgo general de la vida. Si el nexo causal es
consecuencia de un resultado dañoso y no ha sido como
consecuencia de la actuación del autor mediato, pero sin
embargo, en él, y ulteriormente, han participado acciones
de terceros que resultan modos de actualización del riesgo
que habitualmente viene ligado a la existencia natural del
daño o los que desencadenan en la existencia humana en la
forma de su socialización y

civilización correspondiente, no deben imputarse
tales daños al autor mediato.

13

Citando otros autores, GULLÓN entiende que:
En la culpa extracontractual la determinación del nexo
causal entre la conducta del agente y el daño producido ha
de inspirarse en la valoración de las condiciones o
circunstancias que el buen sentido señala en cada caso
como índice de responsabilidad dentro del infinito
encadenamiento de causas y efectos, con abstracción de
todo exclusivismo doctrinal".

Así pues, este autor, resalta la culpa de la
persona que con su actuación ha dado lugar a una
sucesión de eventos provocadores del daño en
cuestión y que por tanto, este daño ha de ser
valorado desde un punto de vista social; es decir, partiendo de
aquella apreciación que usualmente se viene considerando
como fuente, origen o causa de ese resultado
dañoso.

Por su parte, LACRUZ considera que: En general los
Tribunales, sean cuales fueren sus condiciones teóricas,
se atienda una apreciación razonable y empírica de
las cosas; a criterios de sentido común, para
señalar quien debe ser considerado, a efectos de la
obligación de indemnizar como causante del
daño. Acepta, así, la relación de
causalidad cuya concatenación conserva la proximidad al
caso y rechaza las demasiado lejanas o
extraordinarias".

Por otro lado SANTOS BRIZ entiende que, debido a la
diversidad normativa en esta materia, resulta e vidente que el
legislador no siga un criterio unánime a la hora de la
elaboración de las normas y, este autor considera
así que: Los Tribunales no pueden tomar parte en la
discusión filosófica acerca de la relación
causal y, en efecto, así lo vienen haciendo, sin atenerse
a doctrinas concretas, sino a puntos a resolver en justicia los
casos litigiosos.

Este autor, sintetiza los distintos pronunciamientos
jurisprudenciales, agrupándolos de la siguiente
forma:

? El nexo causal se ha considerado en
numerosos casos como base de la culpa del agente.

? La actuación de terceros en la relación
causal no obsta a la responsabilidad del agente. En los casos en
que los terceros inciden en la relación causal no se trata
de una interrupción de aquella, sino de
introducción en el tribunal de la duda de que el demandado
sea efectivamente y de forma inequívoca el causante de los
daños.

? Determinación de la causa eficiente o decisiva
y causa principal (de entre varias causas eficientes hay que
destinar como decisiva la que por sus circunstancias determina el
daño).

? Es irrelevante la jerarquía de la causa. La
condición puesta por agente no precisa ser la
única, la última, ni la más inmediata y
próxima al evento, siendo bastante, cuando éste se
produce como efecto inmediato de la conducta de otra persona, y
esta conducta, sea a su vez, efecto o consecuencia de la
acción u omisión del que puso el primer
eslabón en la cadena causal.

Desde el punto de vista de la doctrina jurisprudencial,
podemos señalar de modo sistemático, algunos
criterios seguidos en esta materia:

En cuanto al concepto de imputación se viene
sosteniendo que en el nexo causal entre la conducta del agente y
la producción del daño ha de hacerse patente la
imputación de aquel y su obligación de repararlo;
queda así expresado que la causalidad, adecuada, es
más bien un problema de imputación, es decir, que
los daños y perjuicios devienen ocasionados por un acto u
omisión imputable a quienes se exige indemnización
por culpa o negligencia de que tales daños o perjuicios
resulten consecuencia necesaria del acto u omisión de que
se hacen dimanar.