Apuntes sobre la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico cubano actual
INTRODUCCIÓN
El tema de las fuentes del Derecho y su
proceso de creación, ha sido y será cuestión
recurrente en los espacios de discusión de los
profesionales dentro de la academia; así como en aquellos
cuando en sí, a los casos concretos, los operadores de la
citada ciencia les corresponde determinar la norma o el
fundamento jurídico a aplicar.
El presente trabajo tiene como especial
objetivo, abordar de manera sencilla las posiciones doctrinales y
prácticas sobre el tema general de las fuentes, pero en
sentido particular, exponer destellos de consideraciones que se
han venido obteniendo sobre la factibilidad o no de sostener a la
jurisprudencia como una fuente formal del Derecho en nuestra Cuba
actual, partiendo del principio de que se tiene a esta, en
sentido general, como la designación o la manera precisa
con la que se origina el ordenamiento jurídico en toda su
manifestación para su efectiva
cumplimentación.
DESARROLLO
1.- Generalidades
Para alejarnos de la generalidad del tema y
de las cuestiones que podrían adornar las presentes
reflexiones, no sería baldío partir de cuestiones
elementales que en lo adelante nos servirán de hilo
conductor y ello estriba principalmente, en que la doctrina ha
aceptado, al parecer ya sin acabada contradicción, de que
existe una clasificación de fuentes, ocasión en la
que sitúan a la Ley, como una de las forma más
acabadas de creación del derecho y seguidamente a la
costumbre, la doctrina junto a los principios generales del
Derecho y por supuesto a la jurisprudencia.
Evidentemente, el fundamento que las
sustentan, resulta ser la cuestión de que todas, de
acuerdo a las posiciones que defienden, logran influir de alguna
manera en la creación del Derecho, en sí, en la
generación de facultades y obligaciones, por llamarlo de
alguna manera y las que de todas formas, integran al poder del
Estado junto al ordenamiento jurídico que se ha decidido
escoger por este para darle su propia viabilidad.
Desde acá, y conforme al concepto de
Derecho estudiado y brindado reiteradamente por el Doctor Julio
Antonio Fernández Bulté en su basta obra
intelectual, este no solo es norma, sino que conjunto de valores
y principios con un alto contenido axiológico y ciencia de
profundo dinamismo, de allí su carácter
deontológico y es precisamente esta noción la que
nos puede dar el pie forzado para dejar caer la posible idea, de
que, queriéndose conseguir el valor magno o sagrado de la
justicia, que resulta ser, a modesto criterio compartido de quien
ahora presenta el tema, resulta ser el fin del Derecho. En tal
sentido fuente entonces podría ser: cualquier acto o
disposición humana consciente o inconsciente aceptada que
tenga trascendencia en su consecución.
El Estado, concebido como una estructura de
poder sacra, en nuestro sistema, por los propios principios que
lo rigen, a la hora de establecer su ordenamiento
jurídico, debe preocuparse en no solo cree ser el
único que posee los mecanismos de control y de equilibrio
en el proceso de creación de las normas y de su
ordenamiento, sino que, por el contrario ser abierto en la
concepción antes plantada y en consecuencia dirigir sus
fuerzas a potenciar el desarrollo amplio de la concepción
abierta del concepto de fuente.
Tal aspecto dotaría al Derecho de
mayor armonía y plasticidad; consecuentemente una genuina
inclusión en función de lo que se quiere
aspirar.
Nuestro propio sistema, con unidad de
poder, basado en el principio de centralismo democrático,
monopartidista, tiene como esencia, la defensa de la justicia
social y toda acción que coartare dicha soberana voluntad,
de total respaldo constitucional, al momento hablarse de
fuentes del Derecho, si tal categoría se opusiera
a ella, por razones técnicos jurídicas limitativas
que se dan en la práctica cotidiana de cada especialidad,
entonces habría que acudir, al resto de las establecidas
en doctrina y en consecuencia establecer su supremacía
frente al resto admitidas, pero de evidente invalidez para el
caso concreto a evaluar.
Lo anterior me obliga a considerar que sigo
el criterio de que en materia de fuentes, el Derecho debe ser
extremadamente inclusivo, dado el motivo fundamental que he
expuesto con anterioridad; con independencia de que parte
interesante de los estudiosos del derecho, sean restrictivos
considerablemente en atención a la materia o a la rama del
derecho en la cual se han querido central.
Si el concepto de Derecho es amplio y
aplasta lo especial, entonces comparto la idea, de que lo
inferior no pude contravenir lo superior, a lo que le da vida y
coherencia dentro del complejo entramado social.
Esta idea también entonces nos
permite oponernos al criterio que sostiene Ballado
Berrón[1]y sus seguidores latinoamericanos
y de otros continentes de producción relevante de la
teoría, al establecer en su obra Teoría General del
Derecho, que " … solo puede ser fuente del orden
jurídico en sentido estricto, el origen teorético
de su validez. Y tal origen teorético de la validez de una
norma, o sea de la normatividad, es la norma fundamental
hipotética o norma básica; luego, esta es la fuente
originaria del derecho."
Este autor y otros, de renombrado
prestigio, seguidos por la doctrina positivista y normativista de
Kelsen, a la hora de concebir al derecho como única
fuente del Derecho[2]son evidentemente
reduccionistas en su visión, pues no ven al Derecho como
la ciencia integradora, sino que, como reglas de conductas
expresadas en normas, por tanto, la concepción de fuente
se limita prácticamente sólo a la Ley, al margen de
que reconozcan otras, pero a las que no se les da igual valor o
significada importancia.
En este aspecto no es que se desoiga la
afirmación de que la Ley, es fuente de relevancia
especial, pero es que el legislador y el órgano encargado
de su discusión y aprobación, demostrado
está, se queda muchas veces detrás del desarrollo
de la sociedad, en consecuencia tampoco tiene la capacidad de
prever toda situación de relevancia jurídica y es
ante tales cuestiones, en la falta de la debida conexidad y
coherencia que debe imperar entre el derecho positivo y la
práctica diaria, cuando entran a jugar entonces un rol
particular el resto de las fuentes de derecho que hasta el
presente se conocen.
El contenido de las normas es siempre
empírico y nace de la voluntad perfectible de los hombres
que tienen tan alta responsabilidad. Como resultado además
de las anteriores consideraciones no siempre el Derecho se
convierte en el motor impulsor de la sociedad que se quiere
ordenada, de allí las razones entonces que sustentan la
tesis de la admisibilidad extensiva de todas las fuentes que se
conocen sin excepción, siempre y cuando se cumplan con los
requisitos y presupuestos que ha venido manifestando el acervo
histórico cultural de nuestro actuar.
2.- La jurisprudencia
Esta clasificación de fuente formal,
conforme la ha situado la doctrina, en el caso concreto de
nuestro ordenamiento jurídico en la actualidad, viene
atrayendo mayor cantidad de atención, habida cuenta
según su concepción general, resulta ser el
contenido en las decisiones jurisdiccionales que adquieren cierta
cualidad de norma jurídica general.
Para la casi totalidad de los autores,
tanto para el citado Vallado Berrón, como para Carlos de
Silva, entre otros autores de Teoría General del Derecho,
es en resumen la interpretación jurisdiccional del Derecho
que está constituida por el conjunto de decisiones
judiciales, dictadas sobre una misma cuestión en asuntos
análogos[3]por otra parte el segundo autor
la vincula a una de las formas de
interpretación[4]junto al resultado que
produce en la creación del derecho.
Entonces el problema se concreta al momento
de su aceptación cuando a la jurisprudencia se le define
como requisito de existencia, que se vuelve obligatoria para
todos los tribunales que deberán acatarla y cumplirla. Lo
antes expresado quiere decir, si el derecho positivado lo acepta
o no con tal carácter y sobre tal consideración se
pueden hacer precisiones.
El caso es que, en la vida real y no en la
teoría quiera o no la voluntad legislativa, se van
imponiendo situaciones o actos que se van constriñendo o
aceptando por la sociedad
profesionalizada[5]En función de ello,
es mi modesta opinión que, cuando en el tiempo cierta
actuación se va aceptando y de hecho imponiendo en la
realidad concreta, aunque no presente su visto legal, el tema de
la positivación pasa a ser un problema de segundo grado,
formal y el que se encuentra frente a sí, el especial, es
al que se le debe por ende prestar principal atención,
motivar y argumentar.
Cuando se comienza a materializar en la
inconciencia primero y conciencia después de los
operadores del derecho una manera de conducta, con una
lógica y sistemática línea de pensar la
orientación y el desarrollo del Derecho, entonces la
burocracia que la frena debe atemperarse a lo que es, en
consecuencia, librar las vías para su realización:
conseguir la justicia sin más resolviéndose el caso
en cuestión sobre la base de la fuente que le crea
razonable explicar, en este caso la jurisprudencia si
razonadamente se pudiera mostrar.
El fundamento está en que nada en
ciencia social puede valorarse de manera aislada, puesto que la
formación de la jurisprudencia nace de la
integración e interpretación del resto de las
normas jurídicas del ordenamiento jurídico que le
sirven de base, razones que se tienen, para que lejos de la
tradicional clasificación, entonces, sea valorada como una
fuente derivativa pero de significada trascendencia sin
discusión. En este caso la sitúo al lado de la Ley,
puesto que compartiendo el criterio con Luis Recasens,
sólo la Constitución, es fuente original, la Ley es
su producto inmediato[6]
Evidentemente los normativitas
acérrimos frente a esta posible categorización,
esgrimen que al final sólo la existencia válida del
Estado se concibe dentro de la esfera normativa y no en su
posible eficacia causal, habida cuenta, siempre se tiene a la Ley
de fondo, de sustento y la que no se puede
soslayar[7]
Sin dudas el estado produce situaciones y
normas jurídicas generales, pero el acto administrativo y
la función jurisdiccional a posteriori, ante la
incapacidad de aquellos, con límites o no, van impulsando
el cambio ante situaciones originariamente no previstas o mal
diseñadas desde su propia configuración. Es el caso
particular quien define la eficacia o no del actuar legislativo y
es en este momento precisamente donde varias fuentes, entre
ellas, la jurisprudencia deben comenzar a jugar su papel
principal.
No se pretende en el presente y sencillo
trabajo introducirnos en la antiquísima discusión
técnica en que si la jurisprudencia es norma
jurídica o no, dado que es peliaguda y peligrosa
adentrarse en tal cuestión; pero sí dejar sentado
como una conclusión parcial de esta presentación,
que el Derecho se va creando en diversas etapas y que cada una de
ellas no puede desligarse de la otra, a fin de que sea coherente.
Si afirmáramos lo contrario, lo pondríamos como un
oficio u arte y negaríamos su papel como motor impulsor
constante de la sociedad. Esta posición es la que por
ahora, nos convoca a sostener que si la jurisprudencia crea
Derecho, entonces, deba concebirse en nuestro ordenamiento legal
como una clásica fuente de importancia capital,
amén de sus detractores.
En nuestro sistema de órganos de
poder, está claro, que el Estado deposita su
funcionabilidad en diversos órganos, que no expresan la
teoría de tripartición y equilibrio de poderes en
el sentido tradicional conocido, pero les corresponde al sistema
de instituciones jurisdiccionales una función que es
indelegable: impartir justicia; y es deseable para este sistema
en concordancia con la voluntad suprema del poder congruente con
el de la sociedad, de que exista una aplicación y un
sistema de decisiones permeadas de uniformidad. Lo antes expuesto
se traduce en que con ello se consigue de una manera más
acabada la seguridad jurídica a la que tanto se aspira
desde tiempo atrás.
Visto lo antes expuesto y dado la
naturaleza de esta ponencia, me fuerza a finalizar las
consideraciones, planteando que la decisión judicial no
debe considerarse como algo mecánico, pues entonces ella
se podría conseguir con toda certeza, en este caso unido
al desarrollo tecnológico por medio de la
automatización. Ante cada contienda jurídica de
relevancia por su carácter innovador, la decisión
debe convertirse en un elemento creador que no se pudo prever por
las reglas establecidas. Tanto las normas jurídicas como
los principios generales del derecho solo pueden plenamente verse
desenvueltos y expresarse en la decisión judicial y
relacionada a ella está la jurisprudencia.
CONCLUSIONES
Que la concepción de fuentes del
Derecho no debe evaluarse de manera restrictiva, sino
abierta. El fin, resolver la controversia jurídica
consiguiéndose el valor supremo: la real justicia a la
que se quiere llegar.Que la sentencia no puede seguirse
concibiendo en nuestro ordenamiento jurídico como un
frío silogismo cuya premisa mayor sea la Ley ajustada
al caso concreto en cuestión, puesto que la
experiencia judicial y la práctica cubana actual nos
viene afirmando que muchas de nuestras decisiones han venido
interpretando de manera diferente términos y el
espíritu de diversas instituciones establecidas en el
derecho tradicional. Consecuentemente viene dando a casos
similares argumentaciones y motivaciones de decisión
relacionadas a casos decididos con anterioridad.Que aunque no esté positivado la
jurisprudencia como fuente de derecho en nuestro sistema
orgánico legal, la realidad y los antecedentes nos
obligan a pensar, en que, de alguna manera, se está
abriendo paso dentro de nuestro escenario contextual
actual.Que no es relevante si es fuente
obligatoria o no, sólo extenderse su admisión y
dar libertad a la racionalidad para su
observación.
BIBLIOGRAFÍA
Constitución de la
República de Cuba, La habana 1993.Fernández Bulté, Dr.
Julio. Teoría del Estado y del Derecho. Tomo II,
Editorial Félix Varela, La Habana, 2002.Fernández Bulté, Dr.
Julio. Filosofía del Derecho: Editorial Pueblo
Educación, La Habana, 1997, pp. 292. Necesidad de una
profundización jusfilosófica desde la
óptica marxista.Vallado Berrón, Fausto E.
Teoría General del Derecho.Carlos de Silva, La jurisprudencia,
interpretación y creación del derecho. Ponencia
presentada en el V Seminario Eduardo García
Máyanez, sobre Teoría y Filosofía del
Derecho. Escuela Libre de Derecho. México.Kelssen, Hans. Teoría General
del Estado, Editorial Nacional, 1983.
Autor:
Lic. Yaima Anays Serrano
Ruíz
Jueza de la Sala Civil, de lo
Administrativo y lo Laboral
Tribunal Provincial de Villa
Clara
[1] Vallado Berrón, Fausto E.
Teoría General del Derecho, pp. 130-131. Editorial
Textos Universitarios, de la Universidad autónoma de
México, 1972. Evidentemente por el año en que
produce su obra, la influencia del normativismo era aplastante,
pero no obstante a ello la escuela de Kelsen en la actualidad
todavía tiene sobrados seguidores.
[2] Ibídem.
[3] Vallado Berrón, Fausto E.
Teoría General del Derecho, pp. 130-131. Editorial
Textos Universitarios, de la Universidad autónoma de
México, 1972.
[4] Carlos de Silva, La jurisprudencia,
interpretación y creación del derecho. Ponencia
presentada en el V Seminario Eduardo García
Máyanez, sobre Teoría y Filosofía del
Derecho. Escuela Libre de Derecho. México, 1995.
[5] Aquí me refiero a los
profesionales del derecho, a los que en su quehacer diario
tienen incidencia en la resolución de conflictos, ya sea
como partes del proceso o como entes juzgadores.
[6]
[7] Kelssen, Hans. Teoría General del
Estado, Editorial Nacional, 1983. En esta obra, el autor con un
nivel preciso de certeza afirma que la norma fundamental
sólo es fuente original, el resto son actos derivativos
de ella, tales como las leyes, reglamentos, las decisiones
judiciales los contratos, ect.